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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第953號 上　訴　人　張進興 訴訟代理人　謝曜焜律師 　　　　　　周承武律師 被 上訴 人　洪孔仁 訴訟代理人　馬恩忠律師 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國103年9月 29日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1725號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於105年11月29日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣肆仟壹佰陸拾柒萬零捌佰陸拾柒元 ，及其中新臺幣伍佰萬元自民國一百零一年六月十八日起，其餘 新臺幣參仟陸佰陸拾柒萬零捌佰陸拾柒元自民國一百零二年三月 十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹仟參佰捌拾玖萬元供擔保 後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆仟壹佰陸拾柒萬零捌佰陸 拾柒元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審係依 據消費借貸、交互計算契約計算請求給付差額、票據法第12 6條之票款請求權、不當得利、債務承認或債務約束契約等 法律關係請求給付等請求權為訴訟標的。茲上訴人於本院不 再依票據法第126條及不當得利為請求，但另再追加依「抵 銷契約」所生之契約上請求權為訴訟標的。本件上訴人所追 加之「抵銷契約」所生契約上請求權，係以上訴人於原審已 主張：兩造曾就雙方先前往來之債權債務有合意進行結算後 ，被上訴人仍積欠上訴人新臺幣（下同）4,167萬0,867元， 被上訴人遂簽發以威仕德電子股份有限公司（下稱威仕德公 司）為發票人之支票22張，金額共計4,167萬0,867元予上訴 人（見原審卷㈠第241至249頁）」為基礎事實，故該追加之 訴與原訴之主要爭點即有共同性，各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一或關聯，請求之基礎事實同一，依上開規 定，上訴人所為訴之追加應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：被上訴人為瑞積電子股份有限公司（下稱瑞積 公司）負責人，另成立以其弟為掛名負責人之威仕德公司， 業績不佳，卻謊稱公司有好前途，向上訴人借款，上訴人於 民國92年8月13日至95年6月30日間陸續匯款至被上訴人個人 帳戶，經多次催討，被上訴人置之不理，兩造嗣於97年11月 間結算，被上訴人積欠上訴人4,167萬0,867元，由被上訴人 簽發以威仕德公司為付款人之支票22張，交上訴人收執，被 上訴人要上訴人緩期2年清償，上訴人同意，被上訴人當場 再簽發以瑞積公司為付款人、面額4,167萬0,867元之票據號 碼SB0000000支票1張（下稱系爭1張支票），交上訴人收執 ，後被上訴人竟然撤銷付款之委託，致上訴人為付款提示遭 退票未能兌現，被上訴人應返還借款等情，爰依消費借貸、 交互計算契約計算請求給付差額、債務承認或債務約束契約 等法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人4,167萬0,867元 ，及其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘3,667萬 0,867元自101年11月13日民事追加狀繕本送達翌日起算，均 至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決（原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,167萬0,867元，及 其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘3,667萬0,867 元自101年11月13日民事追加狀繕本送達翌日起，均至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准 宣告假執行。 二、被上訴人則以：被上訴人為瑞積公司負責人，而上訴人自93 年起擔任瑞積公司之監察人，知曉瑞積公司營運狀況，卻誣 指被上訴人對外謊稱公司有前途而向其借款。兩造於擔任瑞 積公司負責人期間，互有金錢往來，上訴人除有支付向被上 訴人取得瑞積公司股票之對價外，更有清償向被上訴人借款 之款項。兩造間無消費借貸合意，亦無交互計算或定期計算 之約定，上訴人提出之各項匯款單，非上訴人匯款予被上訴 人，係各法人間匯款記錄，且已罹於時效。另由被上訴人匯 出款項彙總，可證被上訴人給付予上訴人金額為1,895萬元 ，而上訴人所提出匯款單據，不計鴻星電子股份有限公司（ 下稱鴻星公司）匯款紀錄，上訴人僅支付被上訴人1,024萬 3,333元，二者扣除後被上訴人尚可向上訴人請求870萬6,66 7元，上訴人請求無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠ 上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人為瑞積公司負責人，上訴人為該公司監察人。 ㈡被上訴人成立威仕德公司，以其弟為掛名公司負責人。 ㈢原證1至16形式上為真正。 四、本院得心證之理由： 上訴人主張被上訴人為瑞積公司負責人，另成立以其弟為掛 名負責人之威仕德公司，被上訴人於92年8月13日至95年6月 30日陸續向上訴人借款，經多次催討置之不理，兩造嗣於97 年11月間結算，被上訴人積欠上訴人4,167萬0,867元，由被 上訴人簽發以威仕德公司為付款人之22張支票，交上訴人收 執，被上訴人要上訴人寬限時日，上訴人同意，被上訴人當 場再簽發以瑞積公司為付款人、面額4,167萬0,867元之系爭 1張支票，交上訴人收執，後被上訴人竟然撤銷付款之委託 ，致上訴人為付款提示遭退票未能兌現，上訴人爰依消費借 貸、交互計算契約計算請求給付差額、債務承認或債務約束 契約等法律關係，請求被上訴人返還借款等情，惟為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠上 訴人依消費借貸關係，請求被上訴人返還4,167萬0,867元， 有無理由？㈡上訴人依交互計算契約、抵銷契約、債務承認 契約或債務約束契約法律關係，請求被上訴人返還4,167萬 0,867元，有無理由？茲論述如下： ㈠上訴人依消費借貸關係，請求被上訴人返還4,167萬0,867元 ，有無理由？ ⒈查上訴人主張被上訴人向其借款，上訴人於92年8月13日至 95年6月30日間陸續匯款至被上訴人個人帳戶，經多次催討 ，被上訴人置之不理，兩造嗣於97年11月間結算，被上訴人 積欠上訴人4,167萬0,867元，由被上訴人簽發以威仕德公司 為付款人之22張支票，交上訴人收執，被上訴人要上訴人緩 期2年清償，上訴人同意，被上訴人當場再簽發以瑞積公司 為付款人、面額4,167萬0,867元之系爭1張支票，交上訴人 收執，後被上訴人竟然撤銷付款之委託，致上訴人為付款提 示遭退票未能兌現，被上訴人應返還借款等情，業據上訴人 提出匯款單為證（原審卷㈠第8至23頁、第167至189頁）。 上開匯款單，上訴人匯款予被上訴人或威仕德公司、瑞積公 司之匯款申請書中，匯款申請書上之匯款人欄載明為上訴人 者，其匯款之當事人係上訴人，被上訴人並無爭執。其餘相 關之支票發票人、匯款申請書之匯款人、受款人固記載為鴻 星公司、威仕德公司、瑞積公司、堤頂電子股份有限公司（ 下稱堤頂公司）等，但查，此僅係兩造間之給付方式而已， 上開匯款申請書之匯款人欄記載鴻星公司之匯出款，實際上 係由上訴人個人之彰化銀行樹林分行之第0000-00-00000-0- 00號帳戶匯出，此有該帳戶交易明細影本可稽（見本院卷 ㈠第68至86頁）及上訴人自其個人之上開帳戶提領款項後， 以鴻星公司名義匯出借款予被上訴人、威仕德公司、瑞積公 司之明細及說明可證（見本院卷㈠第87頁）。顯見鴻星公司 之匯款，均屬上訴人給予被上訴人，足證上訴人主張確有交 付金錢予被上訴人之事實，應堪採信。 ⒉次查，由被上訴人交付予上訴人簽收之支票簽回單，其上記 載：「名稱：張進興。茲收到貴公司代瑞積公司支付本金： NT5,200,000元，利息NT400,000元總計金額NT5,600,000元 ……」（見原審卷㈠第100頁）「名稱：張進興。茲收到貴 公司開出本金：NT2,420,000元，利息NT108,900元，總計金 額NT2,528,900元……」（見原審卷㈠第106頁）、「名稱： 鴻星電子股份有限公司（張進興）。茲收到貴單位97年5月 20日及97年6月4日匯入聯邦內湖款項，共計金額NTD＄1,60 0,000元，並加計利息共計NT：＄1,700,000元」（見原審卷 ㈠第117頁）等字樣。依上開支票簽回單有本金及利息記載 ，顯見被上訴人確有簽發支票予上訴人，做為返還借款及利 息之支付。另依匯款瑞積公司明細表之記載、瑞積公司名義 出具股票選擇權之記載、堤頂公司250萬元支票簽收單之記 載，亦可證明被上訴人確實有向上訴人借款，以償還被上訴 人向訴外人邱國興、陳思亮、羅伯倫等人之借款（見原審卷 ㈠76、178、196、235頁、本院卷㈡第69頁背面）。此外， 上訴人並提出「洪鴻美製作之統計明細表」（見原審卷㈠第 219、220頁），其上記載「利息金額」者有34項次，記載「 借入、還款、貸款」者有25項次，記載之「約定利息」有 1.5%、2%，足證兩造間確為借貸關係。被上訴人所辯兩造間 無消費借貸合意，上訴人提出之各項匯款單，非上訴人匯款 予被上訴人，係各法人間匯款記錄云云，尚無可採。又被上 訴人雖否認上開統計明細表之真正，惟查依合作金庫商業銀 行雙連分行104年2月3日檢送威仕德公司自94年8月1日起至 95年11月30日止之歷史交易明細查詢結果共三張資料（見本 院卷㈠第49至52頁），將其與統計明細表比對觀之，該三張 歷史交易明細查詢結果資料所列之支票，均包含在統計明細 表所列之支票內。並且該三張歷史交易明細查詢結果資料上 以手寫註明「有提示、有兌現」之支票，與統計明細表所記 載：「兌現」之票號均相同。另上訴人持有之威仕德公司22 張支票，大部分亦在該統計明細表內，足證統計明細表為真 正，被上訴人空口否認上開統計明細表之真正，亦不足採。 ⒊復查，被上訴人陸續向上訴人借款已如前述，而被上訴人簽 發予上訴人之還款支票均多有延期或換票。至96年間，洪鴻 美以電子郵件寄送前開統計明細表予上訴人後，被上訴人仍 未償還借款。上訴人遂以A4紙手寫被上訴人簽發予上訴人而 尚未兌現之威仕德公司還款支票22張明細」（見原審卷㈡第 113至114頁），於97年11月間至被上訴人公司找被上訴人進 行結算，經被上訴人將該手寫「尚未兌現支票明細表」交予 該公司出納曾菊瑞查核，確認該手寫「尚未兌現支票明細表 」所列被上訴人簽發予上訴人之支票，金額共4,167萬0,867 元之借款確實尚未兌現償還。經兩造協商後，達成上訴人同 意讓被上訴人緩期2年清償，但被上訴人須另簽發一張金額 為4,167萬0,867元之瑞積公司支票予上訴人之協議，被上訴 人乃依上開協議指示曾菊瑞另行簽發系爭1張支票交予上訴 人（見原審卷㈠第250頁）。以上事實，業經證人曾菊瑞證 述：「他們兩人（指兩造）在辦公室裡面，他（指被上訴人 洪孔仁）就直接說好，那就開」等語（見原審卷㈡第109頁 ），可見系爭1張支票係被上訴人囑證人曾菊瑞簽發。倘兩 造前此若未經結算並確認被上訴人簽發予上訴人之還款支票 尚有前述之22張支票，金額共計4,167萬0,867元之借款尚未 兌現償還，何以被上訴人願意另行簽發如此巨額之瑞積公司 之支票予上訴人，且並未要求收回上開威仕德公司之22張支 票？顯不合常理，益證兩造就被上訴人積欠之借款金額業經 結算並確定尚未償還之金額為4,167萬0,867元。而被上訴人 又不能舉證證明兩造於97年11月間結算確定被上訴人未償還 之金額4,167萬0,867元後，已有清償之事實，是被上訴人以 兩造結算前已給付上訴人1,895萬元，而上訴人僅支付被上 訴人1,024萬3,333元，二者扣除後被上訴人尚可向上訴人請 求870萬6,667元云云，尚無可採。至證人曾菊瑞於原審雖證 述：因被上訴人急於使用150萬元，就同意開出此4千多萬元 之支票出來云云。然查，被上訴人係長期經營商業之人，其 深知簽發此巨額支票交予上訴人，即須負責兌現，否則將面 臨喪失票信之不利益及上訴人之追訴。若果其未積欠上訴人 此筆4千多萬元之借款，又豈會因向上訴人借款150萬元而竟 開出近30倍巨額之支票，且嗣後又未向上訴人主張該支票債 權不存在，更未要求上訴人返還上開威仕德公司之22張支票 ，是證人曾菊瑞此部分之證述不足採信。 ⒋末按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人 亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定 有明文。被上訴人積欠上訴人之借款金額為4,167萬0,867元 ，上訴人訴請被上訴人返還此筆借款，自無不合。惟兩造並 未約定返還借款之期限，而上訴人復未證明其已定一個月以 上之相當期限，催告返還，此由上訴人於起訴狀陳稱：於本 件起訴狀繕本之送達，為請求返還之催告等語甚明（見原審 卷㈠第4頁），依民法第229條第2項規定，自應以其起訴狀 繕本送達為催告，經一個月後被上訴人始負遲延責任。本件 起訴狀繕本於101年5月17日送達被上訴人，有送達證書可證 （見原審卷㈠第31頁），是上訴人請求被上訴人給付4,167 萬0,867元，其中500萬元自101年6月18日起，其餘3,667萬 0,867元自民事追加狀繕本送達翌日即102年3月14日起，均 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範 圍之請求，則為無理由。又兩造借款於97年11月間經結算後 ，迄今未逾15年，被上訴人以時效消滅抗辯，為無可取。 ㈡上訴人依消費借貸關係，請求被上訴人返還4,167萬0,867元 ，既有理由，則其另依交互計算契約、抵銷契約、債務承認 契約或債務約束契約法律關係，請求被上訴人返還上開款項 ，即不再論究，併此敘明。 五、綜上所述，上訴人依消費借貸關係，請求被上訴人給付4,16 7萬0,867元，其中500萬元自101年6月18日起，其餘3,667萬 0,867元自102年3月14日起，均至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無 理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所 示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此 部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告 准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許 之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日 民事第一庭 審判長法 官 林陳松 法 官 鄭威莉 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 書記官 陳佳伶 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。