裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　103年度重上國更㈣字第2號 上　訴　人　金昌隆工業股份有限公司（原名昌隆瀝青拌合廠股 　　　　　　份有限公司） 法定代理人　湯淑齡 訴訟代理人　劉俊良律師 被 上訴 人　新北市政府 法定代理人　朱立倫 訴訟代理人　陳峰富律師 　　　　　　林宗憲律師 　　　　　　邱俊傑律師 上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月9日臺 灣新北地方法院91年度重國字第8號判決，提起上訴，經最高法 院第4次發回更審，並為上訴聲明之減縮，本院於103年12月30日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及 訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳佰壹拾陸萬貳 仟壹佰柒拾壹元，及自民國九十一年十月三日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之一， 餘由上訴人負擔；第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分 外），由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關 請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議 。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。 賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始 協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人 得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1 項分別定有明文。查上訴人前以書面向被上訴人請求國家賠 償，經被上訴人以民國91年7月1日北縣峽主秘字第00000000 00號函拒絕賠償（見原審1卷11頁），上訴人已踐行國家賠 償法所定之書面先行協議程序，則其於91年8月23日提起本 件國家賠償事件，自屬合法，先予敘明。 二、次按直轄市、市之區公所置區長一人，由市長依法任用，承 市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員；縣（市）改制或 與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、 縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資 產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受，地 方制度法第58條、第87之3條分別定有明文。查臺北縣業於9 9年12月25日升格改制為新北市，原臺北縣三峽鎮公所（下 稱三峽鎮公所）之權利義務，依法由改制後之新北市政府概 括承受，新北市政府業於100年7月14日具狀聲明承受訴訟（ 見本院更二審卷211至212頁），應予准許。 三、上訴人原法定代理人湯憲金變更為林進輝，其原名為昌隆瀝 青拌合廠股份有限公司，於101年7月13日更名為金昌隆工業 股份有限公司，法定代理人再變更為曾憲漳等節，業據其依 序聲明承受訴訟，並提出新北市政府101年7月13日北府經登 字第0000000000號函及公司變更登記表為證（依序見最高法 院97年台上字第717號卷21頁、本院更三審卷90至94頁）。 嗣於本院審理期間，法定代理人再變更為湯淑齡，業據其具 狀聲明承受訴訟，並提出變更登記表為證（見本院更四審卷 16至17頁），經核無不合，應予准許。 四、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人原 依國家賠償法第2條第2項及第3條第1項之規定，起訴請求被 上訴人給付新臺幣（下同）22,172,989元本息（見原審1卷2 53頁），經原審判決全部駁回後，上訴人就其中8,421,467 元本息部分，提起一部上訴，並陳明不再主張國家賠償法第 2條第2項（依序見本院重上國字1卷8、250頁反面）。嗣於 本院更一審減縮上訴聲明，請求被上訴人給付8,379,997元 本息（見本院更一審卷119頁），經本院更二審判決被上訴 人應給付上訴人499,446元本息，上訴人就敗訴即7,880,551 元本息部分，再提起上訴，經最高法院第3次發回更審，上 訴人在本院更三審程序追加國家賠償法第2條第2項之規定， 並擴張請求被上訴人應再給付7,922,021元本息（見本院更 三審卷122、181頁），經本院更三審判決駁回後，又提起上 訴，經最高法院第4次發回更審，上訴人在本院更四審陳明 不再依國家賠償法第2條第2項規定為請求（此部分非屬本院 審理範圍，下不贅述），並減縮上訴聲明請求被上訴人再給 付7,880,551元本息（依序見本院更四審卷34、85頁反面） ，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。 乙、實體方面： 一、上訴人主張：訴外人翁樹林等於90年7月20日擅將坐落新北 市○○區○○段○○○○段000地號等土地（下稱系爭土地 ）已供公眾通行之既成道路（下稱系爭道路）設置圍籬或挖 陷路面設置路障，阻止伊進出貨大卡車通行，經伊向臺北縣 政府（於99年12月25日升格改制為新北市政府，下稱臺北縣 政府）陳情，臺北縣政府以90年8月28日90北府工新字第237 859號函（下稱90年8月28日函）函三峽鎮公所排除未果，復 以91年1月11日90北府工新字第441100號函（下稱91年1月11 日函）責成三峽鎮公所本權責恢復原通行狀態，仍遭拒絕， 臺北縣政府於91年3月8日派員恢復系爭道路之通行狀態。惟 伊自90年8月29日起至91年3月8日止因無法通行系爭道路， 受有無法營運損失及因無法履約而賠付訴外人上泰營造股份 有限公司（下稱上泰公司）308萬元等損害。爰依國家賠償 法第2條第2項及第3條第1項之規定，求為命被上訴人應給付 上訴人22,712,989元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算利息之判決。 二、被上訴人則以：系爭道路坐落系爭土地屬翁樹林等所有，在 事發當時尚未形成公用地役關係，非屬公有公共設施，三峽 鎮公所並無管理維護義務。且系爭道路私權爭議已進入司法 程序，三峽鎮公所暫緩拆除圍籬，自無違失可言。又臺北縣 政府僅認定系爭道路是否有公用地役關係之權責，則其函請 三峽鎮公所拆除圍籬，屬建議性質，三峽鎮公所仍有裁量權 ，且上訴人主張損害不合理且過高等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就8,421,467元本息 部分，提起一部上訴，經本院95年度重上國字第6號判決被 上訴人應給付上訴人2,263,714元本息，兩造就原判決不利 部分，各自提起上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人 減縮請求被上訴人給付8,379,997元本息，經本院更一審判 決駁回，上訴人復提起上訴，最高法院第2次發回更審，本 院更二審判決被上訴人應給付上訴人499,446元本息（此部 分已告確定，下不贅述），上訴人又就不利部分提起上訴， 經最高法院第3次發回更審，上訴人在本院更三審擴張上訴 聲明請求被上訴人給付7,922,021元本息，經本院更三審駁 回後，上訴人再為上訴，嗣經最高法院第4次發回更審，上 訴人在本院更四審減縮上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人 下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再 給付上訴人7,880,551元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁 回。 四、系爭土地所有權人翁樹林等於90年7月20日在系爭道路上設 置圍籬，使系爭道路寬度僅剩2公尺，致上訴人大卡車無法 通行，上訴人於90年8月1日向臺北縣政府陳情，經臺北縣政 府以90年8月28日函責請三峽鎮公所配合警力排除圍籬，三 峽鎮公所並未遵行辦理。上訴人於90年9月20日自行拆除圍 籬後，系爭道路又遭翁樹林等挖陷路面達60公分深，並設置 圍籬鋼樑，上訴人再向三峽鎮公所檢舉未果，臺北縣政府以 90年11月8日90北府工新字第412026號函（下稱90年11月8日 函）通知翁樹林等自行拆除並維持原通行狀態；另以91年1 月11日函覆湯憲金（即上訴人原法定代理人），請權責單位 恢復原通行狀態，副本抄送三峽鎮公所。嗣臺北縣政府於91 年3月8日派遣工務局新工課人員回填，恢復通行狀態等情， 有上開臺北縣政府90年8月28日函、90年11月8日函、91年1 月11日函及現場照片可稽（依序見原審1卷17至23頁），復 為兩造所不爭執（見本院重上國字2卷76頁反面），自堪信 為實。 五、上訴人主張被上訴人對於系爭道路之管理維護有欠缺，任由 地主私設圍籬或挖陷路面架設路障方式，阻止其通行，受有 自90年8月29日起至91年3月8日止共192天之營業及違約等損 失，依國家賠償法第3條第1項之規定，請求被上訴人應再給 付7,880,551元本息等情，為被上訴人所否認，並以上開情 詞置辯。經查： ㈠、上訴人主張其前身正勝工程股份有限公司（下稱正勝公司） 於70年即在現址設廠，並於設廠之初即使用系爭道路通行， 系爭道路已供通行超過20年以上等語。依臺北縣政府90年8 月28日函載稱：「本案系爭道路，本府前建設局核發70建23 67號建造執照及70使3794號建築物使用執照卷內地籍圖標示 該道路當時現寬為5公尺…另系爭道路之通行時間經貴公所 證明通行已達20年以上，已構成公用地役關係…本案地主擅 自將現有道路圍籬，當為法所不許，為顧及該道路之人車通 行安全，該圍籬部分應請貴公所配合當地警察局予以排除」 、90年11月8日函載稱：「…且依農林航測所提供該地段之 航空照片（72年─85年）判其路線應無疑義，另經調閱本府 建設局設70建2367號建造執照及70使3794號建築物使用執照 內地籍圖標示該道路當時現寬為5公尺…據此，系爭道路… 已成立公用地役關係，現遭台端等圍籬破壞至僅餘2公尺， 依行政法院61年判字第435號判例…，台端等之行為，自為 法所不許。系爭道路既已具有公用地役關係存在且亦經公所 施工完竣達數年之久，應予維持原通行狀態…請台端等於文 到3日內自行拆除，並予維持原通行狀態…」等語（見原審1 卷17至18、20至21頁）。再觀諸正勝公司建廠申請70峽2367 號建造執照卷所附70年5月9日地籍圖謄本即有系爭道路存在 ，承辦建築師李重耀套繪地籍圖亦標示5公尺既存道路等情 事（見本院重上國字1卷272至273頁），另參以三峽鎮公所9 0年7月27日90峽鎮建字第16230號函亦稱系爭道路通行時間 應已達20年等語（見原審1卷95頁）。雖三峽鎮公所事後以9 0年11月9日90北縣峽建字第25051號函（下稱90北縣峽建字 第25051號函）稱○○○鎮○○里○○○○○道路達20年以 上，係指原保甲路並非成福段小暗坑小段639地號，請鈞府 惠予更正」云云（見原審1卷165頁），惟證人即90峽鎮建字 第16230號函之承辦人員何昇財在臺灣高等行政法院91年度 訴字第3023號巷道爭議事件（下稱系爭行政訴訟）審理時證 稱：伊調閱戶政事務所資料，查明通往日月洞道路附近有3 戶以上，門牌號碼登記超過20年，所以認定系爭道路通行達 20年以上，製作90峽建鎮字第16230號函。事後因地方人士 陳情，民意代表也表示當地通行應為保甲路，惟伊至現場會 勘，保甲路已無通行，但因地方人士如此說，伊才改發90北 縣峽建字第25051號函，將通行證明改為保甲路等語，有系 爭行政訴訟筆錄可參（見本院重上國字1卷103至104頁）， 且地政人員陳敬良在系爭行政訴訟於93年5月28日至現場履 勘時陳稱：地籍圖上已無保甲路存在等語，地主翁樹林亦自 承其所主張保甲路已10多年不存在等語，復有勘驗筆錄及現 場勘驗附圖可考（見本院重上國字1卷108至111頁）。可見 ，三峽鎮公所事後礙於地方壓力，另以90北縣峽建字第2505 1函改稱通行道路為保甲路云云，顯與實情不合，自無可取 。是系爭道路在正勝公司於70年6月間申請興建瀝青廠時即 已存在，並經臺北縣政府及三峽鎮公所認定供不特定公眾通 行達20年以上，自已形成公用地役關係甚明。 ㈡、按凡供公共使用或供公務使用之設施，國家或地方自治團體 事實上處於管理狀態者，均有國家賠償法第3條之適用，並 不以國家或地方自治團體所有為限，以符合國家賠償法之立 法本旨，最高法院94年台上字第2327號判例意旨可參。次按 ，民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據 者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始 者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序， 行政訴訟法第12條第1項、2項定有明文。準此，民事訴訟之 裁判，以他行政訴訟之法律關係是否成立為據者，該法律關 係所憑行政處分之效力，應先由行政爭訟程序確定之。倘行 政法院對於行政處分之效力已有認定，民事法院就此即不得 再為實體審查而為相左之認定，俾防止不同法院裁判結果互 相牴觸之情形發生。查系爭道路所在系爭土地固非屬國家或 地方自治團體所有，惟已供不特定人通行多年，成為既成道 路事實，上訴人因地主翁樹林等破壞系爭道路通行，向臺北 縣政府陳情，經臺北縣政府以90年8月28日函核定系爭道路 具公有地役關係，另以90年11月8日再重申此旨並限翁樹林 等限期拆除，翁樹林等不服提起行政救濟，終經系爭行政訴 訟判決認定系爭道路為既成道路，已成立公用地役關係，駁 回翁樹林等之訴確定乙節，有系爭行政訴訟判決可稽（見原 審1卷309到325頁）。雖臺北縣政府90年11月8日函未記載系 爭道路寬度，然該函係因應上訴人陳情所製作，且觀其意旨 顯已指明成立公用地役關係之既成道路範圍包括上訴人工廠 前遭地主圍籬破壞部分，並經系爭行政訴訟判決認臺北縣政 府90年11月8日函處分對象及欲對外發生之效果甚為明確， 臺北縣政府及翁樹林等均明白爭議系爭道路，即為原法院92 年度板簡字第835號判決附件所示B部分土地，並無處分不明 確，並據以判斷臺北縣政府核定B部分土地有公用地役關係 之行政處分並非無據，判決駁回翁樹林等之訴（見原審1卷3 02至305頁）。況翁樹林等設置圍籬等障礙物目的，在於阻 止上訴人大卡車通行，則系爭道路範圍自包含翁樹林等設置 圍籬障礙物所破壞部分在內。從而，系爭道路及其範圍既經 臺北縣政府核定，復經系爭行政訴訟判決認定已成立公用地 役關係，本院無重為實體審查之餘地。是上訴人主張系爭道 路屬公有公共設施等語，自屬可取。 ㈢、再按，公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身 體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第 3條第1項定有明文。 1.查臺北縣政府以90年8月28日函核定系爭道路為既成道路， 並責成三峽鎮公所應配合警察排除系爭道路私設圍籬，事後 再數度發函通知，甚以91年1月24日北府工新字第000000000 0號函（下稱91年1月24日函）限三峽鎮公所於91年1月31日 前恢復系爭道路（見原審1卷173頁），三峽鎮公所仍未拆除 恢復通行，最後由臺北縣政府於91年3月8日派員回填，始恢 復系爭道路正常通行等情（詳見乙、實體方面四所載不爭執 事項）。足見，臺北縣政府90年8月28日函即已核定系爭道 路具有公有地役關係，其後公函亦未改變此見解，僅再度重 申系爭道路屬供不特定公眾通行之既成道路，三峽鎮公所並 無不作為之裁量餘地，竟無視臺北縣政府數度來函意旨，怠 於排除系爭道路上障礙物，致系爭道路無法供通行使用，其 管理維護自有欠缺甚明。是被上訴人以其不介入私權爭執， 且為避免執行上困擾而未回填，管理系爭道路並無欠缺云云 ，自無可取。 2.次查，上訴人生產瀝清混凝土係以砂石、重油及熱柏油等材 料所製成，業據其陳明在卷（見本院重上國字1卷129頁）， 並為被上訴人所不爭執。而散裝柏油必須維持在攝氏120度 以上，訴外人匯豐柏油股份有限公司之散裝柏油運輸車輛， 均為曳引拖車，車長1,083公分、車寬250公分、車高340公 分乙節，有說明書、拖車牌證登記書及車輛照片4紙可稽（ 見同上卷131至134頁）。而訴外人順龍交通股份有限公司至 中國石油股份有限公司（下稱中油公司）載運重油（低硫燃 料油）及派遣到各個使用公司或工廠之油灌車皆須經主管機 關檢驗合格之車輛，其車身規格、式樣、總重等皆需經主管 機關所訂定，派遣載運至上訴人公司為車號：00-000、罐式 車寬235公分、車長860公分、車高270公分等情，此有該公 司出具之說明書、汽車新領牌照登記書、汽車各項異動登記 書影本及重油油灌車照片可憑（見同上135至139頁）。另中 油公司溶劑化學品事業部以95年12月28日溶柏發字第000000 0000號函稱：「1.載運液體熱柏油之油罐車，為維持熱柏油 溫度，均在金屬容器外加包保溫棉隔離。若無保溫層則熱柏 油容易降溫凝固而不能卸貨，且金屬容器易造成人員燙傷。 2.目前台灣熱柏油運送車輛是屬較大型（車頭及頭尾共長1, 350公分、車高340公分），僅有2部為較小型（車頭車尾一 體共905公分，車高320公分）」等語（見同上卷160頁）。 又宏溢交通股份有限公司至上訴人載運瀝青混凝土至工地及 由工地運回柏油渣刨除料，均使用拖車車輛，其原因為：「 1.配合舖設必須用拖車才能傾卸。2.為了保溫（因為瀝青混 凝土必須要在140℃至160℃內才能施工）載量太少易冷卻， 就無法施工。3.交通隊規定載運瀝青混凝土，一律要用砂石 車載運，並規定10輪車載運7平方公尺，拖車載運14.5平方 公尺」等語，亦據該公司出具拖車載運說明書、營業貨運曳 引車與半拖車行車執照及拖車照片可參（見同上卷140至142 頁）。足見，上訴人生產製造瀝清混凝土，無論原料或成品 之輸運，均需由大型油罐車或拖車運載，惟系爭道路遭圍籬 阻隔僅剩2公尺，顯不足供車寬逾2公尺之大型車輛通行。況 系爭道路原非筆直路線，遭翁樹林等自中間往旁挖陷路面並 設立路障，有現場相片可參（見原審1卷15、19頁），則車 長10餘公尺之大型車輛顯無法繞道通行。且翁樹林等危害系 爭道路所涉犯公共危險罪嫌，復經判處拘役40日，如易科罰 金以300元折算1日等節，有原法院檢察署檢察官91年偵字第 445號、91年偵字第7261號、91年偵字第14525號、92年偵續 字第94號起訴書及92年度訴字第1080號刑事判決書足憑（見 本院重上國字1卷181至189頁）。另參以證人即上訴人瀝青 廠廠長林進輝證稱：系爭道路被設置圍籬及挖陷期間，上訴 人根本無法出貨，原料也無法運進來等語（見本院重上國字 2卷51頁反面）。在在證明被上訴人未排除翁樹林等在系爭 道路所設置圍籬等障礙物，與上訴人主張其自90年8月29日 起至91年3月8日，受有192天無法營運損失間，有相當因果 關係存在。是上訴人依國家賠償法第3條第1項規定，請求被 上訴人負損害賠償責任，自屬有據。至被上訴人辯以無法通 行期間，應以臺北縣政府91年1月24日函限恢復通行期限翌 日，即自91年2月1日起至同年3月8日止，僅為36天云云，並 無可取。 ㈣、再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益，民法第216條定有明文。而所謂所受損害，即現存財 產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失 利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於 消極的損害，最高法院48年台上字第1934號判例可資參照。 1.查上訴人主張其因192天無法營業所受損失，經原審送請台 灣省會計師公會推薦之高榮熙會計師鑑定結果，認其所受營 業損失為8,421,467元，惟鑑定報告計算上訴人所受營業損 失，係指該期間之固定製造成本、固定營業費用，借款利息 支出，及律師費、裁判費與鑑定費等衍生損失，減去貢獻邊 際（即營業對於回收固定成本及費用之貢獻），不包括上訴 人於受鑑定期間如繼續營運，原可合理賺得之收益之或有損 害等情，有高榮熙會計師函及所附營業損失鑑定報告書可參 （見原審2卷59至67頁），並經高榮熙會計師證述在卷（見 本院重上國字1卷243至244頁），惟鑑定報告既未鑑定上訴 人所失利益，復未說明如何鑑定上訴人營業收入之原委等情 ，自難以該份鑑定報告作為認定上訴人在該段期間無法營運 所受損失之依據。 2.雖上訴人主張以財政部公佈之同業利潤標準，即其他石油及 煤製品之同業毛利率21%，計算其因無法營運之損害云云。 惟查，上訴人於89年度營業收入總額減銷貨退回及銷貨折讓 之營業收入淨額為47,978,535元、營業收入淨額減去營業成 本之為營業淨利為3,218,763元，營業淨利率為6.7%。其於9 0年度營業收入淨額為53,478,843元、營業淨利為2,272,398 元，營業淨利率為4.25%。另其於91年度之營業收入淨額為6 3,871,865元、營業淨利為8,050,944元，營業淨利率為12.5 9%。又其92年度營業收入淨額為85,979,505元、營業淨利為 4,220,277元，營業淨利率為4.91%等情，有營利事業所得稅 結算申報書足憑（見本院重上國字1卷265頁、2卷54至56頁 ）。足見上訴人實際營運狀況，顯與同業利潤標準21%不合 ，則其主張以同業利潤標準計算其所受營業損失，顯違反無 損害即無賠償之損害賠償原則，自無可取。 3.另按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額， 民事訴訟法第222條第2項定有明文。查上訴人因無法通行系 爭道路，既已證明受有無法營運之損失，惟其因無法提出實 際營業資料，致損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情 形，為避免其因訴訟上舉證困難，使其實體法上損害賠償權 利難以實現，本院基於上訴人營業政策並無重大變更情形下 ，依其先前已發生之營運狀況，即自89年度至92年度營業收 入淨額合計為251,308,748元（計算式：47,978,535＋53,47 8,843＋63,871,865＋85,979,505＝251,308,748），營業淨 利合計17,762,382元（計算式：3,218,763＋2,272,398＋8, 050,944＋4,220,277＝17,762,382），平均營業淨利率為7% （計算式：17,762,382÷251,308,748＝0.07，小數點以下3 位四捨五入），認上訴人所受無法營業損失，應以其在該段 期間正常營業之收入淨額7%計算為適當。從而，上訴人自89 年至92年營業天數，扣除自98年8月29日至91年3月8日止， 無法通行192天，共計1,269天〈計算式：366＋（365×3） －192＝1,269〉，依該段期間營業收入淨額計算日平均營業 收入淨額為198,037元（計算式：251,308,748÷1,269＝198 ,037，元以下四捨五入），則上訴人原可營業192天之營業 收入淨額為38,053,056元（計算式：198,037×192＝38,023 ,104），營業淨利為2,661,617元（計算式：38,023,104×7 %＝2,661,617）。雖上訴人主張其於89年僅營運半年，營利 事業所得稅結算申報書所載數額應以半年計算云云，惟上訴 人89年1至4月申報書銷售總額固記載為零，但其並未辦理停 業，且該段期間仍有進貨，89年5、6月間銷售總額為1,563, 427元等情，有營業人銷售額與稅額申報書在卷足憑（見本 院重上國字2卷69至71頁），尚難認上訴人於該段期間未從 事營運，則其主張營業淨利應扣除未營業日數為計算云云， 自無可採。 4.至上訴人主張其因被上訴人未恢復系爭道路通行狀態，致其 無法履行與上泰公司間合約，因而賠付上泰公司遭訴外人中 和市公所扣款308萬元云云，固提出中和市公所工程結算驗 收證明書、上泰公司索賠文件及存摺、匯款單、上泰公司10 0年6月8日上泰字第00170號函為憑（依序見本院重上國字1 卷266至271頁、本院更二審卷95、202頁）。惟上訴人與上 泰公司間瀝青買賣合約，係在無法通行期間即90年9月12日 所簽訂，上泰公司於90年10月4日請求上訴人供貨等情，有 買賣合約書、訂貨單及上泰公司100年6月8日上泰字第00170 號函可參（見本院更二審卷90、183、202頁）。縱認上泰公 司函所稱上訴人遲未供貨，轉向其他瀝青公司取得原料完成 工程屬實，然上泰公司施作中和市○○○○○街路面改善工 程所使用瀝青，已於90年10月分批送交立強品管顧問有限公 司（下稱立強公司）進行分析試驗報告；另施作中和市○○ ○○○街路面改善工程所使用瀝青，亦於90年10月至同年12 月間分批送交立強公司進行分析試驗報告等節，業經本院向 中和市○○○○路面改善工程資料足參（分析試驗報告影本 18張附於本院更二審卷267頁以下）。可見，上泰公司於90 年10月已取得其他瀝青供貨來源，自不受上訴人無法通行系 爭道路供應瀝青所影響，且其取得瀝青送驗日期與工程結算 驗收證明書所載開工日期90年10月5日相近，顯無延滯開工 情事。又該工程預定工期不到2個月，上泰公司在開工前已 另取得瀝青來源，則其因逾期103.5天及112天，遭中和市公 所扣款，轉向上訴人求償308萬元，顯與上訴人無法通行系 爭道路供應瀝青無關，亦即與被上訴人管理系爭道路欠缺之 間，並無相當因果關係；此外，上訴人復未能再舉證以實其 說（見本院更四審卷55頁反面），且為被上訴人所否認，則 上訴人執此請求被上訴人賠償308萬元云云，即非可取。 5.基上，上訴人主○○○鎮○○○○○道路管理維護欠缺，未 排除翁樹林等私設圍籬等障礙物，致其受有192天營業損失2 ,661,617元，扣除本院更二審判命被上訴人應給付499,446 元確定部分，上訴人請求被上訴人再給付2,162,171元（計 算式：2,661,617－499,446＝2,162,171），為有理由，應 予准許；至逾此部分之請求，為無理由，不應准許。 六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第3條第1項規定，請求被上 訴人應再給付2,162,171元，及自起訴狀繕本送達翌日（即9 1年10月3日，送達證書見原審1卷65頁）起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為有理由；至逾此部分之請求，為無理 由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至 上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，經核無不 合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 20 日 民事第一庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 呂淑玲 法 官 傅中樂 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 104 年 1 月 20 日 書記官 明祖星 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。