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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　103年度重上字第988號 上　訴　人　榮民工程股份有限公司 法定代理人　洪龍華 訴訟代理人　韓世祺律師 　　　　　　蔡宗儒律師 被上訴人　　凡順企業有限公司 法定代理人　陳文藏 被上訴人 即追加被告　陳黃秀雲 上二人共同 訴訟代理人　李富湧律師 上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國103年 10月9日臺灣新北地方法院103年度訴字第574號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決主文第三、四項及關於駁回上訴人後開第二、三項之訴， 及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 禁止被上訴人通行上訴人所有坐落新北市○○區○○○段○○小 段000地號上，如附圖編號000-B所示面積一百五十七平方公尺之 土地。 被上訴人凡順企業有限公司、陳黃秀雲應各給付上訴人新臺幣陸 萬玖仟零捌拾元，及被上訴人凡順企業有限公司自民國一○二年 年十二月十一日起，被上訴人陳黃秀雲自民國一○三年十一月十 九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人凡 順企業有限公司、陳黃秀雲應自民國一○三年十二月八日起至本 判決確定之日止，按月各自給付上訴人新臺幣壹仟壹佰伍拾壹元 。 前項給付金額，如被上訴人其中一人為給付時，其餘被上訴人於 給付範圍內免給付義務。 被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人之其餘上訴、追加之訴及該部分假執行之聲請均駁回。 本判決第二、三項所命給付，於上訴人以新臺幣陸拾壹萬伍仟元 為被上訴人凡順企業有限公司、陳黃秀雲供擔保後得假執行。但 被上訴人凡順企業有限公司、陳黃秀雲如以新臺幣壹佰捌拾參萬 貳仟貳佰玖拾捌元或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為上 訴人預供擔保，得免為假執行。 第一、二審之訴訟費用，關於本訴部分由上訴人負擔十分之七， 餘由被上訴人負擔；關於反訴部分由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審 理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待 於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以 解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本 件上訴人於原審聲明請求：㈠禁止被上訴人凡順企業有限公 司（下稱凡順公司）通行其所有坐落於新北市○○區○○○ 段○○小段000地號土地（下稱000地號土地）上如原判決附 圖編號000（1）所示部分面積581平方公尺。㈡凡順公司應 給付上訴人新臺幣(下同)511,280元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。嗣於本 院追加被上訴人即原審反訴原告陳黃秀雲（下稱陳黃秀雲， 與凡順公司合稱被上訴人）為被告，請求禁止陳黃秀雲通行 上開土地及給付相當於租金之不當得利，並追加備位聲明， 主張倘認被上訴人有袋地通行權存在，則依民法第787條第2 項規定備位請求被上訴人支付償金511,280元及法定遲延利 息，暨自103年12月8日起至無法通行原判決附圖編號000（1 ）所示部分土地之日止，於每月1日按月各自給付上訴人8,5 21元及法定遲延利息等語（見本院卷第40- 41頁）。復於10 5年5月2日減縮先位聲明請求不當得利、備位聲明請求償金 之金額為503,360元，及每月不當得利、償金之數額為8,389 元，並以被上訴人二人為不真正連帶債務，而聲明其中一人 已為給付時，另一人於給付範圍內免給付義務（見本院卷第 298頁正背面）。核均屬本於被上訴人無權通行其所有原判 決附圖編號000（1）所示部分面積581平方公尺之基礎事實 ，自為法之所許，合先敘明。 二、上訴人主張：伊所有000地號土地，遭凡順公司於87年間在 其上開設如附圖000-B所示道路（下稱000-B道路）連接原有 附圖000-A所示道路（下稱000-A道路）對外通行至聯外道路 （兩條道路相連即原判決附圖所示000⑴道路）。惟凡順公 司所坐落陳黃秀雲所有同地段000之7地號土地（下稱000之7 地號土地），係於民國76年3月3日分割自同段000之6地號土 地（下稱000之6地號土地），依民法第789條規定，被上訴 人僅可通行000之6地號土地，且被上訴人經000之6地號土地 即可直接連結○○○路，並無通行伊所有000地號土地之必 要，自不得通行000地號土地上之000-A、000-B道路，上訴 人本於所有權當可設置圍籬禁止其通行以排除侵害。又附圖 000-A、000-C所示道路係基於便利性而形成，非公眾必要通 行之道路，不符公用地役關係之要件，應非既成道路，被上 訴人亦不得請求確認公用地役關係存在。縱認000之7地號土 地對於000地號土地有袋地通行權存在，000-A、000-B道路 亦非對於000地號土地損害最小之處所，伊自無容忍被上訴 人通行之義務，被上訴人不得主張有通行000-A道路及000-B 道路之權，爰依民法第767條規定，請求禁止被上訴人通行 000-A道路及000-B道路。另被上訴人無權通行000-A、000-B 道路之面積合計572平方公尺，申報地價為每平方公尺1,760 元，上訴人得依民法第179條規定，請求被上訴人給付提起 本訴之前五年，以申報地價年息百分之十計算，相當於租金 之不當得利503,360元（計算式：1,760元×10%×572×5＝ 503,360元）。又被上訴人已依原判決聲請假執行而除去圍 籬，並自103年12月8日起重新通行000-A道路及000-B道路， 故伊得另行請求被上訴人自103年12月8日起至判決確定之日 ，按月給付以申報地價年息百分之十計算，相當於租金之不 當得利8,389元（計算式：1,760元×10%×1 /12×572平方 公尺＝8,389元）。法院倘認被上訴人對於000-A道路、000 -B道路有通行權存在，伊依民法第787條第2項規定，亦得請 求被上訴人給付依申報地價年息百分之十計算之償金503,36 0元，及自103年12月8日起重新通行之時起，按月給付以申 報地價年息百分之十計算之償金8,389元等語。原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，其上 訴及追加聲明為：先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡禁止被上 訴人二人通行上訴人所有坐落於新北市○○區○○○段○○ 小段000地號，如附圖編號000-A、000-B所示面積572平方公 尺之土地。㈢被上訴人凡順公司、陳黃秀雲應各給付上訴人 503,360元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息；被上訴人並應自103年12月8 日起至本判決確定日止，按月各自給付上訴人8,389元。㈣ 前項給付金額，如被上訴人其中一人為給付時，其餘被上訴 人於給付範圍內免給付義務。㈤上開第二項、第三項部分， 願供擔保，請准宣告假執行。㈥被上訴人之反訴及假執行之 聲請均駁回。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人凡順 公司、陳黃秀雲應各給付上訴人503,360元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息；被上訴人等並應自103年12月8日起至本判決確定日止， 按月各自給付上訴人8,389元。㈢前項給付金額，如被上訴 人其中一人為給付時，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義 務。㈣願供擔保，請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：陳黃秀雲所有000之7地號土地為袋地，係其 配偶陳文藏於96年12月28日所贈與，000-A道路、000-B道路 係伊等通往公路之唯一道路，且000-A道路與000-C道路本為 既成道路，000地號土地於市地重劃辦理開發前，不能為建 築使用，伊等經由000-B道路連接000-A道路對外聯絡通行， 對於上訴人之損害最小。依民法第787條第1項前段、第788 條前段規定，伊等對於000-B道路應有通行權存在。又000之 7地號土地雖於76年3月3日分割自000之6地號土地，000之6 地號土地則於76年1月13日分割自000地號土地，但分割前00 0-6地號土地僅得利用000-C道路對外聯絡，不足供大型車輛 通行之用，且陳黃秀雲之夫陳文藏於76年3月25日購得000之 7地號土地時，並無任意行為致其土地與公路無適宜聯絡之 情形，應可自000地號土地通行，不受民法第789條規定之限 制。另000-A道路、000-C道路為既成道路，有公用地役關係 存在，伊自可通行，且000-7地號土地對000-B道路有袋地通 行權存在，可連接000-A道路通往不知名柏油路再連接公路 ，故上訴人不能在000-A道路設置圍籬。再者，000-A道路係 供公眾通行之既成道路，伊有得通行之利益，無須支付償金 ，且非無法律上原因而受利益，上訴人訴請返還不當得利或 請求給付償金，即無理由。此外，000-B道路為伊通往公路 之必要道路，如認需支付償金，伊僅占用157平方公尺，且 000地號土地地屬偏僻，交通不便，故應以申報地價百分之 五計算為宜等語資為抗辯。並於第一審提起反訴，求命確認 被上訴人對原判決附圖000-⑴道路（即附圖000-A、000-B道 路）有通行權存在；上訴人應將在上開道路之鐵圍籬拆除， 且不得設置任何障礙物，影響被上訴人通行（原審就被上訴 人之反訴為勝訴之判決，上訴人不服提起上訴）。並於本院 為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准提供現金 或等值之有價證券為擔保，免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第295-296頁，並依判決格式修 正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： (一)000地號土地為上訴人所有，該處交通不便，地處偏僻，現 場雜草叢生，並無任何建物，亦未作何利用，附近僅有零星 工廠廠房（見本院卷第173頁背面之土地登記謄本、本院卷 第237-255頁之勘驗筆錄）。 (二)新北市○○區○○○段○○小段000地號土地，原登記為林 清壽一人所有，於76年1月13日分割為同段000、000-1、000 -2、000-3、000-4、000-5、000-6等筆土地；000-6地號土 地於76年3月3日再分割為000-6、000-7、000-8地號等3筆土 地；陳黃秀雲之夫陳文藏於76年3月25日因買賣取得000之7 地號土地之所有權，陳文藏嗣於96年12月28日以夫妻贈與為 由將000-7號土地移轉登記為陳黃秀雲所有，凡順公司（代 表人為陳文藏）於87年間即在000-7地號土地上搭蓋廠房使 用（見本院卷第91-97頁、174-183頁之土地登記簿、原審卷 第102-107頁之土地登記謄本及異動索引）。 (三)坐落000地號土地上如新北市新莊地政事務所105年1月13日 土地複丈成果圖（下稱附圖）所示000-A道路（面積415平方 公尺）、000-C道路（面積159平方公尺）及附圖背面所示之 現有道路、及不知名之柏油路（以下合稱系爭現有道路）， 系爭現有道路約於民國40年間即已存在，供附近不特定居民 通行使用至今（見本院卷第266-267頁之土地複丈成果圖、 第104-111頁之○○區公所函、第145-149頁之證人吳○○、 李○、陳○○、陳葉○○、陳○○之證言）。 (四)000地號土地或000-6地號土地於76年1月13日、76年3月3日 分割之前，000或000-6地號土地除可利用附圖所示000-A、 000-C道路，北向對外連結不知名之柏油路通行外；亦可利 用附圖背面所示現有道路，南向對外聯絡通行○○○路，該 路段最窄處寬度為2.06公尺，可供自小客車通行（見本院卷 第266-267頁之土地複丈成果圖、237頁背面之勘驗筆錄）。 (五)凡順公司於87年間在000-7地號土地上搭蓋廠房後，即在000 地號土地自行闢建如附圖一所示000-B道路連結000-A道路（ 即原判決附圖所示000⑴道路），供被上訴人對外聯絡通行 迄今。被上訴人使用000-B道路之土地面積為157平方公尺、 000-A道路之土地面積為415平方公尺。 (六)上訴人原於000-A及000-B道路與外界柏油路接連處設置鐵圍 籬，禁止被上訴人通行，惟被上訴人已持原判決聲請假執行 ，並於103年12月間拆除上開圍籬。被上訴人自103年12月8 日重新通行上述000-A、000-B道路。 (七)對於本院104年10月21日之勘驗筆錄內容不爭執。 (八)以上事實為兩造所不爭執，並有上開證據為佐證，堪信為真 正。 五、本院得心證之理由： (一)附圖編號000-A、000-C所示道路，應有既成道路之公用地役 關係存在： ⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照 司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判 字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不 特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次 ，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三， 須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其 期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始， 僅能知其梗概為必要（司法院釋字第400號解釋之理由書、 最高法院96年度台上字第1704號判決意旨參照）。次按，私 有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使 應受限制，不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用 ，最法院88年度台上字第3479號、97年度台上字第1255號裁 判意旨參照）。 ⒉坐落000地號土地上如附圖所示000-A道路（面積415平方公 尺）、000-C道路（面積159平方公尺）及附圖背面所示之現 有道路、及不知名之柏油路（以下合稱系爭現有道路），系 爭現有道路約於民國40年間即已存在，供附近不特定居民通 行使用至今等情，此為兩造所是認（見不爭執事項㈢），並 有新北市新莊地政事務所105年1月13日土地複丈成果圖、○ ○區公所函在卷可按（見本院卷第266-267頁、第104-111頁 ），且經證人吳○○、李○、陳○○、陳葉○○、陳穗樺證 述在卷（見本院卷第145-149頁），堪信為真正。上訴人雖 主張：系爭000-A道路及000-C道路並非公眾必要通行之道路 ，而係基於便利性所形成，並非既成道路，應無公用地役關 係存在云云。惟此為被上訴人所否認，並稱：000-A、000-C 道路早已存在，年代久遠，係供公眾通行具公用地役關係之 既成道路等語。經查： ①證人李○（00年0月00日生）於本院證述：伊在○○區○○ 83號住了70幾年，從小就走這條路（即指000-A、000-C道路 ），這條路在光復之後就有了，以前我們要到○○廟或自己 土地，就要走這條路，以前000地號土地是茶園，伊還在那 裡採過茶。伊要去○○廟或自己土地挖蕃薯、拾柴火，只有 這條路可以走，沒有別條路可走，因為該區以前都是茶園， 大家都在走那條路等語（見本院卷第146頁）。證人吳○○ （00年0月0日生）亦證述：伊住在○○區○○76號，伊在那 裡放牛放了60年，那條路（即000-A、000-C道路）伊從小到 大走了60幾年，前一陣子那條路有被圍籬圍起來等語（見本 院卷第145頁）。證人陳○○（00年0月0日生）證述：伊從 00年出生後就住在○○○○那裡，伊從小懂事之後，那條路 （即000-A、000-C道路）就已經在那裡，我都會走那條路去 放牛，我們一向都是走這條道路去伊土地種菜、放牛，這條 路有很多人在走等語（見本院卷第147頁）。證人陳葉○○ （00年0月00日生）則證稱：伊從61年結婚嫁過來之後就有 那條路（即000-A、000-C道路），我們都走那條路去撿柴火 、掃墓，大家都走那條路等語（見本院卷第148頁）。證人 陳○○（00年00月00日生）證稱：伊從00年出生後就住在那 裡，從小就走這條路（即000-A、000-C道路），從我祖父輩 時起要種田一定要經過000地號土地，一定要走這條路，伊 小時候要去撿柴火、採竹筍也都要走那條路，這條路是大家 都在走的路等語（見本院卷第149頁）。可知附圖所示000-A 、000-C相連之道路，至少約於34年臺灣光復後不久即已存 在，一般人無復記憶其確實起始之時間，僅能知其梗概而已 ，係供附近不特定之居民通行達數十年之道路。又依○○區 公所102年3月28日函覆：000地號土地上連絡道路（即000-A 、000C道路）供通行二十年以上等語（見本院卷第104頁） 。另觀兩造提出之67年12月7日空照圖（見本院卷第56頁、 109頁）、75年6月23日空照圖（見本院卷第137-138頁）、 76年6月13日之空照圖（見本院卷第116頁、第202-203頁） 、77年10月16日空照圖（見本院卷第139、140頁）、80年11 月6日空照圖（見本院卷第58頁）、101年6月6日之空照圖（ 見本院卷第206-207頁）、103年11月15日空照圖（見本院卷 第141頁），及依○○區公所104年4月7日函附之67年至101 年之空照圖4張（見本院卷第105-111頁）參照以觀，可認 000-A及000-C道路一直持續存在，經歷年代久遠而未曾中斷 等情非虛。另依上開空照圖及本院勘驗筆錄（本院卷第237 頁）可知，系爭000號土地地處偏僻，現場雜草叢生，其上 並無任何建物，亦未作何利用，況000-A、000-C之道路已由 附近居民通行達數十年之久，並無任何事證證明其所有權人 於道路闢建初始有阻止附近居民通行之情事，堪認000-A、 000-C之道路於公眾通行之初，土地所有權人應無阻止通行 之情事。依上開事證可信000-A及000-C道路，早於臺灣光復 不久後即已存在，係供附近不特定之居民通行達數十年之道 路，且於公眾通行之初，000地號土地所有權人並無阻止他 人通行，且其歷經之年代久遠而未曾中斷之事實為真正。 ②上訴人雖據證人陳○○、陳葉○○、陳○○之證言，認相關 道路均有相通，僅係距離遠近或繞路與否之別，主張：000- A及000-C道路並非公眾通行所必要之道路，該道路向東北方 通行，連接至目前之○○路，且上證11（即76年6月13日空 照圖，參見本院卷第116、168頁）編號⑵道路，往南方及東 南方通行可連接至目前○○○路二段，並可於空照圖面右側 會合，通行000-A、000-C道路僅為通行之便利或省時，不符 公用地役關係之要件云云。惟查，證人陳○○雖證述：除00 0-A、000-C道路外，雖有其他道路可以通到放牛的地方，但 要繞到○○○路再到○○路，還要經過現在退輔會的土地， 大約要多繞二、三公里，多花大約半個鐘頭等語（見本院卷 第147頁）。證人陳葉○○亦證述：除000-A、000-C道路外 ，雖有其他道路可以通到撿柴火、掃墓的地方，但要繞遠路 ，大約要多走半個小時左右，路又小又崎嶇不平，不好走， 所以伊等都是走這條路（000-A、000-C道路）等語（見本院 卷第148頁）。證人陳○○證述：除這條路（000-A、000-C 道路）外，雖有其他道路可以通到自己田地，但要繞遠路， 大約要多走二十幾分鐘，所以我們都走這條路等語（見本院 卷第149頁）。然證人李○已證稱：伊在○○○○83號住了 70幾年，從小就走000-A、000-C道路，這條路在光復之後就 有了，以前我們要到○○廟或自己土地，只有這條路可以走 ，沒有別條路可走，這條路比較早存在；又○○○路以前不 可以通到○○廟方向。到了五十年前左右，才有小路通往現 在的○○○路，○○○路開發才十幾年左右，附圖背面所示 之現有道路（即上證十空照圖之綠色道路）是後來大家讓地 出來拓寬道路，76年那時候就有泥土路，後來才蓋水泥橋， 大約十幾年等語（見本院卷第146頁）。而查陳○○係於00 年0月0日出生，證人陳葉○○、陳○○均於民國60年間始居 住於○○○○地區，對於光復後當時之道路狀況顯不如李○ 為清楚，已難依渠等之證詞認定附近居民在光復後即有其他 道路可通往○○廟附近。且上訴人主張000、000地號土地附 近之道路通行情形，係以76年6月13日空照圖為據，然000-A 及000-C道路早於34年光復後不久即已存在，已據證人陳○ ○、陳葉○○、陳○○、李○等證述相符，自難依上述76年 空照圖，逕認○○○○地區居民於光復之初尚有其他道路可 供通行至自己土地。再佐以證人陳○○、陳葉○○、陳○○ 所述，若經由其他路通往自己土地或○○廟，要繞到○○○ 路再到○○路，大約要多繞二、三公里，多花大約半個鐘頭 ，所以伊等均是走這條路（000-A、000-C道路）等語。且依 76年6月13日空照圖以觀，可見附近不特定之居民於76年間 縱有其他道路可供通行，亦需較通行000-A及000-C道路花出 數倍之距離及時間始可到達目的地，益徵該地居民通行000 -A、000-C道路非無必要性存在。是上訴人主張除000-A、00 0-C道路外，尚有其他道路可資通行，通行000-A、000-C道 路僅為便利或省時，並非必要道路云云，即無可採。 ③000-A、000-C道路既於光復後即已存在，已實際供附近不特 定之居民通行達數十年之久，應為不特定之公眾通行所必要 ，而非僅供通行之便利或省時，且亦無證據證明於公眾通行 之初土地所有權人有阻止通行之情事，復經歷之年代久遠而 未曾中斷，依照上開說明，000-A、000-C道路雖屬私有土地 ，應認為已有公用地役關係存在，而屬既成道路，洵堪認定 。至上訴人雖另抗辯○○鄉公所並無養護該路段云云，並提 出新北市養護工程處102年5月3日函為證（見原審卷第53頁 ），惟私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，並符合 上開要件者，即應認有公用地役關係之存在。至於○○區（ 鄉）公所有無養護000-A、000-C道路，與認定其是否具有公 用地役關係無涉，自不得以此推翻000-A、000-C道路為既成 道路之認定。 ⒊系爭000-A、000-C道路之土地既有公用地役關係之存在，上 訴人所有權之行使即受限制，而不得擅自圍堵或設置竹木或 圍籬等物妨礙他人通行。準此，上訴人請求禁止被上訴人通 行附圖000-A所示道路、面積415平方公尺部分之土地，自非 有理。 ⒋然附圖所示000-B道路，係陳黃秀雲之夫陳文藏於76年3月25 日因買賣取得000之7地號土地之所有權後，凡順公司（代表 人為陳文藏）於87年間在000-7地號土地上搭蓋廠房時自行 闢建，用以連結000-A道路供被上訴人對外聯絡通行迄今等 情，為兩造所是認（見不爭執事項㈡、㈤），並有新北市新 莊地政事務所105年1月13日土地複丈成果圖、土地登記謄本 及異動清冊可按，是系爭000-B道路並不符合上揭既成道路 成立公用地役關係之要件，應非既成道路，不具有公用地役 關係存在，亦堪認定，併予敘明。 (二)76年3月3日分割前之系爭000-6地號土地，可利用系爭現有 道路對外聯絡至公路，非屬袋地： ⒈查000地號土地，原登記為林清壽一人所有，於76年1月13日 分割為同段000、000-1、000-2、000-3、000-4、000-5、00 0-6等筆土地；其中000-6地號土地於76年3月3日再分割為00 0- 6、000- 7、000- 8地號等3筆土地；陳黃秀雲之夫陳文 藏於76年3月25日因買賣取得000之7地號土地之所有權，嗣 於96年12月28日以夫妻贈與為由移轉登記為陳黃秀雲所有。 又無論76年1月13日分割前之000地號土地，抑或76年3月3日 分割前之000-6地號土地，除可利用附圖所示000-A、000-C 道路，北向對外連結附圖正面不知名之現有柏油道路通行至 ○○路、○○○路口外；亦可利用附圖背面所示現有道路， 南向對外聯絡通行○○○路二段，該路段最窄處寬度為2.06 公尺，可供自小客車通行等情，為兩造所是認（見不爭執事 項㈡、㈣），且經證人李○、陳○○、陳葉○○等人證述在 卷（見本院卷第146-148頁），並經本院於104年10月21日至 現場勘驗無誤（見本院卷第237-255頁之勘驗筆錄及現場照 片），復有土地登記簿、土地登記簿謄本及異動索引、105 年1月13日土地複丈成果圖可按，堪信屬實。 ⒉又上訴人曾於104年6月18日檢附76年6月13日空照圖彩色影 本，向新北市○○區公所函詢該空照圖上編號⑵道路，即包 含附圖背面所示000-6地號土地上道路及其南向對外聯絡通 行至現今○○○路之道路，是否為76年3月3日分割前之000- 6地號土地、或76年1月13日分割前之000地號土地之對外連 絡道路（見本院卷第166-183頁），經新北市○○區公所於 104年6月26日以新北林工字第0000000000號函覆略以「經比 對上開後附地籍圖、林務局空照圖片及相關文件，旨揭所述 等3條之道路（含編號⑵道路）於76年間已有通行事實。」 等語（見本院卷第184頁）。再者，000-A、000-C道路北向 連結附圖正面不知名之現有柏油道路對外可以通往○○路與 ○○○路路口，路寬約為3.5公尺左右，足供大型車輛通行 ；另自000-6地號土地南向沿附圖背面所示現有道路可以通 往○○○路二段，該條南向道路雖須經過水泥板橋，但最窄 處仍有2.06公尺，可供寬度1.8公尺之自小客車通行等情， 亦經本院現場勘驗無誤（見本院卷第237-255頁），可知無 論76年1月13日分割前之000地號土地，抑或76年3月3日分割 前之000 -6地號土地，皆可以利用系爭現有道路北向沿000 -A、000-C道路通往○○路，亦可利用附圖背面所示現有道 路南向通往○○○路二段等情為真。分割前之000地號土地 或000-6地號土地，於76年分割當時既有系爭現有道路可供 通行至附近公路，堪認有適宜之對外聯絡道路，即非袋地。 (三)000-7地號土地就000地號土地上之000-A、000-B道路，不得 主張有袋地通行權存在，上訴人可禁止被上訴人通行000-B 道路之土地： ⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡致不能 為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓 與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與 其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。又本 條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分 割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而 得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成 數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不 以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間 就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為 限（最高法院86年度台上字第2725號裁判意旨參照）。 ⒉被上訴人於原審反訴請求確認被上訴人對000-A、000-B道路 （即原判決附圖000-⑴道路）有通行權存在，並請求上訴人 應將設在上開道路之鐵圍籬拆除，不得設置任何障礙物影響 被上訴人通行，陳稱：陳文藏於76年3月25日購買000-7地號 土地時即為袋地，並無任意行為致土地與公路無適宜聯絡之 情形，自不受民法第789條規定之拘束云云。查000-7地號土 地目前雖與公路現無適宜之聯絡，應屬袋地，固為兩造所不 爭。惟分割前之000地號土地或000-6地號土地均屬原地主林 清壽一人所有，其於76年土地分割時已有系爭現有道路可供 對外通行至附近公路，非屬袋地。嗣因000-6地號土地於76 年3月3日分割出000-6、000-7、000-8地號等3筆土地後，始 造成000-7地號土地與系爭現有道路無法直接相連而成為袋 地，此觀地籍圖及105年1月13日土地複丈成果圖即明。又分 割前之000地號土地之所有人林清壽為出售上開土地，陸續 於76年1月13日、76年3月3日將之分割為000地號及000-1至 000-8等多筆土地，除其中000-6地號土地由地主林清壽保留 產權而未出售外，其他土地均已出售他人，其中000-7地號 土地由陳文藏於76年3月5日買賣取得所有權等情，亦有土地 登記簿在卷可憑（見本院卷第180-183頁）。000-7地號土地 既自000-6地號土地分割而來，則原地主林文藏於76年間自 000地號土地分割出000-6地號土地，再自000-6地號土地分 割為000-6、000-7、000-8等3筆土地，對於分割後之000-7 地號土地有不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，其 未為合理解決，自不得以此要求000地號土地或其他鄰地為 犧牲而供其通行，自應有民法第789條第1項規定之適用。故 被上訴人應僅能通行000-6地號土地，而不得依民法第787條 規定對於000地號土地主張有袋地通行權存在。被上訴人抗 辯：陳文藏購買000-7地號土地時就是袋地，不受民法第789 條之限制云云，自非可採。 ⒊被上訴人雖另辯稱：凡順公司係製造大型工業用脫水機，運 貨所用15噸大型卡車行走需用3.5公尺寬之道路，系爭現有 道路過於狹窄，無法符合其通行需求云云。惟按，民法第78 7條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有 人負容忍通行之義務，而對周圍地所有權所加之限制。故其 通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不 得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考 量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第 1399號裁判意旨參照）。查分割前之000-6地號土地可經由 系爭現有道路可對外聯絡至公路，北向可沿000-A、000-C道 路對外通往○○路、○○○路口（路寬約3.5公尺），並可 供大型車輛通行使用；南向則可連接附圖背面所示現有道路 對外通行至○○○路二段，此可供一般小型車輛通行等情， 既經本院勘驗無誤，應已符合一般人車通行使用之要求。況 凡順公司係於87年間始在000-7地號土地上搭蓋廠房（見不 爭執事項㈡），自不得事後因其個人之特殊用途，逕認分割 前之000-6地號土地供通行之系爭現有道路，不敷通常使用 之需求。再者，000-7地號土地僅可利用000-6地號土地對外 通行，已如前述，則被上訴人在000-6地號土地如何連結系 爭現有道路對外聯絡，此屬另一問題，自不得為其己身一時 之便，要求000地號土地為特別犧性，提供附圖000-B道路所 示土地供其通行，被上訴人所辯上情即無可取。000-7地號 土地就000地號土地上之000-A、000-B道路應無袋地通行權 存在，洵堪認定。被上訴人對於000-B道路既無袋地通行權 存在，則上訴人本於民法第767條之規定，請求禁止被上訴 人通行附圖000-B所示面積157平方公尺之土地，自屬有據， 應予准許。被上訴人反訴請求確認被上訴人對000-A、000-B 道路（即原判決附圖000-⑴道路）有通行權存在，並請求上 訴人應將在上開道路之鐵圍籬拆除，不得設置任何障礙物影 響被上訴人通行，即無理由，應予駁回。 ⒋至被上訴人雖主張：000-A及000-C道路為具公用地役關係之 既成道路，伊得予通行使用，自得反訴請求確認其就000-A 道路有通行權存在，並請求拆除其鐵圍籬，並禁止設置任何 障礙物影響其通行云云。惟按確認之訴，若係就為訴訟標的 之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執 ，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法 律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該 私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之 權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關 係相對立之爭執，則為法所不許。私有土地若實際已供公眾 通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍 為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有 公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之 目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾， 且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷 道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種 事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同 。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法 之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求 土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府 以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有 公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當， 而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此 等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年度 台上字第2500號裁判意旨參照）。查000-A、000-C道路係既 成道路而有公用地役關係存在，上訴人雖有容忍被上訴人或 其他不特定人通行之義務，而不得任意予以禁止，或擅自在 000-A道路設置障礙物妨礙通行，然依上開說明，既成道路 之通行僅屬公用地役關係之反射利益，其本質上係公法關係 ，被上訴人並不得本於公用地役關係，請求確認其就000-A 道路具有通行權存在，亦不得請求拆除在000-A道路上之鐵 圍籬，並禁止其設置任何障礙物或其他影響其通行之行為。 被上訴人此部分之反訴請求即無理由，亦應駁回。 (四)被上訴人得否本於民法第179條規定或第788條第1項後段規 定，就被上訴人通行000-A道路或000-B道路，請求給付相當 租金之不當得利或支付償金？可得請求數額若干？ ⒈本件凡順公司於87年間在000-7地號土地上搭蓋廠房，並自 行闢建000-B道路（占用面積157平方公尺）連結000-A道路 （占用面積415平方公尺）對外通行使用；上訴人嗣為阻止 被上訴人通行其土地，在000-A道路與外界柏油路接連處設 置鐵圍籬，禁止被上訴人通行，被上訴人已持原判決聲請假 執行，於103年12月間拆除上開圍籬；被上訴人自103年12月 8日重新通行上述000-A、000-B道路等情，此為兩造所是認 （見不爭執事項㈡、㈤、㈥），堪信為真正。 ⒉查被上訴人利用000-A道路對外聯絡通行，雖無袋地通行權 ，惟000-A道路為既成道路有公用地役關係存在，上訴人之 所有權行使應受限制，而有容忍被上訴人通行之義務，被上 訴人因而取得通行000-A道路之反射利益，被上訴人通行000 -A道路，即非無法律上原因而受利益，自不構成不當得利， 亦無須支付償金。上訴人依民法第179條或第788條第1項規 定，就000-4道路部分，請求被上訴人給付相當於租金之不 當得利或支付償金，俱無理由，不應准許。 ⒊再查，被上訴人利用000-B道路對外聯絡通行部分，因000-B 道路係凡順公司未經上訴人許可而自行鋪設，並無公用地役 關係存在，亦無袋地通行權，已如前述，則被上訴人就此部 分自屬無權占有。而按無權占有他人土地，可能獲得相當於 租金之利益，為社會通常之觀念。其依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，自得以對方所受之利益為度，做為請求返還之 範圍（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。則上訴人 主張被上訴人無權占用通行000-B道路所在上訴人之土地（ 面積157平方公尺），獲有利益，致其受有損害，請求被上 訴人給付此部分相當於租金之不當得利，即屬有據。又按租 金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第126條所明 定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他 人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消 滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益， 即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間 ，仍應依前開規定為五年（最高法院96年台上字第2660號判 決意旨參照）。查陳黃秀雲之夫陳文藏取得000-7地號土地 所有權後，即由凡順公司於87年間自行闢建面積157平方公 尺之000-B道路，供其連接000-A道路對外聯絡通行迄今，陳 文藏於96年12月28日再將000-7號土地贈與登記為陳黃秀雲 所有等情，為兩造所是認，則上訴人請求被上訴人給付自其 提起本訴訟時起回溯五年，及被上訴人自103年12月8日重新 通行時起至本判決確定之日止相當於租金之不當得利，亦屬 有據。 ⒋按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌 基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價 值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非 必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第307 1號判例意旨參照）。查000地號土地交通不便，地處偏僻， 現場雜草叢生，並無任何建物，亦未作何利用，附近僅有零 星工廠廠房等情，業經本院於104年10月21日履行現場查明 無訛，並製有勘驗筆錄及照片多幀在卷可稽（見本院卷第23 7-255頁），且為兩造所是認（見兩造不爭執㈠），被上訴 人主張依土地申報地價百分之十計算相當於租金之不當得利 ，實屬過高。本院審酌系爭000地號土地利用情形、所在位 置及其附近繁榮程度、被上訴人係供通行之用，所獲利益不 大，暨被上訴人具狀表示應依土地申報地價百分之五予以計 算（見本院卷第310頁）等一切情狀，認上訴人得請求相當 於租金之不當得利數額，以按000地號土地之申報地價百分 之五計算，方為允當。再者，上訴人請求以102年起訴當時 之申報地價每平方公尺1,760元為基準計算，而依其所提000 地號土地登記謄本（見原審重調字卷第31頁）、歷年公告地 價查詢表（見本院卷第319頁）所示，上訴人請求之期間以 102年度公告地價為最低，故依102年度之申報地價予以計算 ，對被上訴人並無不利，被上訴人亦未爭執，堪予採取。而 000-B道路占用000地號土地面積為157平方公尺，則依此計 算，被上訴人每年所獲相當於租金之不當得利為13,816元（ 1760×157×5%＝13816），五年合計為69,080元（13816×5 ＝69080），每月為1,151元（13816÷12＝1151.33，元以下 四捨五入）。是上訴人依不當得利法律關係，請求凡順公司 、陳黃秀雲各給付提起本件訴訟之時起回溯五年，相當於租 金之不當得利69,080元，及自起訴狀繕本送達之翌日（凡順 公司為102年12月11日、陳黃秀雲為103年11月19日，見原審 重調卷第17頁、本院卷第25頁）起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息；暨自103年12月8日重行通行之時起至 本判決確定日止，按月各自給付上訴人1,151元，為有理由 ，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。又陳黃 秀雲為000-7地號土地之所有權人，凡順公司為使用人，雖 對上訴人各負給付相當於租金之不當得利之債務，惟其給付 目的相同，任一方為給付即足填補上訴人之損失，他方於同 一範圍當免再負給付義務，應認被上訴人二人就此係負不真 正連帶債務責任，如任一方已為給付，他方於此範圍即免給 付義務。上訴人先位請求禁止被上訴人通行000-B道路，並 依不當得利法則請求被上訴人給付相當於租金之不當得利， 既經准許如上，則其備位聲明即無須再予審酌，附此敘明。 六、綜上所述，上訴人依民法第767條、179條規定，請求禁止凡 順公司、陳黃秀雲通行000-B道路之土地，及請求凡順公司 、陳黃秀雲各給付相當於租金之不當得利69,080元，及各自 102年12月11日、103年11月19日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息；暨自103年12月8日起至本判決確定日 止，按月各自給付上訴人1,151元，前揭請求被上訴人任一 方已為給付，他方於給付範圍內免給付義務，為有理由，應 予准許。逾此所為請求，則無理由，應予駁回。又上開准許 部分，兩造均陳明願供擔保，為准、免假執行之宣告，並無 不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人之請求不 應准許部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原 審就上開應准許關於凡順公司部分，為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求為廢棄改判 ，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示， 並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許關於 凡順公司部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上 訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另凡順公 司、陳黃秀雲反訴請求確認渠等對原判決附圖000-⑴道路（ 即000-A及000-C道路）之土地有通行權存在；及請求上訴人 應拆除將其上設置之鐵圍籬，不得設置任何障礙物影響被上 訴人通行部分，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴 人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院予以廢棄，改判如主文第5項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理 由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第463條、第79 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 7 日 民事第五庭 審判長法 官 張靜女 法 官 張松鈞 法 官 陳章榮 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 7 日 書記官 胡新涓 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。