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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度重上更㈠字第23號 上　訴　人　任順律師即榮電股份有限公司破產管理人 訴訟代理人　謝彥安律師 參　加　人　元安電器工程有限公司 法定代理人　陳玉蓮 被上訴人　　台灣電力股份有限公司 法定代理人　黃重球 訴訟代理人　陳玫瑰律師 　　　　　　陳君漢律師 　　　　　　李昱葳律師 上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國100 年7月12日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第382號第一審判決提 起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於10 4年12月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴、假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外 ）均由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、本件被上訴人法定代理人原為陳貴明，於民國101年6月5日 變更為黃重球，有經濟部函在卷可憑（本院重上卷第256頁 ），經其以書狀聲明承受訴訟（本院重上卷第254至255頁） ，核無不合，應予准許。又上訴人於103年3月20日經台灣台 北地方法院裁定宣告破產，並選任任順律師為破產管理人（ 案列：101年度破字第45號，本院更審卷一第15至26頁、第 33頁），任順律師已具狀聲明承受訴訟（本院更審卷一第39 頁），合於民事訴訟法第175條第1項規定，亦應准許。 二、上訴人原依兩造於94年7月21日簽訂之工程採購承攬契約（ 以下稱系爭契約）請求被上訴人給付工程款，嗣於本院主張 ：被上訴人持續對其所得領取之工程款為扣抵，除原審請求 之金額外，又抵扣6,923萬5,743元應予返還為由，追加請求 被上訴人再給付6,923萬5,743元本息（本院重上卷第343頁 反面），並追加依不當得利之法律關係而為同一聲明之請求 （本院更審卷一第75頁），係為訴之追加，此與原訴之原因 事實，均為上訴人應否就其因系爭契約承攬工程佈設之電纜 遭竊所生損害負賠償責任，及被上訴人得否以其前對上訴人 所負工程款給付義務為抵銷抗辯之爭執，其先後所為請求之 主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之 訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在 審理時得加以利用，可認請求之基礎事實同一，依民事訴訟 法第255條第1項第2款、第446條第1項規定，應予准許。 乙、實體方面： 一、上訴人主張：兩造於94年7月21日簽訂系爭契約，由伊承攬 被上訴人之桃配402號武陵D/S新設16饋線（22.8KV）之電氣 工程（下稱系爭工程），約定由被上訴人提供配電所需各項 電纜等料件，伊施作工程之契約總價為新台幣（下同）1,45 9萬7,512元。伊於同年月27日開工，施工期間陸續因不同原 因停工，且被上訴人自97年4月1日起無法提供配電管路予伊 施作，致無法復工。兩造於98年1月14日與訴外人晃盛電氣 工程股份有限公司（下稱晃盛公司）共同會商，協議終止契 約，伊同意不另請求被上訴人補償，已領工程之材料，轉由 晃盛公司使用。合意終止契約後，因系爭工程現場之電纜失 竊（下稱系爭竊案），被上訴人竟主張受有1億113萬5,423 元之損害，而由伊承攬被上訴人之其他工程所得工程款中扣 除，作為賠償其損失。惟系爭竊案係發生於兩造合意終止系 爭契約後，伊已不就施工現場之材料或已佈設之電纜負保管 責任，且依系爭契約一般條款第F.11條之約定，對於因不可 歸責於兩造之事由所生履約標的遭竊，致未能依時履約，得 免除契約責任。況被上訴人於95年間展延營造或安裝工程綜 合保險之期間，漏未將原定停工30日之除外不保約定事項刪 去，致其因而無法獲得保險理賠，顯見系爭工程施工現場發 生電纜遭竊事件，為被上訴人自己重大疏失所致，其主張應 由伊負損害賠償責任，即無理由。系爭契約第22條第2項約 定，伊所應負損害賠償責任總額以系爭契約總價金額100%即 1,459萬7,512元為上限，被上訴人主張伊應負之賠償額為1 億113萬5,423元，逕以伊承攬被上訴人之其他工程未領之工 程款扣款，均屬無據。爰依承攬契約及不當得利之法律關係 ，求為命被上訴人給付1,730萬2,168元（3,189萬9,680元－ 1,459萬7,512元＝1,730萬2,168元）及法定利息之判決。原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴（上訴人於 原審請求確認債權不存在部分，業經撤回起訴，又上訴人逾 上開請求部分，已經判決駁回確定，均不另贅述）。上訴聲 明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該部分假執 行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄；㈡ 被上訴人應給付上訴人1,730萬2,168元，及自起訴狀繕本送 達之翌日（即99年11月23日）起至清償日止，按年息5%計算 之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人復於本院主張 ：被上訴人持續對伊所得領取之工程款為扣抵，除原審請求 之金額外，又抵扣6,923萬5,743元，被上訴人應返還予伊等 情，爰為訴之追加，追加之訴聲明：㈠被上訴人應再給付上 訴人6,923萬5,743元，及自101年10月16日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（本院重 上卷第343頁正反面、本院更審卷三第61頁正反面）。 二、被上訴人則以：系爭竊案於兩造合意終止系爭契約前即已發 生，上訴人就施工現場之材料或已佈設之電纜應負保管責任 。其就工地管理有重大過失，致發生系爭竊案，依系爭契約 第22條第2項約定，對伊負損害賠償責任，且損害額不受系 爭契約總價金額上限之限制。伊以上訴人承攬其他工程之工 程款與伊所受損害互為抵銷後，上訴人對伊已無工程款可為 請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及假 執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假 執行。 三、查兩造於94年7月21日簽訂系爭契約，約定由上訴人以被上 訴人提供配電所需各項電纜等料件，施作系爭契約所定電力 設施之配電工作，契約總價為1,459萬7,512元，上訴人於94 年7月27日開工，期間因被上訴人有如原判決附表一所示停 工原因欄之事由而停工，且被上訴人因自97年4月1日起無法 提供配電管路予上訴人施作，致系爭工程未能復工，兩造遂 於98年1月14日合意終止系爭契約。其後被上訴人主張其因 系爭竊案受有1億113萬5,423元之損害而請求上訴人賠償， 並以上訴人得向被上訴人請領之工程款悉數扣抵之事實，為 兩造所不爭，並有系爭契約、工程開工報告表及工程停工報 告表、工程復工報告表、會議紀錄、被上訴人桃園區營業處 99年7月5日D桃園字第00000000000號函、99年9月28日D桃園 字第00000000000號函、扣款明細表、扣收憑證及他項工程 契約書影本等附卷可稽（原審卷第31至49頁、第63至74頁、 第201至375頁），堪信為真實。 四、上訴人主張其對系爭電纜不負保管責任，縱其負保管責任， 其對電纜遭竊亦無過失，被上訴人自不得請求其賠償因系爭 竊案所生損害，並從被上訴人原應給付其之他案工程款中逕 行扣抵等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查 ： ㈠系爭契約第19條約定：「工程移交前之責任：本工程竣工 乙方（即上訴人）並完成退還甲方（即被上訴人）供用設 備及應退材料，報請甲方經檢查驗收全部合格後，即可移 交甲方接管……，但在未經驗收移交接管前，所有已完成 之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方 自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負 責賠償，其賠償方式同本契約第17條之規定……」（原審 卷第36頁反面），第17條則約定：「……無法返還或修理 復原時，得經甲方書面同意以相同者或同等品返還，或依 下列規定折合現金賠償……二、內購設備（包括器材）照 市價加10%按設備淨值計算。」等語（原審卷第35頁反面 ），可見系爭工程竣工驗收前，所有已完成之工程及到場 之材料、機具、設備等，均由上訴人負責保管，如有損壞 缺少，概由上訴人依前開第17條約定之方式賠償。而系爭 竊案發生在97年5月至98年1月19日間，業據訴外人詹光德 、陳國源、顏日隆於刑事竊盜案件中自白在案，有臺灣桃 園地方法院（以下稱桃園地院）刑事判決可證（原審卷第 107至117頁、第384至389頁），並經本院當庭勘驗98年1 月19日監視器錄影光碟，經兩造確認屬實（本院更審卷一 第110頁），多係發生在98年1月14日兩造終止系爭契約前 ，而上訴人迄未證明其於終止契約後之同年月19日以前， 已將完成之工程部分移交被上訴人接管，則其仍應對移交 前發生之系爭竊盜所致損害負賠償責任。上訴人雖稱：依 系爭工程向來施作模式，於工程完成當天，由其填寫「配 電外線工程日報表」及「公共工程施工日誌」逕送被上訴 人審核，完成後其即可定期逕向被上訴人辦理計價請領已 施工部分工程款，兩造間向來並無形式上之移交行為，且 兩造於98年1月14日合意終止契約時，只要其履行將已領 之供料材料─高壓電纜用餘數量500MCM約72,000公尺轉交 晃盛公司後，實質上即等同移交工作場所予被上訴人云云 。然按，承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者 ，有不須交付者，大凡工作為有形的結果者，原則上承攬 人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人（最高法院 50年台上字第2705號判例參照），又依系爭契約第12條第 8項約定：「工地管理：……乙方對其工地材料機具設備 ，不論為自備或由甲方供給，均應妥善管理及實施定期檢 查。……」（原審卷第34頁），再酌以前述系爭契約第19 條關於工程移交前責任之約定，均可證上訴人對施工現場 之材料機具設備等本負有妥善管理之責，而系爭工程係由 上訴人於被上訴人埋設之地下配電管路，佈放地下高壓電 纜，為上訴人所自承，則其完成之工作為有形的結果，難 認上訴人於工作完成後無須將完成物交付於被上訴人，否 則兩造即毋庸在系爭契約第19條就工程移交前之責任歸屬 另為約定。上訴人前揭所述即令屬實，亦為已否計價付費 之問題，與工作已否交付係屬二事，尚不得以被上訴人就 完成部分工程已計價付費，即認上訴人亦已交付該部分工 作，從而，在工作未交付被上訴人受領前，依系爭契約第 19條及民法第508條第1項規定，關於其失竊之危險，即應 由上訴人負擔。至兩造於98年1月14日合意終止系爭契約 ，約定上訴人將已領之供料材料轉交晃盛公司，係指放置 於倉庫尚未使用於系爭工程之部分，為兩造所自承（本院 重上卷第274頁），與埋置於地下管線之已完成部分工作 無涉，上訴人前揭主張，自不可採。上訴人復以：上開系 爭契約條款，依民法第247條之1第1、2、4款規定應屬無 效云云為辯，但按，依照當事人一方預定用於同類契約之 條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公 平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之 當事人之責任者；二、加重他方當事人之責任者；四、其 他於他方當事人有重大不利益者，固為民法第247條之1第 1、2、4款所明定。惟民法增訂該規定，係鑑於我國國情 及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方 每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防 止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他 方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契 約」之意義，及各款約定，按其情形顯失公平時，其約定 為無效。是該條第1款「免除或減輕預定契約條款之當事 人之責任者」、第2款所謂「加重他方當事人之責任」、 第4款「其他於他方當事人有重大不利益者」，係指一方 預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地 ，始足當之，而所稱「按其情形顯失公平者」，則指依契 約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷 有顯失公平之情形而言，至該條第1、2款所謂：「免除或 減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「加重他方當事 人之責任」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不 及知或無磋商變更之餘地，始足當之（最高法院91年度台 上字第2336號、96年度台上字第168號、98年度台上字第 2075號、101年度台上字第1616號、102年度台上字第2017 號、103年度台上字第1503號判決參照）。上訴人既為一 專業工程公司，顯非經濟弱勢之一方，過去亦有承攬被上 訴人相同性質工程之經驗，且系爭契約係經過公開招標程 序，由上訴人得標後簽訂，所有投標者之條件均相同，上 訴人於締約時已獲得完整資訊，自得本於專業知識、經驗 評判締約與否，自無民法第247條之1規定之適用。況系爭 契約投標須知第十條㈡說明亦載明：「投標廠商對招標文 件內容有疑義者，應於招標文件規定之一定期限內，以書 面向被上訴人公司之發包單位請求釋疑」（本院更審卷一 第126頁），上訴人如認上開契約條款有不公平或有疑義 時，亦得請求釋疑，是上訴人並非不及知或無磋商變更系 爭契約條款之餘地，揆諸前揭判決意旨，難謂有違民法第 247條之1第1、2、4款之規定，上訴人空言否認其效力， 亦非可取。 ㈡上訴人次主張：兩造於98年1月14日合意終止系爭契約， 則終止後之法律效果，應由兩造另行約定，並非當然適用 原契約或民法規定，兩造與晃盛公司既未於該日會議中就 合意終止後之法律效果另行約定，伊自毋庸續受系爭契約 條款之約束云云。惟兩造98年1月14日會議紀錄載有：「 七、協議事項及結論：⒈……雙方同意終止桃配726號（ 原桃配402號）電氣工程契約（即系爭契約），榮電公司 同意不據以請求任何補償，桃園區營業處不負契約第24條 之責任。⒉桃配726號（原桃配402號）工程已領之供料材 料-高壓電纜用餘數量500MCM約72,000M (以實際退庫數量 為準)，經與榮電公司、晃盛公司3方檢討確認該批材料轉 由晃盛公司承攬之97年丙工區配電外線工程甲式工程（桃 配712號及桃配732號等2件）工程使用」等旨（原審卷第 55頁及反面），而依被上訴人所提報案三聯單所示，訴外 人陳興鐘係於98年2月6日向桃園縣警察局蘆竹分局申告本 件竊盜案件（本院重上卷第168頁），並於檢察官偵訊時 陳稱：「2月3日早上9點派員工去查看時發現的，被偷的 地點如同我在警詢筆錄中所述，被竊的電纜線大約有8萬 9,000米。」（本院重上卷第169頁），可見兩造於98年1 月14日會議合意終止系爭契約時，猶不知系爭電纜失竊乙 事，自不可能於該次會議中就系爭竊案所生損害賠償責任 歸屬併為約定，自不得以兩造於該次會議中並未就系爭竊 案之責任歸屬特為約定，即認被上訴人已同意上訴人毋需 依約負擔電纜之保管責任，並放棄因電纜遭竊所生損害賠 償請求權。是關於上訴人已完成而尚未移交予被上訴人之 工作，仍應適用系爭契約第19條約定，由上訴人負保管責 任。 ㈢上訴人復主張：系爭竊案之發生屬不可歸責於其之事由， 依系爭契約一般條款第F.11條約定，其得主張免責任云云 。但系爭契約一般條款第F.11條第1項係約定：「甲方及 乙方因下列不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由之 一，致未能依時履約時，得遲延履約；不能履約者，得免 除契約責任。…⑹履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或 海盜」等語（原審卷第81頁背面），可見該條款係就系爭 工程因不可抗力或不可歸責於兩造事由，致一方給付遲延 或給付不能時所為之約定，與系爭契約第19條規範工程完 成移交前之責任無涉，且上訴人就系爭竊案之發生確有重 大過失（詳見下㈥所述），其依前開條款主張免責，亦無 理由。 ㈣上訴人再主張：依系爭契約一般條款第H.8條約定，於系 爭工程停工期間，其應遵照被上訴人指示，暫停系爭工程 工作之全部或其任何部分之施工，且僅於被上訴人之指示 下，始對系爭工程予以適當之保護，而被上訴人未曾於停 工期間指示其對系爭工程予以適當保護，則其自不負停工 期間工作場所之保管責任云云。查系爭契約一般條款第H .8條固約定：「暫停施工：乙方（即上訴人）應依據甲方 （即被上訴人）書面指示之時間及方式，暫停本工程或工 作之全部或其任何部分之施工，並依甲方之指示，在暫停 施工期間，乙方應對本工程予以適當之保護」（原審卷第 118頁反面），惟對照同契約第19條約定可知，系爭工程 雖經被上訴人指示暫停施工，然已完成之工程及到場之材 料尚未移交予被上訴人，上訴人仍負保管責任，僅於被上 訴人有另行指示時，應依被上訴人之指示為保管。非謂在 停工期間僅在被上訴人為指示下，上訴人始須對系爭工程 予以適當保護，若被上訴人未對之有所指示，上訴人即毋 庸對系爭工程負保管責任。 ㈤上訴人另謂：系爭工程範圍與訴外人芫吉電器工程有限公 司（下稱芫吉公司）承攬被上訴人之工程路段部分重疊， 如系爭工程之工作場所應由其負保管責任，則被上訴人如 何未經其同意再將同一地點交由芫吉公司承攬云云。然依 芫吉公司與被上訴人之工程承攬合約所示，該工程內容為 「工程名稱：桃配404號武陵D/S新設20饋線（11.4KV）電 氣工程，工程地點：本公司桃園區營業處轄區內桃園市、 蘆竹鄉，詳本工程圖說」（原審卷第415頁），與系爭工 程施作之管線為「新設16饋線（22.8KV）」不同，上訴人 並自承：「我們這個工程要安裝16條餽線，另外桃配404 工程，也是拉電纜線出來，但是他是比較低壓的電纜線， 同樣的管溝，在不同的時間施工」等語（本院重上卷第24 0頁背面），是縱上訴人與芫吉公司部分施作路線重疊， 然其各自本於契約所負保管義務之標的並不相同，自難以 上訴人與芫吉公司施作路線部分相同，而主張卸免其對於 已佈設電纜之保管責任。 ㈥系爭契約第22條第2項約定：「乙方（即上訴人）之責任 致甲方（即被上訴人）遭受損害時，其損害賠償責任不包 括逾期違約金以契約總價百分之百為上限。惟乙方隱瞞產 品之瑕疵、乙方之故意或重大過失行為、乙方對智慧財產 權發生侵權行為或乙方對第三人侵權行為，所造成之損害 賠償，不受責任上限金額限制」（原審卷第37頁），又過 失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度 為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三 種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為 有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽 象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具 體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過 失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之 注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務 為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人 之注意定之（最高法院42年台上字第865號判例意旨參照 ）。查： ⒈兩造雖合意終止系爭契約，然上訴人仍應依系爭契約第 19條約定對已完成之工程及到場之材料等負保管及損害 賠償責任，已如前述。而系爭失竊係由訴外人陳國源等 人自97年5月至98年1月19日間，多次在桃園縣桃園市○ ○路、大興西路3段及龍安街口等處，駕駛大貨車搭載 設備至現場，分別持電纜剪及其他設備，並穿著工作服 裝、反光背心及安全帽，佯裝正常電纜施工，先檢查電 纜線確認未通電後，即綑綁電纜由大貨車吊臂牽引至收 線機，再開始抽取電纜等方式，分別竊取數百公尺不等 之電纜得手後變賣圖利，其中陳國源、顏日隆均經桃園 地院判處罪刑在案，有該院99年度易字第340號、第465 號刑事判決、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度偵 字第4729號起訴書附卷可稽（原審卷第107至117頁、第 143至144頁）。 ⒉上訴人於原審自承：「（有無任何保全的作為還是只是 擺在那裡沒有人管？）因為是在地下管道，所以只是用 人孔蓋覆蓋而已。」等語（原審卷第401頁）。證人陳 興鐘並證述人孔蓋需使用專用工具始得開啟（本院更審 卷二第43頁反面），雖其另稱：人孔蓋之開啟把手在市 面上無法購得等語（同本院更審卷二第43頁反面），但 此與本院查得訴外人今日儀器股份有限公司、正暘事業 有限公司、統冠安全部品行及鑫輝工業股份有限公司等 ，分別在其網頁刊載人孔蓋省力撬棒或人孔蓋開啟器等 商品對外販售（本院更審卷二第227至232頁）乙情不符 ，難以採信。上訴人對於人孔蓋開啟工具非無法在市面 上購得乙事，並不爭執（本院更審卷三第1頁），堪認 人孔蓋雖非任何人徒手即得開啟，但其專用之開啟工具 非無法在市面上購得，兩造亦不爭執人孔蓋無法以加鎖 方法防盜（本院更審卷二第240頁、卷三第22頁反面） ，堪信僅覆蓋人孔蓋並不足以防止已佈設地下之電纜遭 竊。 ⒊關於佈設完成之電纜如何防竊，被上訴人固列舉：⑴由 上訴人派員或請警察機關加強巡邏、⑵加裝監視器或震 動器、⑶加壓送電等方式（本院更審卷二第31頁反面） 。因系爭工程範圍區域甚廣，涵蓋桃園縣桃園市○○路 、中山路、守法路、正光街、文中路、大興西路、復興 路、三民路、中華路、慈文路等，有上訴人所提「武陵 D/S新設16饋線（22.8KV）電氣工程改後電氣圖」可稽 （本院重上卷第92頁），且停工長達數年（詳原判決附 表一），採巡邏方式花費之人力成本是否符合系爭工程 之成本效益固有待評估，惟系爭契約第24條第4項第2款 已明定：「施工中因可歸責於甲方之原因，使工程連續 部分或全部停工超過三個月以上者，除契約已訂有為配 合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方 協議，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約 。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外 ，仍依照本條第1項規定辦理」（原審卷第38頁反面） ，顯見該項費用依約應由被上訴人負擔，是此項成本因 素應非上訴人所應考量者，且上訴人迄無法證明其曾就 其所需費用進行評估或依該款約定書面通知被上訴人協 議補償其因停工期間增加之必要費用，尚不得以巡邏需 費過鉅為由否定其可行性，並卸免對於系爭電纜之保管 責任。至於裝設監視器或震動感應器等方式是否可行， 則據桃園市政府警察局覆稱：並無規定受理民眾申請設 置監視器之權限（本院更審卷二第171頁），而採用影 像監視方案，由於攝影機數量多，須採輪跳畫面監視， 並派人員長時間監看，容易因為人為疏失致效果不彰， 裝設震動感測器之方式，則因本案之管道設於一般道路 上，車輛通行頻繁，若以「震動感測器」貼附於人孔蓋 上，將受車輛經過之震動影響，易造成誤動作，應不易 達成監測效果，復經中華民國道路協會函覆在卷（本院 更審卷二第176頁及反面），難認此為有效可行之防盜 方法。被上訴人另舉加壓送電方式防竊乙節，上訴人雖 稱當時武陵變電所尚未完工，顯無法進行加壓送電云云 。但參加人直承系爭竊案發生後，即申請被上訴人先送 電加壓方式防竊等語（原審卷第401頁），復經證人即 原任被上訴人桃園區營業處設計組規劃課規劃員之魏崇 峰於本院證稱：「（問：依系爭區段之原設計，該區段 於電纜裝設完成後，是從何一變電所供電？）武陵變電 所。……（問：若變電所無法供電時，如何應變？）我 們蓋新變電所就是要解決舊變電所電力超載的問題，所 以如果在新變電所未完成以前，就是要由舊變電所供電 。……變電所的電纜都是互連的，所以只要鄰近的變電 所有相連的話，都是可以互相轉供。（問：所以你的意 思是武陵變電所無法供電之情形下，在技術上是可以從 其他變電所供電到系爭失竊所在地點之電纜？）因現場 已經有設置電桿，這些電桿的電力是來自於舊變電所， 所以只要從人孔挖管路連接至電桿，即可利用舊變電所 傳輸到電桿上方高壓電之電力到新設之電纜。（問：所 謂傳輸電力是否就是加壓送電的意思？）是的，就是讓 電纜內有電流通過。（問：加壓送電是由哪一單位負責 決定？）一般都是由裝設電纜之包商提出設計變更，交 給工務段核定，若核定的話，再送設計組規劃課製作變 更後之設計圖，再送回工務段，工務段會先規劃停電時 間，再通知包商於停電時間依變更後設計圖施工，施工 完成後再通知台電公司復電。（問：依你過去的經驗， 負責安裝電纜的包商在電纜尚未全部安裝完成前，有無 為了避免已安裝部分之電纜失竊，而向台電公司提出設 計變更要求加壓送電之先例？）我自己有遇過一次，是 在中壢段新設中大變電所，因需要通過一座橋，在無法 從中大變電所輸電前，廠商申請就已經佈設完成電纜部 分，先行加壓送電。（問：此種情形加壓送電之目的是 否純粹是為了防盜？）是的。（問：從被上更證24之畫 面，你能否判斷技術上可否加壓送電至新設電纜？）該 照片上路燈、檳榔攤及監視器都有電的情形下研判，可 以認定鄰近地段有台電的電桿、變電箱或開關箱，因此 原則上在技術上是可以加壓送電的。（問：你剛剛提到 可以藉由人孔挖管路連接至電桿方式送電，請問本案因 無法佈設管路或電纜，是否仍可以此方式送電？）剛剛 所指待管路是指原本設計沿著馬路佈設的路徑，因遇到 障礙以致於無法送電，但電桿是設在路邊，人孔挖到電 桿是不同的方向，只要人孔挖到電桿的路徑沒有障礙， 就可以通電。（問：剛剛所指每個變電所都有容量限制 ，如果本案武陵變電所未完工，卻由其他舊變電所加壓 供電，是否可能發生電力超載之情形？）如果純粹加壓 而無負載，就不會有容量之問題。負載是指用戶有實際 用電，本件情形如果只是通電而沒有實際用電的話，就 不會增加電力的負載量」等語綦詳（本院更審卷二第 236至237頁反面），足徵武陵變電所雖尚未完工，但因 系爭竊案發生時該路段之路燈、檳榔攤及監視器均有通 電，足以推知其鄰近地段有被上訴人設置之電桿、變電 箱或開關箱等設備，故技術上可由鄰近之變電所送電至 系爭工地，且過去亦有承包商純為防盜目的請求被上訴 人加壓送電之事例可循，此由證人陳興鍾證述：「（問 ：其他包商有無申請加壓送電？）不一定，有些有加壓 送電，有些沒有加壓送電。……如果工程只是部分完成 施工就加壓送電，目的純粹就是防盜。如果工程全部完 成的話，加壓送電的目的就是送電，只要電纜有送電就 有危險，就不會有人去偷」（本院更審卷二第48頁）等 語，亦足佐證。上訴人主張因武陵變電所尚未完工，故 無法加壓送電云云，洵無足採。 ⒋查上訴人前承攬被上訴人其他配電工程，曾於96年11月 10日停電改換線路施工時，發現位於台北縣三峽鎮（現 改制為新北市○○區○○○路○巷○○號之工地電纜遭竊 而報案，復於97年2月19日因另案停電施工電纜改接時 發現位於台北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○ 路○○○號工地電纜遭竊而報案，分別有刑事案件報案三 單、綜合保險出險通知單足稽（原審卷第120至124頁） 。系爭竊案發生前既曾發生業已佈設完成之電纜遭竊之 事實，上訴人即知僅藉由覆蓋人孔蓋之方式根本無法防 竊，自當另謀防盜之策。但上訴人明知此情，仍僅覆蓋 人孔蓋而未採取其他可行之必要防護措施，更於長達八 個月之竊取期間，置工地現場不為聞問，使竊賊有可趁 之機，如入無人之境，而未及時發現即刻因應，造成損 害不斷擴大，對於電纜設備保管與工地管理等，顯然欠 缺普通人一般注意義務，而構成重大過失。 ㈦上訴人另謂：系爭工程因待管路及配合武陵變電所新建工 程而自97年4月1日起停工，停工期間長達數年，且竊取系 爭電纜之李健新為億鑫工程行負責人，於97年11月間承攬 被上訴人另案配電線路設備工程，足見李健新以承作另案 工程掩護系爭竊案之犯行，又行竊之顏日隆於刑事案件中 自承曾擔任被上訴人之變壓器工人，被上訴人就該二人之 竊盜行為未盡對其下包商員工之監督管理之責，是被上訴 人對系爭竊案之發生亦有過失，應適用過失相抵規定，減 輕其賠償責任；另被上訴人將系爭工程之保險事宜收回自 辦，卻漏未將「每件工程全部連續停頓逾30日曆天」之除 外不保事項刪除，因此無法獲得保險公司理賠，則被上訴 人就本件損害之發生或擴大，亦難謂無過失云云。但按所 謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴 大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因 果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相 當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則 之適用（最高法院96年度台上字第2672號、96年度台上字 第1169號、95年度台上字第2463號、95年度台上字第1932 號、92年度台上字第431號判決參照），而所謂相當因果 關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實 ，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有 此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為 發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。 反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之 審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當 ，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果 關係（同院98年度台上字第1953號判決參照）。經查： ⒈上訴人為系爭電纜之保管義務人，已如前述，系爭電纜 遭竊顯係上訴人未盡防止損害發生之義務所致，依經驗 法則，苟上訴人於停工期間採取加壓送電等必要之防盜 措施，即得避免系爭電纜遭竊，停工不必然皆發生電纜 失竊之結果，是停工與系爭電纜遭竊間，並無相當因果 關係，不能以此令被上訴人負過失責任。 ⒉次按，民法第224條所稱之使用人，固可類推適用於修 正前同法第217條之規定，將損害賠償權利人其使用人 之過失，視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之 法則，以減輕損害賠償義務人之責任。惟該條所指之使 用人，必以債務人對該輔助債務履行之第三人行為得加 以監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履 行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者， 自無上開過失相抵法則之適用（最高法院94年度台上字 第1909號、90年度台上字第978號判決參照）。而民法 第189條與第191條規定負損害賠償責任之要件不同，承 攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於 承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為土地上 之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因 承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，應優先適用 該法第189條而不適用第191條規定（最高法院95年度台 上字第2550號、97年度台上字第2585號判決參照）。查 上訴人承攬被上訴人之系爭工程後，將其中部分工程轉 包予億鑫工程行或參加人，為兩造所不爭，則被上訴人 為各該承攬工程之定作人，上訴人與億鑫工程行、參加 人則分別為承攬人與次承攬人，被上訴人對於承攬人或 次承攬人既無監督其完成工作之權限，故即令參與行竊 之李健新或顏日隆曾為次承攬人之負責人或員工，要無 由被上訴人就其等之竊行，與自己之故意或過失負同一 責任。上訴人主張被上訴人未善盡對其下包負責任或員 工之監督管理責任，對於系爭竊案之發生與有過失云云 ，自無可採。 ⒊再查，系爭契約第15條第1項約定：「工程保險：本工 程之保險分為下述一、二兩款，分別由甲方（即被上訴 人）及乙方（上訴人）於開工前向合法之保險業者投保 ……辦理下述保險並不減免乙方依本契約規定所應負擔 之義務與責任……一、營造或安裝工程綜合保險及第三 人意外責任保險：㈠本項保險除本款㈢外由甲方負責辦 理投保並負擔保險費。但自負額、投保不足或不保事項 ，概由乙方自理。」（原審卷第35頁），依此約定本即 允許被上訴人投保之安裝工程綜合保險列有不保項目， 且就該不保事項，概由上訴人自理。是雖被上訴人投保 之安裝工程綜合保險「工程綜合保險預約保險單基本條 款」第2章不保事項第6條第7款約定：「每件工程全部 連續停頓逾30日曆天。但經特別約定並載明於本預約保 險單者不在此限」（本院重上卷第181頁），亦不得謂 被上訴人有何過失。甚且，依上述約定，不論被上訴人 有無辦理營造或安裝工程綜合保險及第三人意外責任保 險，均不減免上訴人依系爭契約規定所應負擔之義務與 責任，足見被上訴人縱有如上訴人所指投保疏失，亦與 其所受損害之發生或擴大，不具有相當因果關係，依首 揭判決意旨，即無過失相抵之適用。 五、末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條 第1項前段定有明文。被上訴人抗辯其遭竊之系爭電纜係內 購設備，依系爭契約第17條第1項第2款約定，受有如原判決 附表三所示損害1億113萬5,423元，為上訴人所不爭。因上 訴人就此損害之發生有重大過失，自應依系爭契約第22條第 2項後段約定，就被上訴人所受損害負全部賠償責任。又截 至100年4月20日止，上訴人遭被上訴人扣款3,189萬9,680元 （如原判決附表二所示），其後再陸續遭扣取6,923萬5,743 元等情，均為兩造所不爭，經相互抵銷後，上訴人對被上訴 人已無工程款可為請求，上訴人請求遭被上訴人扣款部分之 工程款，即無理由。 六、從而，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付1, 730萬2,168元及自99年11月23日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，另於本院追加請求6,923萬5,743元，及自101年 10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並追加依不 當得利之法律關係為同一聲明之請求，均無理由，不應准許 ，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。原審就前開上 訴部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 23 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 陳清怡 法 官 邱璿如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 104 年 12 月 23 日 書記官 蕭進忠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。