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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度重上更㈠字第52號 上訴人即附　南亞塑膠工業股份有限公司 帶被上訴人 法定代理人　吳嘉昭 訴訟代理人　陳文禹律師 　　　　　　陳泰溢律師 　　　　　　陳錦隆律師 　　　　　　陳維鈞律師 　　　　　　黃雪鳳律師 被上訴人即　旭振企業有限公司 附帶上訴人 法定代理人　李柏興 訴訟代理人　林玠民律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年8 月19日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第269號第一審判決提起 上訴，被上訴人並提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審， 本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命南亞塑膠工業股份有限公司給付部分，及該部分假 執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，旭振企業有限公司在第一審之訴及其假執行之聲 請均駁回。 旭振企業有限公司之附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審、發回前第三審訴訟費 用，均由旭振企業有限公司負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：伊自民 國（下同）72年起至98年6月止為上訴人即附帶被上訴人（ 下稱上訴人）之經銷商，並簽立經銷合約書，依約伊須預付 一定比例金額方得進貨，於出貨後由上訴人陸續自該預付款 項中扣抵貨款，伊並提供如附件所示之台灣土地銀行（下 稱土地銀行）面額共計新臺幣（下同）1800萬元之定期存單 2紙（下稱系爭定存單）設定質權（下稱系爭質權）予上訴 人，及現金952萬1736元予上訴人供作擔保，嗣上訴人於97 年間有拒絕交付伊所訂購貨品及給付遲延情事，經伊於98年 6月3日發函終止97年度經銷合約（下稱系爭經銷合約），系 爭經銷合約既已合法終止，則上訴人繼續占有伊之預付貨款 1518萬9953元、擔保現金952萬1736元及系爭定存單，即屬 無法律上原因，依民法第179條、第259條規定應予返還，且 應在如附件所示之質權消滅通知書（下稱系爭質權消滅通 知書）上蓋用原留印鑑，通知土地銀行系爭質權業已消滅。 又伊於終止系爭經銷合約前，如每年達成該年度一定之銷售 總金額時，上訴人即按該銷售總金額再給予伊2.5％至3％比 例計算之折扣優惠，依約伊尚得請求上訴人給付97年度之年 終獎勵金（於本院主張按2.5％計算，見本院卷㈡第37頁， 下稱97年度獎勵金）共2146萬5695元。另上訴人拒絕或遲延 給付，致伊接受客戶訂單部分無法履行，受有損害共1809萬 7937元，伊亦得依民法第254條、第260條、第231條、第227 條第1項等規定，請求上訴人負損害賠償責任，合計上訴人 應給付伊6427萬5321元（即預收貨款1518萬9953元+擔保現 金952萬1736元+97年度獎勵金2146萬5695元+損害賠償1809 萬7937元）等語（原審判命上訴人應給付被上訴人預收貨款 1518萬9953元、擔保現金781萬9293元，且應返還系爭定存 單予上訴人，及上訴人應於系爭質權消滅通知書上蓋用原留 印鑑，通知土地銀行系爭質權業已消滅，而駁回被上訴人其 餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起第二審上訴，被上訴人 則就擔保現金敗訴部分〈即170萬2443元，952萬1736元-781 萬9293元=170萬2443元〉、97年度獎勵金敗訴中之1788萬80 79元部分提起附帶上訴，經本院前審判決將原審命上訴人給 付超過1120萬665元（即擔保現金781萬9293元+預收貨款338 萬1372元）本息部分廢棄，而駁回上訴人其餘上訴及被上訴 人之附帶上訴，兩造均聲明不服，提起第三審上訴，經最高 法院廢棄發回本院。至被上訴人就原審駁回關於其請求損害 賠償1809萬7937元及97年度獎勵金357萬7616元〈即2146萬5 695元-1788萬8079元〉部分，未據聲明不服，已告確定，非 本院審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠ 原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執 行之聲請均廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人1959萬522元 ，及自98年9月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息； ㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以：兩造歷年所簽訂之經銷合約書，均無年終獎勵 金之約定，年終獎勵金乃伊單方面給予經銷商之恩惠性獎勵 ，伊依系爭經銷合約本無給付97年度獎勵金之義務，而被上 訴人自97年起已非伊之經銷商，伊係以個案接受被上訴人採 購PVC硬管訂單，兩造係依個別採購單成立買賣契約，無涉 經銷合約關係，亦無給付年終獎勵金之合意，況年終獎勵金 並非金錢給付，無論兩造是否存在系爭經銷合約，伊均無須 給付年終獎勵金，被上訴人請求伊給付97年度獎勵金1788萬 8079元，洵屬無據。又被上訴人向伊申請PVC硬管工程專案 優惠價格，竟未遵守所書切結書（下稱系爭切結書）第6條 專管專用約定，擅自將專案管材售至一般市場，依系爭切結 書第2條約定，伊得向被上訴人補收價差3936萬1938元。另 被上訴人負責人李柏興與訴外人嘉新益企業有限公司（下稱 嘉新益公司）合謀由嘉新益公司向伊申請專案優惠價格購買 管材後，運至被上訴人倉庫伺機轉售一般市場牟利，共同不 法侵害伊權利，依民法第28條、第184條第1項及第185條第1 項規定，應連帶賠償伊價差損害1219萬1635元，共計被上訴 人應賠償伊5155萬3573元（即3936萬1938元+1219萬1635元 ），至被上訴人所提供之擔保現金僅780萬3891元，並非952 萬1736元。另依兩造簽訂之質權設定契約書（下稱系爭質權 契約）及現款擔保同意書（下稱系爭擔保同意書）均約定係 為擔保其過去、現在或將來對伊所負一切債務，因被上訴人 對伊尚負5155萬3573元價差損害賠償債務，自有存續必要， 伊繼續占有系爭定存單及擔保現金，非屬不當得利。退步言 之，伊尚得以對被上訴人之損害賠償債權與其得請求之債權 互為抵銷，被上訴人之請求，均無理由等語，資為抗辯。上 訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上 訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回；㈡如受不利判決，願預供擔 保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第45頁背面至第46頁背面） ： （一）被上訴人自72年起至96年12月31日止，係上訴人之經銷 商，兩造逐年簽立經銷合約書，最後1次簽立經銷合約 書之約定期限係自96年1月1日起至96年12月31日止，期 限屆至後上訴人曾於97年8月19日、27日以傳真催請被 上訴人辦理續約簽立事宜，被上訴人則於97年8月28日 以傳真表示不同意上訴人所提出之標準，請上訴人重新 制定經銷計劃書以利經銷合約書之簽訂，惟兩造迄未就 97年度之系爭經銷合約關係簽立任何書面。 （二）被上訴人在兩造經銷合約約定期間內均有提供約定金額 之定存單設質予上訴人作為約定之擔保，最後1次係於9 7年6月18日，由被上訴人提供土地銀行通霄分行存單號 碼分別為LA0000000、LA0000000、面額分別為900萬元 、存款期間均為97年5月27日至99年5月27日之定期存單 2紙（即系爭定存單）為上訴人設定質權，並經兩造簽 立系爭質權契約，另提供現金予上訴人作為擔保之用， 兩造並為此簽立系爭擔保同意書，數額除原證3（見原 審卷㈠第12頁）編號6、36、48、70、71、92、94、96 、122、123、124之數額有爭議外，其餘部分兩造均同 意即為被上訴人所提供者。 （三）依兩造間經銷合約之約定，被上訴人須先預付上訴人貨 款作為清償將來訂貨貨款之用，經結算扣抵被上訴人應 付貨款後，上訴人預收之貨款數額尚有1518萬9953元。 （四）被上訴人就兩造間經銷合約得向上訴人訂購之PVC硬管 、接頭部分，曾於96年4月25日書立切結書（即系爭切 結書），同意關於以個案優惠方式取得之貨品，僅得專 用於約定用途（供應桃配415號高鐵桃園路段橋下道路 工程第1A標管路預埋工程，下稱桃園機場專案），如違 反時，依系爭切結書第2條第1至3款約定，上訴人得補 收價差。另嘉新益公司亦曾於96年間以經援外銷專案（ 下稱經援外銷專案）為由，與上訴人約定以優惠價格購 入硬質膠合劑及接頭，而被上訴人嗣後復自嘉新益公司 處購得前開種類之貨品。 （五）被上訴人於97年間亦曾向上訴人購入貨品。 （六）被上訴人曾於98年6月3日以存證信函表示上訴人有已收 貨款之貨品屆期未出貨、已出貨者未出具出廠證明、拒 絕被上訴人訂貨等違約情形，向上訴人為終止系爭經銷 合約之意思表示，並請求上訴人返還系爭定存單、擔保 現金及97年度獎勵金，上訴人則於98年7月10日發函向 被上訴人表示依系爭切結書等請求被上訴人給付之價差 款5155萬3573元，與其應給付被上訴人之預收貨款為抵 銷後，被上訴人尚應給付其價差款1027萬5336元。 四、被上訴人主張：上訴人依約應按97年度銷售總金額給付伊按 3％計算之年終獎勵金1788萬8079元，且系爭經銷合約關係 已終止，上訴人應返還伊預收貨款1518萬9953元、擔保現金 952萬1736元及系爭定存單，並應於系爭質權消滅通知書上 簽蓋原留印鑑，通知土地銀行系爭質權業已消滅等情，為上 訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： （一）關於97年度獎勵金1788萬8079元部分： ⒈查被上訴人自72年起至96年12月31日止，係上訴人之經 銷商，兩造逐年簽立經銷合約書，最後1次簽立經銷合 約書約定經銷期限至96年12月31日止，屆期後上訴人曾 於97年8月19日、27日以傳真催請被上訴人辦理續約簽 立事宜，經被上訴人於97年8月28日以傳真表示不同意 上訴人所提出之標準，請上訴人重新制定經銷計劃以供 簽訂，嗣兩造迄未簽訂97年度書面經銷合約等情，有經 銷合約書、經銷計畫書、兩造往來之傳真文件及被上訴 人97年8月20日旭字第97082001號函在卷可稽（見原審 卷㈠第8、9、80、81、139、140頁），此為兩造所不爭 執，已如前述，故本件首應審究者厥為兩造間有無97年 度經銷合約關係存在。 ⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對 於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立， 關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其 事件之性質定之；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財 產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的及其 價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153條及 第345條分別定有明文。又契約之成立本不以署名畫押 為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完 全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示 者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最 高法院20年上字第1727號判例參照）。查兩造於96年1 月1日簽訂經銷合約書，第7條約定：「本合約有效期間 自96年1月1日起至同年12月31日止，合約期間屆滿時， 經雙方同意得另訂續約。....」（見原審卷㈠第8頁） ，雖兩造於96年12月31日經銷合約期間屆滿時，並未另 行就系爭經銷合約簽訂書面，惟觀諸被上訴人於97年6 月18日仍依循往例提供系爭定存單為上訴人設定質權， 並簽立系爭質權契約，持續提供現金予上訴人至97年9 、10月止，作為擔保之用，另預付貨款作為清償將來訂 貨貨款之用，經結算扣抵被上訴人應付貨款後，上訴人 預收之貨款尚有1518萬9953元等情，有系爭定存單、擔 保現金數額表、系爭質權契約書、預付貨款對帳單、銀 行覆函及系爭擔保同意書可稽（見原審卷㈠第6、12至1 4、125至129頁）、此亦為兩造所不爭執，有如前述， 加以上訴人曾於97年9月29日通知被上訴人略以：「說 明：....自運承攬書規定貴公司（即被上訴人，下同 ）任何1個月硬管交運金額未達經銷合約目標金額月平 均之一半即終止自運承攬，97年貴公司之經銷合約硬管 目標金額42000仟元/月，硬管交運金額必須達到21000 仟元/月以上」等語（見原審卷㈠第87頁），可知上訴 人於97年間仍將被上訴人列為經銷商，要求被上訴人97 年度之經銷合約硬管目標金額為每月4200萬元，硬管交 運金額須達每月2100萬元，若未達經銷合約目標金額月 平均之一半即終止自運承攬，且兩造間確有履約之事實 ，亦有統一發票及交運單可佐（見本院更㈠審卷㈡第13 9至146頁），自應認兩造就系爭經銷合約必要之點即標 的物（經銷產品）、價金均已達成意思表示合致，被上 訴人並循例交付系爭定存單及現金作為擔保，暨預付貨 款供作將來清償之用，揆諸前揭說明，系爭經銷合約業 已有效成立，自不以有簽立書面為必要，上訴人抗辯： 伊於97年間僅係個案接受被上訴人之訂單而出貨，被上 訴人係為享有以遠期支票付款之優惠條件，始以定期存 單或現金作為擔保，系爭經銷合約並未成立云云，難認 可採。 ⒊上訴人雖抗辯：經銷計劃書之內容係兩造間經銷合約必 要之點，兩造因無法達成共識，故未簽立系爭經銷合約 ，系爭經銷合約無成立之可能云云。惟查，觀諸被上訴 人所出具作為兩造間96年度經銷合約書附件之「經銷計 劃書」記載：「產品名稱：硬管、預定銷售金額：554, 400仟元、銷售對象：內銷一般市場販售、銷售地區： 台中營業區域」、「產品名稱：接頭、預定銷售金額： 136,080仟元、銷售對象：內銷一般市場販售、銷售地 區：台中營業區域」、「產品名稱：膠合劑、預定銷售 金額：15,724.8仟元、銷售對象：內銷一般市場販售、 銷售地區：台中營業區域」、「說明：⒈本公司（行號 ，即被上訴人，下同）對經銷產品其銷售價格，決依照 上列之銷售對象、銷售地區之一般行情，以合理售價出 售，決不惡性削價競爭。⒉本公司願隨時提供市場情報 反應貴公司（即上訴人，下同），做為採行因應措施或 訂定售價之參考。⒊上列經銷產品項目或數量，貴我得 視經營需要市場變化或本公司（行號）之經銷實績等情 形予以增刪。⒋如蒙貴公司惠允經銷，本公司（行號） 決依誠信原則，履行本經銷計劃書之所有承諾，並致力 達成銷售目標（預定銷售金額）。....」等語（見原審 卷㈠第9頁），可知經銷計劃書乃被上訴人所出具，承 諾將以合理價格出售予銷售地區之銷售對象，決不惡性 削價競爭，及隨時提供市場情報反應，作為訂定售價之 參考，暨承諾就各經銷產品須達成不同銷售目標（預定 銷售金額），並非就經銷合約之標的物、單價等必要之 點所為之約定；參以上訴人於97年8月19日通知被上訴 人略以：「年度經銷合約書係屬貴我雙方年度之交易合 約，內載雙方權利義務，其中各產品之預訂銷售金額係 參考依各經銷商去年實績及今年產品銷售目標來設定， 且行之有年。....是否願與本公司簽訂年度經銷合約惠 請斟酌....」等語（見原審卷㈠第80頁），被上訴人則 於97年8月20日以旭字第97082001號函覆略以：「.... 說明：........近年來貴公司政策修正後，對於我方 市場諸多設限，深深影響我方業績逐年下滑，經過多次 協議，貴公司仍堅持無法給與我方更多拓展銷售空間， 貴公司應重新考量修正合理業績標準，不應以不合時宜 之實績作為標準，簽訂經銷合約應建立於促使雙方在銷 售產品上達成雙贏之局面，....懇請貴公司體恤經銷商 之經營艱辛，重新制定『經銷計劃書』以利經銷合約書 簽訂」等語（見原審卷㈠第81頁），足見兩造係因經銷 計劃書所載之各產品預定銷售金額意思表示不一致，因 而遲未就系爭經銷合約簽立書面，然上訴人於97年間既 仍依被上訴人之訂單出貨，被上訴人並以預付貨款之方 式清償，兩造間就系爭經銷合約必要之點已意思表示一 致，契約即已成立，至兩造間就被上訴人於系爭經銷合 約應達成各產品之年度預定銷售金額之非必要之點雖未 達成合意，尚不影響系爭經銷合約之成立，上訴人執此 抗辯：兩造間就系爭經銷合約必要之點並未達成合意， 契約尚未成立云云，亦非可採。 ⒋次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。被上訴人主 張：伊歷年來如達到約定營業額，上訴人均按該年度營 業額2.5％至3％之比例核發年終獎勵金，並以貨款折讓 ，依約伊得請求上訴人給付按97年度銷售總金額2.5％ 計算之獎勵金1788萬8079元乙節，既為上訴人所否認， 依前開規定，自應由被上訴人就兩造有約定97年度獎勵 金之事實負舉證之責。被上訴人固提出歷年獎金金額及 比例表、營業人銷貨折讓證明書、切結書及上訴人減發 年終獎勵金通知為證（見原審卷㈠第10、11、68至72頁 、卷㈡第201至207頁），並以證人即嘉新益公司負責人 林志鋒之證述為據。惟上開歷年獎金金額及比例表、營 業人銷貨折讓證明書記載被上訴人有領取93至96年之年 終獎勵金；上開切結書記載被上訴人如違反切結書約定 時，同意接受上訴人減發年終獎勵金之處置；上開上訴 人減發年終獎勵金通知則記載上訴人向被上訴人表示因 其違反約定販售嘉新益公司專案管材於一般管市場，造 成擾亂市價及經銷商秩序，屬第1次違規，減發年終獎 勵金30％，充其量僅能證明被上訴人有以貨款折讓方式 領取93至96年之年終獎勵金，及因違規而遭上訴人減發 年終獎勵金之事實，惟兩造係因就97年度各產品之預定 銷售金額（銷售目標）未達成合意，始未簽立經銷合約 書面，此為兩造所是認（見本院更㈠審卷㈡第37頁）， 而年終獎勵金之核發，係以被上訴人經銷營業額達到年 度預定銷售額為前提，兩造就97年度預定銷售金額既尚 未合意約定，被上訴人自無從以其經銷之營業額業已達 成97年度預定銷售目標為由，主張享有年終獎勵金之利 益，且兩造間之96年度經銷合約因屆期而終止，原合約 約定之銷售目標並未延續，尚難認上訴人依約有何給付 被上訴人97年度獎勵金之義務存在。 ⒌證人林志鋒固於原審證稱：我是嘉新益公司負責人，嘉 新益公司於95年至97年每年均有與上訴人簽書面經銷合 約，都有拿到年終獎勵金，嘉新益公司是屬於公共工程 的經銷商，年終獎勵金是以每年11月到隔年10月銷售總 金額2％到2.5％之間計算，比例由上訴人決定，在簽署 經銷合約時上訴人會告訴我們年終獎勵金的評比標準， 當時是上訴人公司的李文魁與我簽署的，與當時上訴人 公司的業務林政毅等接洽，有提到年終獎勵金的評比方 式等語（見原審卷㈡第196頁），然僅能證明嘉新益公 司與上訴人有簽立經銷合約書，並約定年終獎勵金，比 例由上訴人決定之事實，但基於契約相對性之原則，嘉 新益公司與上訴人之契約效力不及於被上訴人，被上訴 人不得主張援用，是證人林志鋒之證述，尚無從證明兩 造間已達成若被上訴人達成一定銷售金額，即得請求上 訴人給付年終獎勵金之意思表示合致，況上訴人關於歷 年年終獎勵金之發放，係以折讓貨款之方式給予優惠， 並非給付現金，此據被上訴人自承在卷（見原審卷㈡第 200頁），則被上訴人遽為金錢給付之請求，亦與兩造 歷年給付年終獎勵金之方式不符，尚乏依據。從而，被 上訴人主張依系爭經銷合約之約定，請求上訴人給付97 年度獎勵金1788萬8079元云云，洵屬無據。 （二）關於系爭定存單、擔保現金之數額部分： ⒈按私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭 執者，得提出繕本或影本，民事訴訟法第352條第2項定 有明文。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有 形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可 信者，始有實質上之證據力。是如他造否認該提出之私 文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出 原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法 院22年上字第2536號判例、93年度台上字第1210號判決 參照）。查兩造於原審自行核對被上訴人提出之原證3 （見原審卷㈠第12頁）所載各筆現款擔保同意書之數額 ，上訴人除對其中編號6、36、48、70、71、92、94、9 6、122、123、124所載數額有所爭議外，其餘均無爭執 （見原審卷㈠第193頁背面），自應由被上訴人就上開 上訴人爭執文書之真正負舉證之責。 ⒉上訴人抗辯：編號6、48之現款擔保同意書上無伊公司 大小章，編號36、70、71、92、94、96之現款擔保同意 書僅有影本，被上訴人並未提出原本云云。惟查，被上 訴人於本院審理中業已提出原證3編號6、36、48、70、 71、92、94、96、122、123、124之現款擔保同意書原 本各乙份（見本院更㈠審卷㈠第125頁背面，經核對與 影本無誤後發還）、營業人銷貨折讓證明單、現金收入 傳票及營業人銷售額與稅額申報書（編號6、36、48、7 0、71部分）為證（見本院更㈠審卷㈠第132至144頁） ，並有財政部南區國稅局於104年11月12日南區國稅民 雄銷售字第1041666924號函覆本院稱：「....說明：.. ..查營業人銷貨折讓證明書中開立發票日期92-93年 部分（P138、P139、P140、P141、P142及P143，即編號 92、94、96、122、123部分）南亞塑膠工業股份有限公 司新港分公司已依規定申報扣減銷項稅額在案，另開立 發票日期85年至91年部分（P133、P134、P135、P136、 P137及P144，即編號6、36、48、70、71、124部分）， 因已逾保存年限，歉難查明」等語可稽（見本院更㈠審 卷㈡第64頁），上訴人復自承：現款擔保同意書與營業 人銷貨折讓證明單之金額理論上一致等語（見本院更㈠ 審卷㈠第174頁），可知上訴人就原證3編號6、36、48 、70、71、92、94、96、122、123、124之擔保金均有 開立相同金額之營業人銷貨折讓證明單予被上訴人，供 上訴人持向財政部南區國稅局申報扣減銷項稅額之用， 堪認被上訴人確有提供原證3編號6、36、48、70、71、 92、94、96、122、123、124現款擔保同意書所載之擔 保現金予上訴人，尚難因上訴人未於其中編號6、48之 現款擔保同意書上蓋用公司大小章，即為不利於被上訴 人之認定。雖上開擔保現款同意書第5條記載：「同意 書份數：本同意書乙式參份債權人、債務人、提供人各 執乙份為憑，印花各自貼足」（見原審卷㈠第211至221 頁），然衡以被上訴人係債務人兼提供人，則被上訴人 就各筆現款擔保同意書僅持有1份原本，亦不違反常情 ，佐以兩造於原審自行核對原證3之各筆現款擔保金額 時，就上訴人不爭執部分，上訴人亦未要求被上訴人同 時提出2份現款擔保同意書原本，此據上訴人自承在卷 （見本院更㈠審卷㈠第173頁背面），可見上訴人就原 證3之現款擔保同意書，確有僅提供1份原本予被上訴人 留存之情形，上訴人徒以被上訴人未能提出2份原本為 由，抗辯被上訴人並未提供原證3編號36、70、71、92 、94、96所載之現金為擔保云云，洵非可採。 ⒊又上訴人抗辯：原證3編號122、123之擔保現金各6萬48 00元、135萬3340元已返還被上訴人，編號124現款擔保 同意書與兩造不爭執之編號33現款擔保同意書金額、日 期相同，應係重複等語，業據提出現金擔保辦退明細、 退款通知單、匯款清單、擔保品塗銷（變更）申請表暨 附件現款擔保同意書9份及被上訴人傳真之擔保現金明 細為證（見原審卷㈡第224至228頁、卷㈢第79頁、本院 更㈠審卷㈡第21至31頁）。觀諸上開現金擔保辦退明細 、退款通知單、匯款清單及擔保品塗銷（變更）申請表 所載之退款金額相符，均為1456萬1977元（見原審卷㈡ 第226至228頁、本院更㈠審卷㈡第22至31頁），而上開 擔保品塗銷（變更）申請表附件之現款擔保同意書9份 ，其中2份與被上訴人於原審提出之原證3編號122、123 現款擔保同意書內容相同（見原審卷㈡第219、220頁、 本院更㈠審卷㈡第30、31頁），參以被上訴人於98年6 月8日以國史館郵局第410號存證信函通知上訴人返還擔 保現金之數額為808萬8284元（見原審卷㈠第101頁）， 與其於同年6月9日傳真予上訴人之擔保現金明細金額相 符，其上並無編號122、123之記載（見本院更㈠審卷㈡ 第21頁），堪信上訴人抗辯其已返還被上訴人原證3編 號122、123之擔保現金乙節，應非虛妄。至原證3編號1 24之擔保現金1萬5312元部分，被上訴人雖否認有重複 計算情形，並提出現款擔保同意書原本2份為證（原本 閱後發還，影本附卷，見本院更㈠審卷㈠第187、188頁 ），惟依兩造簽訂之現款擔保同意書約定，同意書份數 原則上由債權人（即上訴人）、債務人及提供人（均為 被上訴人）各執乙份為憑，而被上訴人係債務人兼提供 人，則亦不能排除上訴人就編號33之擔保現金同時開立 2份現款擔保同意書原本予被上訴人留存之可能性，復 觀諸被上訴人提出之2份現款擔保同意書記載日期「88 年4月14日」、金額「壹萬伍仟參佰壹拾貳元整」均相 同，何以上訴人於同日就相同金額之擔保現金須開立2 份現款擔保同意書原本，已存在疑問，兼以被上訴人就 原證3編號6、36、48、70、71、92、94、96、122、123 部分，均能提出由上訴人所開立同額之營業人銷貨折讓 證明單，然就編號33、124部分，卻僅能提出1份營業人 銷貨折讓證明單（見本院更㈠審卷㈠第173頁背面）， 亦有可議，再佐以被上訴人於98年6月8日以國史館郵局 第410號存證信函通知上訴人返還擔保現金之數額為808 萬8284元（見原審卷㈠第101頁），與其於同年6月9日 傳真予上訴人之擔保現金明細金額相符，其上亦無編號 124之記載（見本院更㈠審卷㈡第21頁），堪認上訴人 抗辯編號124與編號33係屬同一筆金額重複認列乙節， 應屬有據。 ⒋綜上，被上訴人主張交付之擔保現金952萬1736元，扣 除原證3編號122、123、124所載之金額後，應為808萬8 284元（計算式：952萬1736元-6萬4800元、135萬3340 元-擔保現金1萬5312元=808萬8284元）。 （三）關於被上訴人就桃園機場專案是否對上訴人負有價差損 害賠償債務3936萬1938元部分（即上訴人主張之抵銷債 權部分）： ⒈上訴人主張：被上訴人就桃園機場專案向伊申請PVC硬 管之專案優惠價格，卻未依系爭切結書之約定遵守專管 專用原則，致專案用管流入一般市場，伊得依系爭切結 書第2條之約定，向被上訴人補收價差3936萬1938元等 語，業據提出桃園機場案交運明細表、現場照片、訂購 單、訂貨通知單、交貨指定通知書、工程用管印字確認 單、統一發票及估價單為證（見原審卷㈠第130、131頁 、卷㈡第27至29、34至66、69至98頁、卷㈢第90至97頁 、本院前審卷㈠第213頁），並以被上訴人提出之系爭 切結書為據（見原審卷㈠第68頁）。觀諸系爭切結書載 明：「立切結書人旭振企業有限公司（以下簡稱本公 司，即被上訴人，下同）茲向南亞塑膠工業股份有限公 司（以下簡稱貴公司，即上訴人，下同）購置PVC硬管 、接頭供應桃配415號高鐵桃園路段橋下道路工程第1A 標（34K-950-36K+300）管路預埋工程案專用。向貴 公司申請以個案優惠方式供貨，願遵守專案專用原則， 絕不就需求之PVC硬管、接頭數量，以少報多，或將本 專案使用之PVC硬管、接頭移作他用，如有違反本切結 書之約定時，本公司願依如后條款辦理：㈠第1次，減 發年終銷售獎勵金30％，並補收本專案已出貨部分之專 案價與一般價價差。㈡第2次，減發年終銷售獎勵金60 ％，並補收本專案已出貨部分之專案價與一般價價差。 ㈢第3次，減發年終銷售獎勵金100％，並補收本專案已 出貨部分之專案價與一般價價差。....」，足見兩造約 定被上訴人如就桃園機場專案申請以優惠價格購買管材 ，即應遵守專案專用原則，若有以少報多、移作他用等 違反系爭切結書約定之情事，上訴人得向被上訴人補收 已出貨部分之專案價與一般價價差，核其性質，應屬給 付違約金之約定。 ⒉被上訴人雖否認有將桃園機場專案管材外流之違約情事 ，惟依上訴人提出之現場照片所示（見原審卷㈡第27至 29頁、卷㈢第91至97頁、本院前審卷㈠第213頁），可 知源昌五金行、嘉榮水電材料行、建發五金行及柏霖水 電材料行之倉庫分別擺放標示「D02A」之管材，其中或 有標示生產序號，抑或載有「電力工程專用」、「桃園 機場工程專用」之字樣，核與被上訴人出具之桃園機場 專案用管印字內容確認單上記載「客戶代號D02A」、用 途標示勾選「電力工程專用」、工程名稱記載「桃園機 場」之內容一致（見原審卷㈡第31、33頁），堪認源昌 五金行、嘉榮水電材料行、建發五金行及柏霖水電材料 行確有存放被上訴人向上訴人所購買之桃園機場專案用 管材。又依證人即源昌五金行負責人張坤生於原審證稱 ：有用到PVC管，一般向上訴人的經銷商進貨，沒有進 過被上訴人的貨，跟被上訴人沒有業務往來，這批管子 是向嘉榮水電五金材料行買的，我進這批貨利潤大約3 ％，我向嘉榮進的貨特別便宜，便宜約2％左右，這個 價格是不正常的。被證9照片（原審卷㈡第27至29頁） 是上訴人員工在源昌五金行的倉庫拍的，以前管子都是 印「自來水管」字樣，第1次看到印「電力工程」字樣 ，我覺得鑽孔跟一般新的塑膠管不一樣，本來以為是仿 冒的，才打電話請上訴人過來確認等語（見原審卷㈣第 12頁背面、第13頁）；證人即建發五金行負責人吳文龍 於原審證稱：與被上訴人沒有生意上的往來，沒有跟被 上訴人進貨，我販售南亞塑膠管都是向昇光泰公司或傑 鑫公司進貨，不清楚他們的進貨管道等語（見原審卷㈢ 第132頁背面、第133、134頁）；證人即嘉榮水電材料 行負責人許綱常於原審證稱：我沒有直接向上訴人買塑 膠管，是向其他經銷商買，我可以確定的經銷商包含被 上訴人，源昌五金行向我買過1、2次塑膠管，是很久以 前的事情，印象中是買6英吋的塑膠管，我向被上訴人 叫貨，他們就載貨來給我，被證30照片（原審卷㈢第91 至94頁）是我的倉庫沒錯等語（見原審卷㈢第135、136 頁）；證人即柏霖水電材料行負責人陳鳳珠於本院前審 證稱：我有向被上訴人買上訴人的塑膠管，上證6照片 （即本院前審卷㈠第213頁）是柏霖水電材料行的倉庫 ，這些塑膠管是向被上訴人買的，是我先生到被上訴人 公司去，他們有表明是桃園機場工程用剩的管子，以比 較稍微便宜的價格賣給我們，我們也是以便宜的價格賣 給客戶，我們向被上訴人購買的是2英吋的管子，數量 是3、4千支左右，我用大約便宜10％左右的價格賣出等 語（見本院前審卷㈡第44、45頁）以觀，足見被上訴人 確有將桃園機場專案管材以低於市場一般管材行情之優 惠價格出售予嘉榮水電材料行、柏霖水電材料行等下游 廠商，源昌五金行、建發五金行則係透過下游廠商輾轉 購得該專案管材，致將該專案管材外流移作他用，顯已 違反系爭切結書約定之專管專用義務。 ⒊被上訴人雖辯稱：系爭切結書第2條第6項約定以年度別 為計算週期，伊係於96年4月25日簽立系爭切結書，故 伊僅自切結書簽立日起1年內受其拘束，期限屆滿後伊 不受系爭切結書約定之拘束云云。惟按解釋意思表示， 應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第 98條定有明文，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其 真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經 濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人 所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信 原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務 是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判 決參照）。查系爭切結書第2條約定：「立切結書人 旭振企業有限公司（以下簡稱本公司，即被上訴人，下 同）茲向南亞塑膠工業股份有限公司（以下簡稱貴公司 ，即上訴人，下同）購置PVC硬管、接頭供應桃配415號 高鐵桃園路段橋下道路工程第1A標（34K-950-36K+300 ）管路預埋工程案專用。向貴公司申請以個案優惠方 式供貨，願遵守專案專用原則，絕不就需求之PVC硬管 、接頭數量，以少報多，或將本專案使用之PVC硬管、 接頭移作他用，如有違反本切結書之約定時，本公司願 依如后條款辦理：㈠第1次，減發年終銷售獎勵金30％ ，並補收本專案已出貨部分之專案價與一般價價差。㈡ 第2次，減發年終銷售獎勵金60％，並補收本專案已出 貨部分之專案價與一般價價差。㈢第3次，減發年終銷 售獎勵金100％，並補收本專案已出貨部分之專案價與 一般價價差。㈣貴公司得不經催告終止或解除本專案PV C硬管、接頭之銷售，貴公司且得另覓經銷商就已終止 或解除之專案PVC硬管、接頭銷售再供貨，以維該工程 工期之順利進行。㈤貴公司得不經催告，終止或解除本 公司與貴公司間之經銷合約。㈥上述所規範事項以年度 別為計算週期」（見原審卷㈠第68頁），乃分別規範被 上訴人於同年度第1次、第2次及第3次違反系爭切結書 約定事項時，上訴人得減發當年度年終獎勵金之比例及 行使當年度經銷合約終止或解除權，依此觀之，第6項 約定「上述所規範事項以年度別為計算週期」之意旨， 當係指以年度別為計算違約次數之基準，非可謂年度別 經過後，被上訴人即可將專案管材任意外流，不構成系 爭切結書之違約事由，蓋如此解釋，無異鼓勵被上訴人 以少報多，待囤貨超過1年即可任意將以優惠價格購買 之專案管材另行出售他人，將無法達成系爭切結書專案 專用之目的，顯與上訴人要求被上訴人簽立系爭切結書 之真意不符，被上訴人前開所辯，難認可採。 ⒋又關於系爭切結書第2條約定「補收本專案已出貨部分 之專案價與一般價價差」部分，上訴人主張：桃園機場 案交運明細表上所載之單價即為專案價格，一般價則係 明細表上所載之最高折讓價，價差總計3936萬1938元等 語，被上訴人則以：上訴人之管材價格分為一般市售管 及公共工程管，兩種管材各自有一般價及專案優惠價， 價差分別為6元、1元，上訴人應提出其銷售予伊公共工 程管之一般價格，與桃園機場專案公共工程管之專案優 惠價格計算價差等語置辯。惟上訴人否認有一般市售管 與公共工程管之區別，主張：一般管與專案管材質均相 同，僅有一般價與專案優惠價之差別，蓋兩者製造之品 質、規格及檢驗方法，均符合CNS1302及1303國家標準 等語，並提出經濟部中央標準局國家標準CNS1302、CNS 1303、南亞公司導電用PVC塑膠硬管製造標準節本及臺 灣電力公司材料標準節本為證（見本院前審卷㈠第242 至248頁），核屬有據。參以證人許綱常於原審證稱： 我們向經銷商購買南亞塑膠管，源昌五金行向我們訂的 也是南亞塑膠管，就是講規格口徑與厚度，我們在買賣 時只要是南亞塑膠管就好，我們不是經銷商，沒有辦法 瞭解，估價單上「6X9南亞管」、「3X0」、「6X0」， 「6X9南亞管」是口徑6英吋、厚度9釐米，0就是最厚的 塑膠管的意思等語（見原審卷㈢第136頁背面、第137頁 ），及證人陳鳳珠於本院前審證稱：上證六照片（即本 院前審卷㈠第213頁）的塑膠管子是向被上訴人買的， 驗收時我無法辨認是否確實為上訴人的管子或是仿冒品 ，被上訴人說的就算，我們只有知道大、小支而已。被 上訴人沒有講一般人不能用，買賣時已經知道是桃園機 場工程專用管子，所以沒有做其他的檢查，只是希望他 們把6米改成4米等語（見本院前審卷㈡第44頁、第45頁 背面），再參酌前開上訴人提出之現場照片顯示擺放於 源昌五金行、嘉榮水電材料行、建發五金行及柏霖水電 材料行倉庫之南亞塑膠管材，部分尚留有上訴人公司名 稱，至於工程專用、生產序號及客戶代號則遭磨除之情 狀（見原審卷㈡第27至29頁、卷㈢第91至97頁、本院前 審卷㈠第213頁）以觀，上訴人出售予經銷商之公共工 程管材與一般市售管之材質並無不同，下游廠商向經銷 商購買南亞塑膠管材時，僅指定規格口徑及厚度，並未 區分材質，況遍觀被上訴人出具之系爭切結書，亦未分 別記載一般管材及公共工程管材、兩種管材之一般價與 專案價價差，及被上訴人違約時，應以何者之價差為據 ，尚難認一般管與公共工程管之材質不同，且各自再區 分一般價與專案價，被上訴人前開抗辯為不可採。退步 言，即令同種類管材價格有一般管及公共工程管之分， 惟本件被上訴人將桃園機場專案用管材以一般管銷售第 三人，並非係用於桃園機場公共工程，則依兩造間經銷 合約而言，被上訴人本僅得以一般管之優惠價格向上訴 人進貨，則被上訴人因違約所應給付之違約金，自應以 一般管優惠價格與專案優惠價格之價差計算，始符合系 爭切結書之真意。 ⒌又被上訴人辯稱：桃園機場專案管材之一般價應為上訴 人所開立發票上之價格，專案價則為發票上價格減上訴 人另折讓之價格，以96年8月為例，被上訴人共進貨331 078公斤，上訴人即折讓33萬1078元，足見二者價差僅1 元云云，並提出統一發票及營業人銷貨折讓證明單為證 （見本院前審卷㈠第255至286頁）。惟查，上訴人為鼓 勵經銷商增加一般管之訂購數量，自94年12月起推出優 惠政策，對訂購電力管（即專案管）之經銷商，於其訂 購電力管相同數量額度內，以每公斤折讓1元之優惠價 格，向上訴人購買一般管，有上訴人內部簽呈可稽（見 本院前審卷㈠第292頁），加以上開營業人銷貨折讓證 明單記載之發票號碼為「UX00000000」，依上訴人提出 之銷貨折讓申請單記載（見本院前審卷㈠第293頁）， 上訴人係依上開簽呈之意旨，同意被上訴人折讓金額33 萬1078元於發票號碼UX00000000所載該筆交易，而觀諸 該發票記載交運管材總重1375公斤，總金額6萬6000元 （見本院卷前審卷㈡第15頁），依此換算每公斤單價為 48元（計算式：6萬6000元÷1375公斤=48元），比照上 訴人提出之桃園機場專案交運明細表記載（見原審卷㈠ 第130、131頁），96年8月間交運之管材單價均為每公 斤22元或23元，足見發票號碼UX00000000交運之管材價 格高於桃園機場專案管材價格，應係一般管材而非專案 管材，由此堪認上訴人係依上開簽呈所載為鼓勵經銷商 增加一般管材訂購數量之促銷方案，尚非被上訴人訂購 之專案管材另區分專案價與一般價，被上訴人抗辯：專 案管材有一般價與專案價之分云云，洵屬無據。再者， 上訴人就桃園機場專案於96年8月間交運被上訴人之專 案管單價為每公斤22元或23元，已如前述，但反觀被上 訴人另於96年8月1日、同年9月20日、同年10月12日分 別以一般管材單價每公斤51元（發票號碼UX00000000） 、52元（發票號碼VX00000000、VX00000000）向上訴人 訂購管材，有上訴人提出之明細表可憑（見原審卷㈡第 99頁），益徵一般管材與專案管材之價差甚鉅，尚非每 公斤價差僅1元而已，是上訴人主張：系爭切結書所載 之專案價，係指上開桃園機場案交運明細表上所載之最 高折讓價及單價等語，應為可採。 ⒍按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 ；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第250條第1項及第252條分別定有明文。又約定有違 約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證 證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡， 均得按約定之違約金，請求債務人支付，如約定之違約 金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院 減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主 張此項有利於己事實之債務人負舉證責任；民法第252 條規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌 社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權 限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違 約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金 過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任 。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則 之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經 濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因 素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主 張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於 法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予 如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應 同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契 約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約 定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契 約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平 ，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年 度台上字第697號、92年度台上字第2747號、93年度台 上字第909號判決參照）。準此，就約定違約金過高之 事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任 。 ⒎查被上訴人確有違反系爭切結書約定將桃園機場專案管 材外流移作他用之違約情事，已如前述，則上訴人依系 爭切結書第2條之約定，請求被上訴人補足該專案已出 貨管材之專案價與一般價之價差，即依上開桃園機場案 交運明細表之計算共3936萬1938元（見原審卷㈠第130 、131頁），作為違約金之給付，自屬有據。雖被上訴 人抗辯：伊從未以一般價向上訴人購買管材，且上訴人 查獲外流之管材數量僅數十支，伊並非全數轉售，上訴 人主張之違約金過高，應予酌減云云。惟查，被上訴人 曾於96年8月1日起至97年6月19日止，陸續以一般價每 公斤51元至56元不等之價格，向上訴人訂購管材，但上 訴人仍得依【發票價-月折讓3元/公斤】X【1-6％】之 計算方式，就發票價再給予最高折讓價，此觀上訴人提 出之明細表可明（見原審卷㈡第99頁），是被上訴人抗 辯其從未以一般價向上訴人購買管材乙節，已有未合。 又系爭切結書第2條明確記載：「向貴公司（即上訴人 ）申請以個案優惠方式供貨，願遵守專案專用原則，絕 不就需求之PVC硬管、接頭數量，以少報多，或將本專 案使用之PVC硬管、接頭移作他用，如有違反本切結書 之約定時，本公司（即被上訴人）願依如后條款辦理： ㈠第1次，減發年終銷售獎勵金30％，並補收本專案已 出貨部分之專案價與一般價價差。㈡第2次，減發年終 銷售獎勵金60％，並補收本專案已出貨部分之專案價與 一般價價差。㈢第3次，減發年終銷售獎勵金100％，並 補收本專案已出貨部分之專案價與一般價價差」（見原 審卷㈠第68頁），乃約明被上訴人如有將專案管材移作 他用之違約情事，上訴人得補收「已出貨部分」之專案 價與一般價價差，並非以實際外流之數量作為補收價差 之計算基礎，系爭切結書既係被上訴人盱衡自己履約之 意願、經濟能力及違約時，上訴人可能受損害之程度等 因素後，自行出具交予上訴人，自應受該約定之拘束， 不得於違約時任意指摘原約定之違約金過高而要求酌減 ，況上開約定僅係取消專案價之優惠，回復以一般價計 收管材之費用，上訴人事實上亦以該專案價與被上訴人 以經銷商身分訂購一般管可享有之最高折讓價之差額計 算違約金，對被上訴人而言，亦無顯失公平之情形。此 外，被上訴人復未就兩造原約定違約金有何過高之事實 舉證以實其說，僅空言上訴人主張之違約金過高，應予 酌減云云，委無可採。 （四）關於被上訴人就其負責人李柏興與嘉新益公司是否共同 虛構經援外銷專案，而應依民法第184條第1項、第185 條第1項或第28條規定賠償上訴人價差損害1219萬1635 元部分（即上訴人主張之抵銷債權部分）： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦 同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償 責任。不能知其中孰為加害人者亦同；法人對於其董事 或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與 該行為人連帶負賠償之責任，民法第184條第1項、第18 5條第1項及第28條分別定有明文。又法人雖得為權利義 務之主體，但其本身不能自行活動，必須依靠其代表人 或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為 損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人， 因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行 職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負 賠償之責任，此觀民法第28條、第188條第1項前段之規 定自明（最高法院103年度台上字第1979號判決參照） 。而所謂執行職務，凡在外觀上足認為機關之職務行為 ，及在社會觀念上，與職務行為有適當牽連關係之行為 ，均屬之（最高法院87年度台上字第2259號判決參照） 。 ⒉上訴人主張：被上訴人及其負責人李柏興與嘉新益公司 及其負責人林志峰共同虛構經援外銷專案，致伊受有12 19萬1635元之價差損害，自得依民法第184條第1項、第 185條第1項或第28條規定，請求被上訴人連帶負賠償責 任等語，業據提出同意書、建宇通運股份有限公司（下 稱建宇公司）派車單、高速公路ETC電子紀錄、嘉新益 公司訂製通知單、銷貨折讓申請單、經援外銷專案之價 差明細表及發票為證（見原審卷㈠第191頁、卷㈡第109 至118、119至180頁）。觀諸上開同意書係由嘉新益公 司負責人林志鋒於97年6月2日所出具，其上記載略以： 「立書人（即嘉新益公司、林志峰，下同）對於經援外 銷接頭、硬質膠合劑，及專案工程管未依約定銷售外流 之價差案，願賠償貴公司新台幣（下同）肆佰萬元並同 意貴公司免發97年度年終獎金，....立書人並坦承上開 經援外銷案係與旭振企業有限公司（下稱旭振公司，即 被上訴人）負責人李柏興共同為之，....」等語（見原 審卷㈠第191頁），可見嘉新益公司及其負責人林志峰 因違約將經援外銷專案之外銷接頭、硬質膠合劑外流一 事，與上訴人達成和解，同意賠償上訴人價差損害400 萬元，並向上訴人坦承係與被上訴人負責人李柏興共同 為之。而證人林志鋒於原審證稱：嘉新益公司當時是上 訴人的經銷商，97年1月18日上訴人突然停止供貨，理 由是專案的東西賣到別的地方去，導致公司幾乎無法營 運下去，最後與上訴人協調簽署同意書，上訴人才繼續 供貨。經援外銷採購是由上訴人特約貨運商建宇公司出 貨的，一部分載到嘉新益公司，一部分伊委請建宇公司 運到客戶那裡等語（見原審卷㈡第196頁、第197頁背面 ），核與前開單據相符，且被上訴人復自承確有向嘉新 益公司購買管材等語（見原審卷㈡第200頁）；參以被 上訴人採購人員李佳玲傳送建宇公司司機之簡訊記載： 「承認有去銅鑼下貨吧！因為有被照像，但要堅持說是 嘉新益要求的，不單只有那裡還有其他三個地點也有去 過」等語（見原審卷㈢第80、81頁），及上訴人於本院 前審提出之上證3交運單記載廠商為「嘉新益企業有限 公司」、送貨地點為「高雄縣○○○○路000號」，發 票日期為96年6月29日至同年12月31日（見本院前審卷 ㈡第185至201頁），足見李柏興與林志峰確有共同虛構 經援外銷專案之情事。 ⒊又證人李佳玲於本院證稱：上證22交運單上簽收欄上「 蓋國偉」簽名及嘉新益公司收發章均是我所為，印章是 嘉新益公司寄來授權我蓋用及簽蓋國偉的姓名，因為蓋 國偉是經辦人，簽名表示被上訴人有收到交貨單上所載 的貨，因被上訴人向嘉新益公司買貨，而嘉新益公司在 高雄，送貨的是上訴人，嘉新益公司不方便來收貨，所 以委託被上訴人收貨，我受僱於被上訴人公司，公司交 代我收貨，嘉新益公司就蓋國偉與我聯絡，上證22交運 單都是同一筆交易等語（見本院卷㈡第182頁背面、第1 83頁），加以建宇公司司機吳正義曾簽立未依交運地點 卸貨之異常原因及自白書記載：「嘉新益未交代，反而 旭振（即被上訴人，下同）交代不能講到旭振」、「從 頭到尾都是旭振李佳玲在聯絡及收貨」、「旭振李老闆 夫妻及嘉新益老闆夫妻晚上在東石宴請六部司機及助手 席開二桌，李老闆表示好好配合，今年量會更多」、「 （非交運單地點卸貨，有哪家經銷商收貨，何人點收？ ）由旭振李佳玲小姐」、「（成品交運單回聯如何簽收 ？）由李佳玲小姐，簽蓋國偉名並蓋章」、「（除嘉新 益外，有否其他經銷商特別叮嚀哪些事不能講？）旭振 ，不能說出實情」等語（見本院前審卷㈡第202至204頁 ），益見嘉新益公司向上訴人訂購之經援外銷專案接頭 等本應送至嘉新益公司高雄倉庫，但被上訴人負責人李 柏興卻指示司機送至被上訴人苗栗倉庫，再指示證人李 佳玲在交運單上蓋用嘉新益公司收發章，及代簽嘉新益 公司承辦人蓋國偉之姓名，並於事後宴請司機答謝配合 ，甚且要求司機對外保密，倘若被上訴人得自由向嘉新 益公司購買專案接頭等，何須要求司機不得對外透漏？ 顯有悖於常情，再參酌被上訴人於96年間仍為上訴人之 經銷商，熟知上訴人經銷商專案專用原則，及專案管材 與一般管材之價差懸殊，其未依常規向上訴人訂購專案 管材，反係向嘉新益公司購買，其就此舉將導致上訴人 受有價差損失乙節，實難諉為不知，是上訴人主張：李 柏興與林志峰共同虛構經援外銷專案，由嘉新益公司以 低價向伊購買硬質膠合劑及接頭，未出口外銷，反而轉 售獲利，致伊受有價差損失等語，核屬有據，則李柏興 與林志峰就上訴人因此所受之價差損害，即應依民法第 184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，負連帶賠 償之責，又李柏興與林志峰分別係被上訴人、嘉新益公 司之負責人，被上訴人與嘉新益公司即應依民法第28條 之規定，分別與李柏興、林志峰負連帶賠償之責，且被 上訴人與林志峰、嘉新益公司間係以同一目的，本於各 別之發生原因，對上訴人各負全部給付之義務，為不真 正連帶債務關係。 ⒋次按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂 定外，應平均分擔義務；因連帶債務人中之一人為清償 、代物清償、提存、抵銷或混同，而債務消滅者，他債 務人亦同免其責任；債權人向連帶債務人中之一人免除 債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應 分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第280條 本文、第274條及第276條第1項定有明文。依此規定， 債務人應分擔部分之免除，仍可發生絕對之效力，亦即 債權人與連帶債務人中之一人成立和解，如無消滅其他 債務人連帶賠償債務之意思，而其同意債權人賠償金額 如超過依法應分擔額者，債權人就該連帶債務人應分擔 之部分，並無作何免除，對他債務人而言，固僅生相對 之效力，但其同意賠償金額如低於依法應分擔額時，該 差額部分，即因債權人對其應分擔部分之免除而發生絕 對效力（最高法院100年度台上字第91號判決參照）。 又不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競 合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而 債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債 權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年 度台上字第453號判決參照）。 ⒌上訴人主張：伊因嘉新益公司負責人林志峰與被上訴人 李柏興之共同侵權行為，受有1219萬1635元之價差損害 （接頭1083萬4867元+硬質接合劑135萬6768元）等語， 業據提出價差明細表、發票明細表及統一發票為證（見 原審卷㈡第126至180頁），此價差損害之數額為被上訴 人所不否認，則林志峰與李柏興即應依民法第184條第1 項前段、第185條第1項前段規定，連帶賠償上訴人1219 萬1635元，且依民法第280條第1項本文規定，應由其2 人平均分擔之，即各負2分之1比例即609萬5818元（121 9萬1635元÷2=609萬5818元，元以下四捨五入）之賠償 責任，惟上訴人自承其就經援外銷專案所受之損害，業 已與嘉新益公司及林志峰以400萬元達成和解，渠等業 已依約給付和解金等語，並提出同意書為證（見原審卷 ㈠第191頁），該和解金額雖低於林志峰依法應分擔額 ，然依前開說明，差額部分亦因上訴人對林志峰應分擔 部分之免除而發生絕對效力，李柏興就林志峰應分擔部 分，得主張同免其責任，依前開說明，被上訴人就李柏 興免責部分，對於上訴人之賠償責任亦隨之免除，是以 ，被上訴人尚應賠償上訴人之金額為609萬5817元（計 算式：1219萬1635元-609萬5818元=609萬5817元）。 ⒍又按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅 全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外， 他債務人仍不免其責任；前項規定，於連帶債務人中之 一人消滅時效已完成者準用之，民法第276條固定有明 文。惟債權人雖未向法人之董事或有代表權之人請求， 然並無消滅全部債務之意思，是以依法僅於該消滅時效 完成之債務人（董事或有代表權之人）應分擔部分，其 他連帶債務人即法人，方得免其責任，予以扣除。而民 法第28條並無如民法第188條第3項僱用人得對受僱人求 償之規定，故法人之董事及有代表權之人所為之侵權行 為即為法人之侵權行為，法人之董事或有代表權之人與 該侵權行為之法人間之內部關係，並無應分擔之部分， 法人仍應負擔全部之債務，縱其董事或有代表權之人消 滅時效已完成，法人亦不得依民法第276條第2項規定主 張時效利益而免負全部連帶債務（最高法院93年度台上 字第1154號判決參照）。查被上訴人負責人李柏興之侵 權行為係發生於00年間，上訴人自承於97年1月間始知 悉（見本院更㈠審卷㈡第270頁背面），此為被上訴人 所不爭執（見本院更㈠審卷㈡第221頁），則迄至上訴 人於98年9月15日具狀向被上訴人行使權利，並主張抵 銷時止（見原審卷㈠第118頁背面），尚未罹於民法第1 項規定之2年時效，雖上訴人從未對李柏興提出侵權行 為損害賠償之請求，然依前開說明，被上訴人與李柏興 之內部關係並無應分擔之部分，被上訴人仍應負擔全部 債務，不得依民法第276條第2項規定主張時效利益而免 負全部連帶債務，是被上訴人辯稱：上訴人於97年1月 間知悉後，迄未對李柏興請求，已罹於2年消滅時效， 伊得援用連帶債務人之時效抗辯，拒絕全部之給付云云 ，自無可採。 （五）依系爭質權設定契約第1條約定：「擔保範圍：債權人 （即上訴人，下同）所執有債務人（即被上訴人，下同 ）簽發、承兌、背書或保證之票據及於過去、現在或將 來向債權人購買其產品因而發生之貨款及因債務人違約 發生之違約金或其他負連帶保證責任之款項暨損害賠償 金，在新台幣壹仟捌佰萬元範圍內提供人（即被上訴人 ，下同）均願以所供擔保品，任由債權人處分優先受償 」、第2條約定：「擔保之期限：擔保期限直至債務人 過去、現在及將來對債權人所負之一切債務全部清償為 止」、第5條約定：「債權人權利之行使：債務人依照 本契約書所發生之一切債務（詳如第一條擔保範圍）， 未依約定清償時，債權人均得將提供人所供擔保質權標 的物拍賣或變賣以取得清償與賠償，其以定期存款單設 定質權者，並得由債權人持向收受存款機關，請求終止 存款契約取得相當金額之存款受清償。提供人及債務人 對債權人權利之行使絕不異議」（見原審卷㈠第125頁 ）；系爭擔保同意書第1條約定「擔保範圍：債權人所 執有債務人簽發、承兌、背書或保證之票據及於過去、 現在或將來向債權人購買其產品因而發生之貨款及因債 務人違約發生之違約金或其他負連帶保證責任之款項暨 損害賠償金，提供人均願以所供現款，任由債權人處分 優先受償」、第2條約定：「擔保期限：擔保期限直至 債務人過去、現在及將來對債權人所負之一切債務全部 清償為止」、第4條約定：「債權人權利之行使：債務 人依照本契約書所發生之一切債務（詳如第一條擔保範 圍），未依約定清償時，債權人均得將提供人所供擔保 現款優先抵償。提供人與債務人對債權人此項權利之行 使，絕不異議」（見原審卷㈠第129頁），可知被上訴 人提供之系爭定存單及擔保現金，均係為擔保其過去、 現在或將來對上訴人所負之一切債務，而被上訴人業於 98年6月8日發函終止兩造間經銷契約，並解除先前未交 貨之所有訂單，有被上訴人98年6月8日國史館郵局410 號存證信函可稽（見原審卷㈠第100、101頁），經上訴 人受領，系爭經銷合約自生合法終止之效力。又兩造結 算被上訴人之預付貨款數額尚有1518萬9953元、擔保現 金數額為808萬8284元，已如前述，惟被上訴人就桃園 機場專案、經援外銷專案分別對上訴人負損害賠償債務 3936萬1938元、609萬5817元，按二人互負債務，而其 給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他 方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文，上 訴人既主張就其損害賠償請求權與被上訴人得請求返還 之預付貨款及擔保現金相互抵銷，則抵銷後，被上訴人 尚欠上訴人2217萬9518元（計算式：3936萬1938元+609 萬5817元-1518萬9953元-808萬8284元=2217萬9518元） ，故被上訴人請求返還預付貨款及擔保現金之債權均消 滅，且上訴人繼續占有系爭定存單即非無法律上之原因 ，系爭質權仍然存在，被上訴人依民法第179條、第259 條規定請求上訴人返還預付貨款、擔保現金及系爭定存 單，並於系爭質權消滅通知書上蓋用原留印鑑，通知土 地銀行質權消滅，均屬無據。另被上訴人依系爭經銷合 約請求上訴人給付97年度獎勵金1788萬8079元部分，亦 無理由。 五、綜上所述，被上訴人依系爭經銷合約之約定及民法第179條 、第259條規定，請求上訴人給付97年度獎勵金1788萬8079 元、預付貨款1518萬9953元、擔保現金952萬1736元，合計 （計算式：1788萬8079元+1518萬9953元+952萬1736元=4259 萬9768元），及自98年9月1日起至清償日止，按年息5％計 算之利息；依民法第179條、第259條規定，請求上訴人返還 系爭定存單，並於系爭質權消滅通知書上簽蓋原留印鑑，通 知土地銀行系爭質權業已消滅，均無理由，應予駁回。上開 不應准許部分，原審判命上訴人應給付被上訴人2300萬9246 元，及自98年9月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ；上訴人應將系爭定存單返還上訴人；上訴人應於系爭質權 消滅通知書上蓋用原留印鑑，通知土地銀行系爭質權業已消 滅，並附條件為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄 改判如主文第2項所示。另原審駁回被上訴人其餘不應准許 部分及假執行之聲請（除確定部分外），即無違誤，被上訴 人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。 七、據上論結，上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 25 日 民事第二十一庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 劉又菁 法 官 鍾素鳳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 10 月 25 日 書記官 常淑慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。