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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度重上更㈠字第34號 上　訴　人　徐志明 訴訟代理人　方瓊英律師 被 上訴 人　巧姿美學國際有限公司 　　　　　　華瑞廣告有限公司 兼 上二 人 法定代理人　游正全 上　三　人 訴訟代理人　張家聲律師 上列當事人間請求防止妨害所有權事件，上訴人對於中華民國 101年6月18日臺灣臺北地方法院100年度訴字第539號第一審判決 提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加、減縮， 本院於104年6月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項、第四項之訴部分， 及後開第三項部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除減縮部 分外）均廢棄。 被上訴人等不得通行上訴人所共有坐落於臺北市○○區○○段○ ○段○○○地號如鑑定圖所示A2之土地。 被上訴人巧姿美學國際有限公司、華瑞廣告有限公司、游正全應 自本判決確定翌日起於每月10日前，各給付上訴人新臺幣參佰捌 拾參元，及各自每月應付日翌日（即11日）起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。 前項給付金額，如被上訴人其中一人為給付時，其餘被上訴人於 給付範圍內免給付義務。 其餘上訴駁回。 第一審、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（除減 縮部分外）由被上訴人連帶負擔十分之三，餘由上訴人負擔。 本判決第三項於每月履行期屆至後，上訴人以新臺幣壹佰貳拾捌 元供擔保後，得假執行。但被上訴人於按月以新臺幣參佰捌拾參 元供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序部分： 按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一 者，不在此限……二 請求之基礎事實同一。三 擴張或減縮 應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項但書、第 255條第1項第2款、第3款分別定有明文。上訴人於原審依民法 第787條之規定，備位請求被上訴人支付償金，嗣於本院追加 依同法第442條、第227-2條之規定為請求（本院卷㈠第190頁) ，核其請求之基礎事實同一，上訴人另依序減縮請求之金額為 新臺幣（下同）932元、921元（本院卷㈡第95-97頁、卷㈢第 100頁），則屬減縮應受判決事項之聲明，均合於上開規定。 次按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。 上訴人原先位聲明請求被上訴人不得通行上訴人所共有臺北市 ○○區○○段○○段○○○○號土地（下稱828號土地）附圖3甲 部分之土地，經本院以附圖3之原圖根點已不存在一節行使闡 明權，上訴人更正其先位聲明：「被上訴人不得通行上訴人所 共有坐落於828號如鑑定圖A1+A2之土地」，係補充或更正事實 上或法律上之陳述，依上開規定，非為訴之變更或追加。 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者， 不在此限：……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人 於本院聲請函查、提出相關資料（本院卷㈠第122-133、165- 179、184頁、卷㈡第4-5、19-22、104、112-127、134-135、 154、166-167頁）及聲請訊問證人（本院卷㈡第106-109、181 -183、187-190頁、卷㈢第2-4頁)，被上訴人亦聲請函查相關 事證（本院卷㈠第157、192頁、卷㈡第11-12頁、卷㈢第33-34 頁），並均已釋明屬於對第一審已提出之攻擊防禦方法為補充 （本院卷㈢第37頁)，揆諸上開規定，應准其提出。 乙、得心證之理由： 上訴人起訴主張：伊為828號土地之共有人，並為其上2397、 2415建號建物所有權人。被上訴人游正全為坐落同段830地號 土地（下稱830號土地）之共有人，並為其上1461建號建物所 有權人，且為被上訴人巧姿美學國際有限公司、華瑞廣告有限 公司（下依序稱巧姿公司、華瑞公司，合稱巧姿等2公司）之 法定代理人。830號土地非袋地，巧姿等2公司之車輛、人員捨 臺北市○○街○○○巷（下稱吳興街600巷）可通行至公路之通道 ，經由附圖1所示A通道(下稱附圖1A）聯外。縱830號土地屬袋 地，其以附圖3甲（包含於附圖1A）通道聯外，非擇損害最少 之處所及方法通行。附圖1A通道無公用地役關係，其通行該通 道，致伊所屬基泰帝景社區一分為二，為維護治安及管理，社 區每月多支出管理費215,000元，其應支付償金6,542元等情。 爰依民法第821條、第767條及第787條第2項後段之規定，先位 之訴求為命被上訴人不得通行828號土地如附圖3甲部分（嗣更 正為如鑑定圖A1+A2）所示土地；備位之訴求為命被上訴人自 起訴狀繕本送達翌日（即100年6月14日）起於每月10日前，連 帶給付6,542元（嗣減縮為932元，再減縮為921元）本息之判 決。被上訴人則以：830號土地原為臺灣省政府（下稱省府） 所有之同地段829地號土地（下稱829號土地）包圍，屬袋地， 原地主謝清秀請求省府將829號土地分割出829-3號土地，供 830號土地通行，並一次繳清償金1,482,000元後，於830號土 地興建吳興街600巷132、134、136、138號房屋（下稱儒林園 社區），並於附圖1A通道舖設柏油，作為住戶聯外之用。嗣訴 外人基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）取得829-3號土 地所有權，合併登記為828號土地，並與黃源福在本院另案達 成和解，同意於臺北市政府（下稱北市府）工務局95建字第 0371號建造執照施工完竣後，將附圖1A土地維持供不特定人車 通行之狀態，基泰公司99使字第0020號使用執照注意事項中， 亦載明829-3號土地應維持原狀供通行使用等語，伊對附圖1A 土地有袋地通行權及公用地役關係存在。附圖1A土地本為道路 供公眾通行使用，上訴人未因伊之通行受何損害，伊無庸支付 償金。且該道路供儒林園社區全體住戶及其他建物住戶通行使 用，僅由伊負擔全額之償金，亦非有據云云，資為抗辯。 原審、更審前本院駁回上訴人之請求、上訴，上訴人提起第三 審上訴，經最高法院廢棄更審前本院判決，發回本院，上訴人 並更正、減縮其請求，聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡⒈先位聲明： 被上訴人等不得通行上訴人所共有坐落於臺北市○○區○ ○段○○段000地號如鑑定圖所示A1+A2之土地。 ⒉備位聲明： 被上訴人應自民事起訴狀繕本送達被上訴人翌日起於每月 10日前，連帶給付上訴人921元，及自應付日翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒊備位聲明，願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 上訴人主張前揭事實，提出828及830號土地位置圖及空照圖、 臺北市○○街○○○巷○○○號一樓建物謄本及現場照片、830號土 地使用分區資料、巧姿等2公司網路資料、828號土地登記謄本 、巧姿等2公司通過附圖1A之監視畫面及在828號土地停放車輛 之照片、監視錄影畫面、附圖1A部分社區及上訴人社區大門、 保全位置之照片、估價單等件為證（原審卷㈠第11-32頁）。 上訴人主張被上訴人游正全共有之830號土地非袋地，且對828 號土地如鑑定圖所示A1+A2亦無公用地役權，請求被上訴人等 不得通行828號土地如鑑定圖所示A1+A2之土地（面積127.48平 方公尺）一節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。 ㈠「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內 ，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此 所生之損害，並應支付償金」，民法第787條第1項、第2項 定有明文。另「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常 之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百 八十七條第一項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相 鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容 忍通行之義務」，已據最高法院85年台上字第1781號著有判 例。又「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公 路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不 能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適 宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害 最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有 無通行他人所有土地，在所不問」、「袋地通行權，非以袋 地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否 為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外， 尚應考量其用途」（最高法院86年度台上字第1143號、87年 度台上字第2247號裁判要旨參照）。 ㈡上訴人主張830號土地非袋地，被上訴人則辯稱830號土地為 袋地等語。查830號土地之四周為828號土地及同小段829-1 地號土地（下稱829-1號土地），有本院囑託臺北市政府地 政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）測量828、830號土 地A、B、C通道等，經該總隊以103年7月11日北市地發控字 第00000000000號函附鑑定書、鑑定圖、照片等在卷可憑（ 本院卷㈠第134-140頁），顯然830號土地與坐落於797、798 號土地之公路即吳興街600巷無適宜之聯絡，顯見830號土地 確屬袋地。上訴人主張830號土地非袋地云云，非屬可取。 另依於本院囑託土地開發總隊測量前之資料觀之，830號土 地除北面得以如附圖1所示之A、B、C通道得與吳興街600巷 聯絡外，其東測為829-1號土地、西側、南側為828號土地， 顯然830號土地之南方及東西二方均無通道可資與吳興街600 巷聯絡，有附圖1可參。另又附圖3甲部分（面積129平方公 尺）為附圖1A通道（面積140平方公尺）之部分，有附圖1、 附圖3可稽，另見原審卷㈡第4、38頁之土地複丈成果圖。以 上各資料均顯示830號土地確為袋地，殆無疑義。 ㈢查卷附附圖1為原法院以95年度訴字第10941號事件囑託臺北 市松山地政事務所（下稱松山地政所）測量所得，附圖3則 為原審就本件訴訟囑託松山地政所測量所得（原審卷㈡第4 、38頁），鑑定圖為本院囑託土地開發總隊測量所得。依附 圖1A、附圖3甲、鑑定圖A1+A2土地位置觀之，佐以其面積依 序為140平方公尺、129平方公尺、127.48平方公尺，顯然附 圖3甲為附圖1A之部分，鑑定圖A1+A2為附圖3甲之更正。而 附圖3甲坐落土地原為省府所有829-3號土地，謝清秀於74年 12月29日立切結書予省府財政廳（下稱財政廳），上載：「 本人為在所有……八三０土地私有地上建築房屋，經…財 政廳同意依民法第七八七條規定通行其所經管……八二九地 號內省有土地……（分割後即八二九-三地號整筆土地八二 九-三地號整筆土地）。……願意一次繳付損害賠償新台 幣一、四八二、０００元……通行範圍土地除供通行外， 絕不作任何他用途」等語。嗣謝清秀於翌日如數繳付，臺灣 土地銀行（下稱土銀）總行以75年2月8日總金管字第020801 號函檢送財政廳經管之829-3地號省有土地同意書予謝清秀 。謝清秀等人以829-3及830地號土地為建築基地（原審卷㈠ 第74-75頁），申請興建地上5層、地下1層建物1棟計20戶（ 即儒林園社區），有松山地政所以96年3月13日北市松地二 字第00000000000號函、收入繳款書、切結書、北市府工務 局證明書、財政廳函、土銀函、土地使用權同意書、78年使 字第0321號使用執照（含存根、附表、申請書）、起造人名 冊、綠化設施明細表、基地面積計算圖等件可參（原審卷㈠ 第64-76頁）。依上所述，包括游正全所有之1461建號建物 之儒林園社區建物興建完成之78年5月16日（使用執照發照 日，原審卷㈠第74頁），該社區住戶即以鑑定圖A1+A2通道 與吳興街600巷聯絡。 ㈣上訴人雖主張財政廳與謝清秀訂立通行權契約時，828號土 地（含當時829號土地）無居民居住，現828號土地上已興建 基泰帝景公寓大廈，屬情事變更，830號土地得通行附圖1之 B、C通道與公路聯絡云云。惟附圖1B土地坐落於828、155號 土地、附圖1C土地則坐落於828、155、829-1號土地，其中 155號土地為國有，管理機關為北市府財政局，該局經由市 長信箱回復文載：「至於……155地號市有土地，係本局短 期借予基泰…公司供作建築工程（按即基泰公司於828地號 以95建字第371號建造執照興建建物）期間使用，使用期滿 即收回，並不供作上開5層樓建物永久通行使用」等語（原 審卷㈠第165頁）。且原審於100年4月12日、同年11月9日至 現場履行勘驗，已無該B通道存在，此亦為上訴人所不爭執 ，有上訴人筆錄：「實際上財政局所提到的通道應該是指B 通道，即目前已經種植樹木封起來的位置」等語及上訴人提 出之照片可憑〔本院101年度重上字第542號卷（下稱本院重 上字卷）第82頁背面、第90頁〕。再上訴人主張：「准許被 告（指被上訴人）通行之通道（按指附圖1C通道，蓋附圖人 A、B通道均未坐落829-1號土地），連接829之1地號及829之 1地號上右側設有1.29公尺高度白鐵欄竿」等語（原審卷㈠ 第137頁），參以附圖1左方圓圈內之C位置部分寬度示意圖 顯示附圖1C通道東西向部分寬度自2.19-2.49公尺，均不足3 公尺，佐以上訴人自認：「（儒林園上方與○○○區○巷道 ，目測較A通道為窄，如何通行使用？）該部分雖然較窄， 救護車無法行駛……」云云（本院重上字卷第83頁正面）， 另原審卷㈠第141、142頁松山地政所以100年5月9日北市松 地二字第00000000000號函附之土地複丈成果圖即附圖2（該 圖誤植830地號為106地號所示）所示乙部分通道亦有部分坐 落155號土地；本院囑託土地開發總隊測量之鑑定圖，C1部 分亦坐落於155號土地，而155號土地為國有，管理機關北市 府財政局已表示不供作基泰公司興建之建物永久通行使用， 已如前述。顯然附圖1B、C、附圖2乙、鑑定圖B1+B2+B3+B4+ B5+B6、C1+C2+C3+C4通道部分均非830號土地得與吳興街600 巷適宜之聯絡。 ㈤以上，附圖1B、C通道、附圖2乙通道、鑑定圖B通道（即B1+ B2+B3+B4+B5+B6）、C通道（即C1+C2+C3+C4)均難認係830號 土地得與公路為適宜之聯絡。上訴人主張830號土地非袋地 ，縱屬袋地，亦得以附圖1B或C通道與公路聯絡云云，非屬 可採，顯然830號土地係屬袋地，最適宜與公路聯絡之通道 為鑑定圖所示A1+A2土地。 830號土地居民原得通行如鑑定圖所示坐落於828號土地上之A1 +A2土地，惟通行處所非永續不變，如周圍地之使用狀態有變 更，為減少其損害，通行處所或方法應得予變更，此乃基於通 行處所及方法選擇之特質，與相鄰關係在調整鄰接不動產間最 妥適利用之宗旨使然（學者意見見本院卷㈢第114-116頁）。 查830號土地居民（即儒林園社區居民）至遲於使用執照發照 日之78年5月16日已通行如鑑定圖所示A1+A2土地，有如前述。 惟基泰公司嗣以828、829、829-3、829-4、829-11、829-12、 829-13號等7筆土地，於95年7月28日申請取得95建字第0371號 建造執照，有建造執照存根可按（本院重上字卷第161頁）， 嗣經3次變更設計，上開地號等合併為828號，於99年1月22日 取得99使字第20號使用執照（原審卷㈠第86頁），顯然鑑定圖 所示A1+A2坐落之828號土地使用狀態有變更，揆諸上開說明， 通行處所或方法當得予變更。而「土地因與公路無適宜之聯絡 ，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外 ，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人 應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為 之」，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。本院認居家 首重安全，如遇火災必保證消防車得自由進出俾救災，而依內 政部102年7月22日台內營字第0000000000號函修正公告之「劃 設消防車輛救災活動空間指導原則」之「一、消防車輛救災動 線指導原則如下……㈡供救助六層以上建築物消防車輛通行之 道路或通路，至少應保持四公尺以上之淨寬，及四點五公尺以 上之淨高」（本院卷㈢第111頁），儒林園社區雖為五層建物 （原審卷㈠第71頁），然其中吳興街600巷134號建物有頂樓加 蓋之情形（本院卷㈢第98、102頁之衛星照片），顯見儒林園 社區有六層之建築物，依上開指導原則，通道至少應保持四公 尺以上之淨寬。再本院囑託土地開發總隊鑑測A通道成果：「 1.P9-P8-P22-P23-P24連線及向西側平移4.1公尺所圍道路使用 828地號土地，如鑑定圖上A1區塊，使用面積為88.49平方公尺 」（本院卷㈠第135頁背面），顯然如鑑定圖所示A1通道之寬 度為4.1公尺，已符合上開「至少應保持四公尺以上之淨寬」 之規定，再消防車之體積恆大於救護車，顯見消防車得通行之 A1通道，救護車亦得自由進出，則被上訴人行使通行權以如鑑 定圖所示A1土地為已足，符合民法第787條第2項前段「前項情 形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少 之處所及方法為之」之規定。以上，被上訴人僅得通行如鑑定 圖所示A1部分之土地，方屬擇其周圍地損害最少之處所及方法 ，則上訴人請求被上訴人等不得通行上訴人所共有坐落於臺北 市○○區○○段○○段000地號如鑑定圖所示A2之土地，於法 有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。 按「訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人 就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求 就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束 。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為 無理由時，法院始得就備位之訴為裁判」（最高法院97年度台 上字第111號裁判要旨）。上訴人請求被上訴人等不得通行828 號如鑑定圖所示A1+A2之土地，本院認上訴人不得通行如鑑定 圖A2之土地，則就該上訴人勝訴部分，備位之訴請求被上訴人 支付如鑑定圖A2土地之償金，即毋庸裁判。至本院認定被上訴 人得通行如鑑定圖A1土地部分，上訴人該先位之訴為無理由， 本院自應就此部分之備位之訴為裁判。依民法第787條第2項後 段「對於通行地因此所受之損害，並應支付償金」之規定，被 上訴人既得通行A1部分，則上訴人請求被上訴人就通行如鑑定 圖所示A1部分土地之償金，固屬有據。然上訴人係請求：「被 上訴人應自『民事起訴狀繕本送達被上訴人翌日起』於每月10 日前，『連帶』給付上訴人『639元〔按上訴人請求之921元係 如鑑定圖A1+A2土地之償金，依面積比例計算，A1土地之償金 為639元（92188.49/127.48＝639，元以下四捨五入，以下 同）〕』，及自應付日翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息」，是否有據，分述如下： ㈠被上訴人應自通行權及通行地之容忍義務確定時（即本判決 確定翌日）開始支付償金： ⒈「依民法第七百八十七條第一項後段規定，有通行權者， 對於通行地因此所受之損害，雖應支付償金，惟『償金』 係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行 權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權 無對價關係」（最高法院76年度台上字第2646號裁判要旨 參照，見本院卷㈢第112頁）。從而，上訴人因被上訴人 通行如鑑定圖A1日土地所受損害，應自本判決確定之翌日 起，方如該損害。 ⒉上訴人請求被上訴人不得通行鑑定圖所示A1+A2土地，本 院認被上訴人得通行鑑定圖所示A1土地，則被上訴人得通 行A1土地即上訴人容忍被上訴人通行A1土地之確定時間（ 即本判決確定之翌日起），斯時上訴人容忍被上訴人通行 A1土地，被上訴人方有開始支付償金之義務。 ㈡被上訴人不負連帶支付償金之義務，應僅成立不真正連帶： ⒈「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以 法律有規定者為限」，民法第272條定有明文，簡言之， 連帶債務之成立，以法律有規定者，或數人負同一債務， 明示對於債權人各負全部給付之責任者為限。而「連帶債 務，係指數債務人以共同目的，負同一給付之債務，而其 各債務人對債權人，均各負為全部給付義務者而言。而不 真正連帶債務，係指數債務人，以單一目的，本於各別之 發生原因，負其債務，並因其中一債務之履行，而他債務 亦同歸消滅者而言。兩者並不相同」、「按不真正連帶債 務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對 債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付， 他債務人即應同免其責任之債務而言。故不真正連帶債務 人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生 絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償（最高 法院79年度台上字第1617號、100年度台上字第848號裁判 要旨）。 ⒉上訴人未舉證證明被上訴人負同一債務，明示對於債權人 （即上訴人）各負全部給付之責任，另多人行使通行權， 法律復無明文規定成立連帶債務。又通行權係屬相鄰關係 所有權內容之一部，行使通行權通行他人之土地，非屬民 法第185條「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損 害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫 助人，視為共同行為人」之共同侵權行為責任，上訴人亦 不得依此請求被上訴人連帶給付通行權之償金。 ⒊被上訴人就通行權支付償金，不負連帶責任，應認係數債 務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全 部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應 同免其責任之債務而言。同理，830號土地上非僅被上訴 人通行如鑑定圖A1土地，各住戶通行鑑定圖A1土地應支付 之償金亦屬不真正連帶，行使通行權之各住戶對債權人（ 即上訴人）各負全部給付之義務，則被上訴人辯稱其僅為 830號土地之共有人之一，不應負擔全額償金云云，亦無 可取。 ⒋不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之 全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人 請求清償，此乃不真正連帶債務之特質。本院於命被上訴 人各支付償金，同時諭知「前項給付金額，如被上訴人其 中一人為給付時，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務 」（主文第四項），俾符合不真正連帶債務特質。 ㈢上訴人按月得請求之償金為383元： ⒈上訴人請求被上訴人不得通行如鑑定圖A1+A2土地，本院 判決被上訴人不得通行如鑑定圖A2土地，則就A2土地部分 ，上訴人獲勝訴判決，本院就此部分之償金無庸審酌。本 院僅須審酌上訴人請求被上訴人通行如鑑定圖A1土地（面 積88.49平方公尺）之償金。 ⒉上訴人主張「本案以相當於租金之利益計算上訴人之損害 ，而依據土地第97條第1項規定……租金收取之上限為『 土地及其建築物申報總價額百分之十』……上訴人就系 爭土地之應有部分為100,000分之3043……」云云（本院 卷㈢第97頁）。然828號土地位於臺北市○○街○○○巷旁， 姑不論吳興街已非臺北市中心，該土地且位於非臺北市○ ○○○○街○○○巷內（本院卷㈢第98-103頁），本院斟酌 828號土地之地理位置，認以申報總價額年息百分六計算 其損害。 ⒊828號土地之申報地價為28,480元，上訴人之應有部分為 100,000分之3043（原審卷㈠第21頁，另上訴人於828號土 地有2建物，坐落土地之應有部分分別為100,000分之1531 、1512，合計100,000分之3043），則上訴人得請求之償 金為每月383元（28,48088.493043/100,0000.06 12＝383）。 ㈣上訴人備位聲明就被上訴人得通行之如鑑定圖A1土地請求償 金，於被上訴人巧姿公司、華瑞公司、游正全自本判決確定 翌日起於每月10日前，各給付上訴人383元，及各自每月應 付日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法 有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許 。另被上訴人支付償金核屬不真正連帶，並諭知「前項給付 金額，如被上訴人其中一人為給付時，其餘被上訴人於給付 範圍內免給付義務」。 綜上所述，上訴人依民法第821條、第767條、第787條第2項後 段之規定，先位請求被上訴人等不得通行上訴人所共有坐落於 828號土地如鑑定圖所示A2之土地、備位請求被上訴人巧姿公 司、華瑞公司、游正全自本判決確定翌日起於每月10日前，各 給付上訴人383元，及各自每月應付日翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息（該給付金額，如被上訴人其中一人 為給付時，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務），於法有 據，應予准許；其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。上 開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意 旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本 院予以廢棄，改判如主文第二項、第三項、第四項所示。上開 不應准許部分，原審（除減縮部分外）為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造陳明就備 位聲明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，本院命給付 部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條 、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 21 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 謝永昌 法 官 李慈惠 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 104 年 7 月 21 日 書記官 王敬端 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。