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臺灣高等法院民事判決　　　　　　103年度重上更㈡字第157號 上　訴　人　王演芳 訴訟代理人　朱俊雄律師 複　代理人　陳韻鸚 被　上訴人　呂木村 訴訟代理人　周燦雄律師 　　　　　　蔡炳楠律師 　　　　　　陳明良律師 　　　　　　陳宣宏律師 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年12月 4日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第883號第一審判決提起上訴 ，經最高法院第二次發回更審，本院於104年12月22日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負 擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國90年6月15日簽立借款協議書（ 下稱系爭協議書），約定由伊提供協和國際多媒體股份有限 公司（下稱協和公司）股票516萬股予上訴人，作為伊向上 訴人借款之擔保。系爭協議書備註記載：「第一條原借款餘 額由賴麗鴻確實核對，依實際金額以10%計息」；嗣91年1月 14日經賴麗鴻核對伊向上訴人借款餘額為新臺幣（下同）53 ,247,078元，扣除90年12月31日伊以互助會之客票兌現還款 252萬元，至91年1月21日借款餘額為59,747,078元，而上訴 人陸續出售伊提供擔保之股票得款155,503,946元，扣抵上 開借款後，上訴人應返還95,756,868元。伊自上訴人處取得 對帳單3份，製作日期為92年12月25日（原證六-①）、93年 2月3日（原證六-②）及93年2月13日（原證六-③），起訴 狀附件一「被告應清償債務計算表」所載內容分別出現在93 年2月3日、93年2月13日對帳單上，上開對帳單係上訴人指 示其負責之中柱工程股份有限公司會計鍾美雲所製作，不容 上訴人空口否認對帳單之真正。爰依系爭協議書約定，求為 命上訴人給付75,405,682元及自93年3月15日起加計法定遲 延利息之判決（被上訴人於原審請求上訴人給付95,756,868 元本息，原審為其全部勝訴之判決，上訴人不服，上訴後經 本院前審就被上訴人請求之20,351,186元本息部分廢棄，並 駁回其於第一審之該部分請求，未據被上訴人不服，已告確 定）。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人交付伊之股票數量難以統計，否認有 收足協議書所載股票516萬股，伊處分被上訴人提供之股票 僅得款96,060,920元。被上訴人於87年間積欠伊1,500萬元 本息，加上系爭借款餘額53,247,078元、伊之代墊款145,65 8,523元，被上訴人另於90年10月、12月間向伊借款美元10, 500.79元、30萬元，及被上訴人應分擔共同操作股票之虧損 、91年4月為補足協和公司董監事持股虧損款項，計算後被 上訴人提供之股票尚不足清償所欠債務，故伊無還款義務。 雖鍾美雲製作之對帳單形式為真正，惟實質內容非真正；被 上訴人於刑事案件中亦否認對帳單帳目明細之真正，於本件 中卻選擇對其有利部分為主張，違反禁反言原則；系爭對帳 單倘為真正，依其上所載，被上訴人猶欠伊數百萬元至數千 萬元不等，故已無可請求金額等語，資為抗辯。原審為伊敗 訴判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決除確定 部分外廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。 三、查兩造於90年4月12日簽訂借款協議書（下稱90年4月12日協 議書），於90年6月15日簽訂系爭協議書，鍾美雲依上訴人 指示製作92年12月25日、93年2月3日、93年2月13日對帳單 ，臺灣士林地方法院（下稱士林地院）94年度金重訴字第3 號違反證券交易法刑事案件之95年3月21日筆錄為真正，有 借款協議書、系爭協議書、對帳單、刑事案件筆錄在卷可稽 （見原審卷一第79-80、9-10、23、43-50、51-60、61-70、 30-35頁），被上訴人交付上訴人股票，其中以李明澤名義 登記部分2,110張提撥公開承銷，承銷價格為每股28元，扣 除證券交易稅等費用，實際得款58,902,760元，該款由承銷 券商元大京華證券股份有限公司給付協和公司，再由協和公 司簽發支票予李明澤，李明澤將支票背書轉讓上訴人，由上 訴人提示兌現，抵付被上訴人所欠上訴人債務等情，為兩造 所不爭執（見本院更㈠卷《下稱更㈠卷》一第178頁背面） ，堪信為真。 四、被上訴人主張兩造簽訂借款協議書，伊提供協和公司股票51 6萬股作為伊向上訴人借款之擔保，至91年1月21日止，借款 餘額為59,747,078元；而上訴人出售伊提供擔保之股票得款 155,503,946元，扣抵欠款後應將餘款返還，依系爭協議書 請求等語，為上訴人所否認。查： ㈠按質權以未記載權利人之有價證券為標的物者，因交付其證 券於質權人，而生設定質權之效力；以其他之有價證券為標 的物者，並應依背書方法為之，民法第908條第1項定有明文 。質權以記名股票為標的物者，依民法第908條後段規定， 祇須出質人本於設質之合意將背書之股票交付質權人為已足 ，無須於背書處記載設質或其他同義之文字。依系爭協議書 第2條：「甲方（被上訴人）提供其在李明澤及其他個人等 名下協和公司股票共計5,160,000股（4,300,000股及89年度 盈餘配股860,000股），給予乙方（上訴人）作為擔保。」 ，第4條：「甲方同意其所擁有之股票將來於協和公司之股 份公開承銷時，優先償還乙方之借款。」（見原審卷一第9 頁），依上開約定，被上訴人提供股票予上訴人，係「擔保 」債權之用，被上訴人交付之股票為記名式有價證券，為兩 造所不爭執，上訴人占有股票，得處分股票，並就股票賣得 價金有優先受償權，是被上訴人將股票交付上訴人係本於設 質之合意，性質上應屬股票設定質權，縱交付股票背書處未 記載設質或其他同義文字，仍不影響股票質權之成立。而系 爭協議書並未記載基於委任關係由上訴人處分股票用以償債 ，故被上訴人稱上訴人處分股票係基於委任關係云云，並不 可採。 ㈡依90年4月12日協議書記載：「…甲方（即被上訴人）提 供其在鴻飛投資股份有限公司《下稱鴻飛公司》、李明澤等 名下協和公司股票共計3,310張；4,300,000股，給予乙方（ 上訴人）作為擔保。（股票明細如附件一）」，有借款協議 書可參（見原審卷一第79頁），是被上訴人於90年4月12日 交付協和公司股票430萬股予上訴人，應可認定。又協和公 司89年度之盈餘分配，經該公司股東會決議通過為：「…每 股配發2元，即每仟股無償配發200股…」，有協和公司90年 股東會議事錄可憑（同上卷一第87頁），財政部證券暨期貨 管理委員會核准自90年6月12日申報生效（同上卷一第88頁 ），而協和公司於90年8月14日公告其增資股票訂於90年8月 15日起開始發放（同上卷一第91頁），另依系爭協議書第3 條約定交付供擔保之股票由上訴人保管及運作、第2條約定 ：「甲方（被上訴人）提供其在李明澤及其他個人等名下協 和公司股票共計5,160,000股（4,300,000股及89年盈餘配股 860,000股），給予乙方（上訴人）作為擔保。」（同上卷 一第9頁），則被上訴人除交付上訴人430萬股股票外，於上 訴人保管股票中，因協和公司分配股息等亦屬被上訴人之股 票，故被上訴人交付上訴人之股票共516萬股（即430萬股＋ 配股86萬股《4,300,000×20%＝860,000》，參照上訴人因 刑事案件在法務部調查局新竹市調查站（下稱新竹調查站） 稱：「…（〈提示協和公司扣押物編號壹之九、借款協議書 〉這份借款協議書〈即系爭協議書〉作何用途？）（經詳視 後作答）這份借款協議書係90年6月15日，結算呂木村向我 借款1億8千1百餘萬元所簽下的借款資料。當時呂木村提供 李明澤以及他個人名下協和公司股票516萬股給我作為擔保 ，但是呂木村在協和公司上市之前，要求我將上述股票轉賣 給公司員工，作為股權分散之用，我大約是以每股16點8元 （正確金額以實際買賣金額為主）的金額賣給員工，總得價 款約8千萬元歸我所得，作為呂木村償還我的部分借款。… 」（同上卷一第185-186頁）；於臺灣士林地方法院檢察署 (下稱士林地檢署)訊問時稱：「…（協和公司在上市之前， 呂木村提供給你擔保的股票，是否在上市前就賣掉？）是。 在掛牌前就賣掉了。…（借款協議書中寫明呂木村給你保管 5,160張股票，依照你的帳目，只賣了3,050張，其他股票何 在？）李明澤公開承銷的2,110張也是我保管。…」（同上 卷一第178-179頁），是上訴人亦自承有收到被上訴人所交 付之516萬股股票；又被上訴人於93年2月27日委請律師發給 上訴人之信函記載：「…王演芳先生（上訴人）與本人（被 上訴人）於90年6月15日訂立協議書，由本人交付5,160,000 股協和公司股票由其保管及運作…」（同上卷一第13頁）， 上訴人接獲上開信函後，於同年93年3月間委由律師回復（ 同上卷一第14頁），在信函中對被上訴人已交付516萬股股 票一事並未表示異議，足認系爭協議書所載被上訴人提供協 和公司股票516萬股予上訴人做為借款之擔保，上訴人確已 收足，應堪認定（詳細股數及90年、91年度除權股息等，詳 後述），上訴人空言否認有收足系爭協議書所載之股票股數 （同上卷一第9-10、79-81頁），自不可採。 ㈢就被上訴人提供股票予上訴人質押，其借款項目明細與計息 ，依系爭協議書第1條約定為：租賃公司還款，以借款之全 數計息10%、原借款餘額，以借款之半數計息10%、三家公司 貨款，不計息0%，並於系爭協議書備註記載：「第一條『原 借款餘額』由賴麗鴻確實核對，依實際金額以10%計息」， 有借款協議書可稽（見原審卷一第9、10頁）；兩造就上開 借款協議書之約定，均不爭執，茲就上開各筆款項明細，分 述如下： ⑴依系爭協議書「原借款餘額」係依賴麗鴻91年1月14日借款 明細表：「呂總（被上訴人）向王董（上訴人）私人借款餘 額53,247,078元。」（同上卷一第11頁），兩造就賴麗鴻所 製作上開明細表之真正，均不爭執（見本院更㈡卷《下稱更 ㈡卷》一第150頁反面），是原借款餘額應為53,247,078元 至明。 ⑵又系爭協議書記載「租賃公司還款」為「19,641,110元」， 此與賴麗鴻所製作之上開明細表中所列「華信/中泰/中租19 ,641,110元」屬同一筆債務（見原審卷一第9、11頁），此 筆債務屬「呂總《被上訴人》向王董《上訴人》私人借款餘 額53,247,078元之範圍內，亦為兩造所不爭執（見更㈡卷一 第151頁反面）；另上訴人曾於91年1月21日借款650萬元予 被上訴人，有其提出之借據為證（同上卷第104、114頁）， 被上訴人亦自承對帳單所載為真（見原審卷一第8、43、51 、61、69、70頁），是被上訴人於91年1月21日有向上訴人 借款650萬元。故被上訴人對上訴人所欠包括「原借款餘額 」、「租賃公司還款」、91年1月21日借款等之借款總額為 59,547,078元（即53,247,078＋6,500,000＝59,747,078)。 ⑶就系爭協議書所載「三家公司貨款75,281,225元」部分，依 賴麗鴻於91年1月14日所作借款明細表記載：「90年6月6日 協和A/R、N/R（英倫）26,208,336元、90年6月7日協和A/R 、N/R（得藝）32,148,939元、90年6月8日協和A/R、N/R（ 柯達）16,923,950元，」，合計金額75,281,225元，上開三 筆款項均記載「不計息」，該三筆款項合計金額與不計息之 記載，與系爭協議書所載「三家公司貨款金額75,281,225元 」、「不計息」均相同，又依賴麗鴻91年1月14日明細表所 列核算「呂總向王董私人借款餘額53,247,078元」（見原審 卷一第11頁），此筆總額53,247,078元之計算細目為90年3 月20日得藝科技5,060,000、90年3月26日太設9,339,581、9 0年3月26日呂木村1,00,000、90年6月6日華信/中泰/中租19 ,641,110、90年8月2日以互助會16張客票《計252萬》2,000 ,000、90年12月19日還中租迪和12,643,647、90年12月31日 8/2互助會客票調現利息82,740、91年1月4日代還池董借款6 ,000,000，並扣減91年12月31日還款（互助會客票兌現）-2 ,520,000，上開金額旁均有『☆』記號，故記載「『☆』呂 總向王董私人借款餘額為53,247,078元」（即5,060,000＋9 ,339,581＋1,00,000＋19,641,110＋2,000,000＋12,643,64 7＋82,740＋6,000,000-2,520,000＝53,247,078），而三家 公司貨款旁之記號為『△』，其總額75,281,225元是包含在 明細表下方所載：「『△』王董（上訴人）代墊金額145,65 8,523元」範圍（同上卷一第11頁），故計算後總額為198,9 05,601元（即53,247,078＋145,658,523＝198,905,601）， 可見上開『☆』借款餘額53,247,078元不包括「三家公司貨 款75,281,225元」，又鍾美雲依上訴人指示所製作之93年2 月3日及13日對帳單，就被上訴人之私人借款部分已無三家 公司貨款75,281,225元之記載，係將「協和A/R、N/R（英倫 ）本金26,208,336、協和A/R、N/R（得藝）本金32,148,939 、協和A/R、N/R（柯達）本金16,923,950，小計75,281,225 元」列入公帳部分（同上卷一第52、63頁），參照上訴人於 93年5月7日調查筆錄自承「…90年6月間英倫唱片公司、得 藝科技股份有限公司、柯達錄影帶等三家公司透過呂木村向 我借款，呂木村表示該三家公司與協和公司因業務往來積欠 協和公司款項，要我先借款6,400萬給三家公司，並言明三 個月後返還借款，於是我在90年6月6日要王百祿自我個人帳 戶提領63,994,332元，並於當日分別以英倫唱片公司名義匯 14,921,446元，以得藝科技股份有限公司名義分二筆匯2,00 0萬元及12,148,939元，以柯達錄影帶公司分四筆匯50萬元 、6,813,167元、8,710,783元、90萬元至協和公司帳內…」 （見更㈡卷一第100、101頁），是其自承三家公司貨款即為 英倫、得藝、柯達公司借款，該「三家公司貨款」既於明細 表上記載「不計息」，而列入「王董代墊金額145,658, 533 元」內，可見三家公司貨款75,281,225元，並非被上訴人之 私人借款；且上訴人稱92年12月25日、93年2月3日、13日之 對帳單即為伊與被上訴人間之內帳，上開項目屬被上訴人應 分擔之負債項目，金額為被上訴人當時同意分擔者（見更㈠ 卷一第188、189頁），並提出上開日期之3份對帳單為據（ 同上卷一第194至224頁），依93年2月13日對帳單所載公帳 部分，三家公司貨款75,281,225元，扣除91年8月2日17,500 ,000元、91年10月1日23,750,000元、91年12月30日16,007, 072元、91年12月30日8,735,000元、92年7月1日6,000,000 元、91年7月30日2,500,000元、小計74,492,072元，係以其 他出售股票方式取償共74,492,072元，餘款789,154元（應 為789,153元）則記載「王董應收協和」（同上卷一第195頁 ），是兩造就三家公司貨款75,281,225元，已於系爭協議書 經另行行合意改列公司帳而計入協和公司代墊款145,658,52 3元，並由他處取償，餘款789,153元因屬公帳部分，應向協 和公司收取，不得由被上訴人供擔保之協和公司股票取償。 ⑷雖上訴人稱90年10月間因國外Outlook Service Limited公 司與協和公司往來，該公司電匯美金194,994.21元至伊使用 之香港匯豐銀行王百祿帳戶請伊匯予協和公司，因被上訴人 為美化協和公司帳面，請伊湊足美金30萬元後匯給協和公司 ，該差額美金10,500.79元為被上訴人向伊之借款，90年12 月間，亦為美化協和公司帳面，被上訴人再請伊自匯豐銀行 鍾美雲帳戶匯款美金30萬元予被上訴人，亦屬借款云云。惟 上訴人提出之王百祿「Account Statement理財專戶對帳單 」記載：「08/10/2001 TT.HKH695295HKUR Outlook Servec e limited存入194,994.21（美金）…16/10/2001 TTCHK100 780 Kings International Multreft co.6-00025支出300,0 00（美金）」（見本院98年度重上訴字第42號卷《下稱上訴 卷》一第53頁）；鍾美雲之「Account Statement理財專戶 對帳單」記載：「2/2001FZ000000000000 REF TC00-00000T T CHK101030 King's International Multreft co.6-00039 存入300,000.00（美金）…07/01/2002 TT MNZ000000000 Hsuan Technology Inc存入382,794.27（美金）」（同上卷 一第54頁），依所載內容僅能證明王百祿及鍾美雲之帳戶有 存入、支出上開款項，然上開款項是否為被上訴人之借款， 無從據此認定，況上訴人稱王百祿帳戶匯出美金30萬元係為 美化協和公司帳面而匯款等語，該差額美金10,500.79元， 自難認係被上訴人之借款。另90年12月間美金30萬元，上訴 人稱係為美化協和公司帳面，由匯豐銀行鍾美雲帳戶匯入， 該筆美金30萬元既為美化協和公司帳面，亦難認係被上訴人 之借款。上訴人另稱被上訴人於87年9月17日簽立積欠4,000 萬元承諾書，該筆債務經結算餘額為2,100萬元，其中1,500 萬元以年息10%計算，餘600萬元以年息5%計算，被上訴人應 返還1,500萬元之條件已成就，而賴麗鴻計算之項目並未包 括此款云云；然上開600萬元債務已經賴麗鴻列入借款明細 表中記載「『☆』代還池董借款6,000,000元」計入借款餘 額（見原審卷一第11頁），另1,500萬元係因上訴人擔任宏 典科技公司董事長期間尚有Imax&Showscan債權轉移部分未 解決，兩造於91年1月14日簽立協議書，以被上訴人取回上 開債權權益時始有給付該款之義務（同上卷一第126頁）， 惟被上訴人迄今尚未取回該權益，尚無給付義務，雖上訴人 稱有擬制條件成就之情形，但未舉證，故其主張被上訴人應 返還1,500萬元，應無可採。 ⑸上訴人又稱依系爭協議書第3條約定，兩造共同提供股票由 伊操盤，兩造各負擔一半之相關費用及盈虧，伊提撥方略公 司及百世富公司所持有協和公司股票，操作後虧損108,155, 588、82,641,923元，被上訴人應負擔一半虧損95,398,755. 5元；於91年4月間協和公司董監事持股不足，經主管機關命 補足差額股票，兩造合意由伊暫以監察人劉克宜名義補足股 票，參與協和公司91年現金增資，該帳號最終虧損13,299,3 42元，被上訴人應分擔一半虧損；另協和公司於91年5月辦 理現金增資，每股認購金額25元，因部分股東及員工放棄認 購，被上訴人洽張志良及唐希平，以每股25元認購協和公司 增資股1,900張，並向該二人保證獲利，如有虧損，以原價 買回，然自協和公司完成增資後，股價即有向下修正之壓力 ，兩造基於系爭協議書第3條約定，由伊出面接洽訴外人白 鎮龍負責操盤買進賣出協和公司股票，期能維持協和公司股 價以免須賠償張志良2人之損失，惟仍無力回天，自91年6月 至92年底護盤損失計85,327,076元，被上訴人應負擔一半， 依此結算兩造間之債權、債務，伊未積欠被上訴人債務，並 提出百世富公司結算資料、方略公司結算資料、劉克宜結算 資料、士林地院檢察署起訴書、匯款紀錄為證（見上訴卷一 第55-62、63-66、67、68-72、73-77頁），為被上訴人所否 認。稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 ，民法第667條第1項定有明文。兩造約定共同提供協和公司 股票，由上訴人保管及運作，係為拉抬炒作協和公司股價， 並非經營合夥事業，故上訴人稱被上訴人應依合夥關係分擔 運作協和公司股價之虧損云云，顯無可採。又系爭協議書第 3條固記載：「甲（指被上訴人）乙（指上訴人）雙方同意 ，除甲方提供上述之擔保股票交由乙方保管外，乙方亦提出 等額之股票由乙方共同保管及運作，其為股權分散所衍生之 費用如證券交易稅、個人綜合所得稅、雜費等，甲、乙雙方 各分擔一半。」（見原審卷一第9頁），依此約定，僅關於 「為股權分散所衍生之費用如證券交易稅、個人綜合所得稅 、雜費等」由兩造分擔各半，而關於非屬兩造提供股票所為 保管運作而衍生之虧損，並不在系爭協議書第3條約定範圍 內，且依上訴人所稱百世富公司、方略公司及劉克宜之結算 資料固載有虧損之情（見上訴卷一第55-62、63-66、67頁） ，匯款紀錄亦有自91年6月3日至93年2月6日對白龍村等人之 匯款紀錄（同上卷一第73-77頁），惟上開文書資料均無製 作者之印文或簽名，無從得知何人製作，其形式及實質均難 認為真正，且以百世富及方略公司所操作之協和公司股票是 否屬被上訴人依系爭協議書第3條約定所提供之股票，無從 自上訴人提出之上開百世富、方略公司之結算資料判斷得知 ，自難僅以上開資料，遽為有利上訴人之認定；是上訴人主 張被上訴人應就其提撥方略公司及百世富公司持有之協和公 司股票，負擔一半之操作股票買賣後結算虧損95,398,755.5 元云云，為不足取。另士林地檢署93年度偵字第5552號、94 年度偵字第5782號、第10575號、第12016號、第12148號、 第12705號起訴書固記載「…王演芳、呂木村並保證張志良 、唐希平獲利，若渠2人認購後發生虧損，將以原價每股25 元買回該1,900張股票，嗣因協和公司之股票慘跌，…王演 芳、呂木村遂指示劉美雲將其餘4,750萬元…作為買回張志 良、唐希平所持有之協和公司股票1,900張之價金」（見上 訴卷一第71頁），然縱認上訴人所稱兩造曾以4,750萬元向 張志良、唐希平買回協和公司股票，就護盤協和公司股票受 有損失一事屬實，惟如前所述，該非屬兩造提供股票所為保 管運作而衍生之費用或虧損，並不在系爭協議書第3條之約 定範圍，故其前揭主張仍不足採。至於上訴人稱兩造以訴外 人劉克宜名義補足協和公司股票及參與協和公司91年現金增 資之損失部分，亦非在系爭協議書約定之範圍，仍不得由出 售系爭股票所得價金扣抵。又上訴人提出被上訴人簽發未經 提示面額84,804,579元、413,348元，發票日均為90年6月30 日之支票2張（見更㈠卷二第53、55頁），主張上開支票係 被上訴人用以清償協和公司債務，故被上訴人提供之股票擔 保範圍及於伊提供給協和公司之資金云云，惟支票為無因證 券，且系爭協議書末備註記載：「第一條『原借款餘額』由 賴麗鴻確實核對，…」等語（見原審卷一第10頁），兩造僅 係約定「第一條『原借款餘額』由賴麗鴻確實核對」，並未 約定其他金額由賴麗鴻核對，而賴麗鴻所製作明細表末所載 「王董代墊金額145,658,523」，依兩造於95年6月12日所立 協議書記載，係協和公司欠上訴人之金額（見更㈠卷一第11 、100頁），無從認係屬系爭協議書所約定被上訴人提供股 票擔保之範圍。 ⑹另兩造於95年6月12日訂立協議書，記載雙方對於協和公司 之墊款及債務，經會算後確認上訴人對協和公司之債權為11 ,510,470元（見原審卷一第100頁），雖上訴人稱該紙協議 書係無效（見更㈡卷一第15頁反面）。惟因其上所載係上訴 人與協和公司間之債權債務，此與被上訴人所欠私人帳款無 涉，無從據此為認定兩造間結算後之債權數額。 ⑺是依系爭協議書所載計算後，被上訴人所欠上訴人之借款總 額為59,747,078元（53,247,078＋6,500,000＝59,747,078 ），此為被上訴人提供之系爭股票所擔保之範圍。 ㈣關於上訴人出售被上訴人提供擔保之協和公司股票所得款項 部分： ⑴依新竹市調查站扣押物「呂木村私帳」內有91年1月14日明 細表、93年2月3日、93年2月13日對帳單、出售股票明細等 資料（見更㈠卷一第192-221、卷二第15-43頁），而鍾美雲 於士林地檢署93年度偵字第5552號洗錢防制法案偵查時證稱 ：「…（提示呂木村私帳，有無看過？）有，這份是我做的 ，是王演芳及王百祿叫我做的…（請說明呂木村私帳？）這 是根據王百祿及王演芳拿給我的借款協議書及口頭告訴我所 寫的。…王演芳說要做很多版本向呂木村要錢，看呂木村要 用哪一個版本…」（見更㈠卷二第9、10頁），上訴人於原 審亦自承對帳單為其所製作（見原審卷一第38頁背面），是 上開對帳單既為上訴人指示鍾美雲所製作，上訴人自不得否 認其真正。雖上訴人稱其賣出股票交易明細，附於刑事卷內 云云（見上訴卷二第124頁），嗣改稱刑事案卷內無被上訴 人主張之股票成交紀錄（見更㈠卷一第278頁），惟鍾美雲 是依上訴人之指示製作對帳單，其上既有被上訴人質押給上 訴人之股票及出售股票價款等之詳細記載（見原審卷一第44 、51、61頁），自足為計算上訴人出售質押股票之依據。而 上訴人嗣後又改稱此等資料從被上訴人辦公室扣得，為被上 訴人所製作云云（見更㈠卷一第16頁），係空言否認，顯不 足取。 ⑵被上訴人於90年4月12日提交供擔保之協和公司股票共430萬 股，其中登記在李明澤名下49萬股，登記在鴻飛公司名下82 萬股，嗣亦改登記李明澤名下，故李明澤名下共131萬股， 而賴麗鴻名下共140萬股、曾絳薇名下共159萬股，合計430 萬股（即4,300張），有借款協議書及協和公司股票明細可 參（見更㈡卷一第90至92頁），因被上訴人向中租迪和公司 贖回李明澤名下供擔保之80萬股，故李明澤名下股票共211 萬股（即131萬＋80萬），鍾美雲於偵查中稱「…『李明澤2 ,110張，承銷28×0.997』這是公開上市時要撥一些股票給 人抽簽，呂木村向王演芳借款，拿了2,110張公開承銷後， 所得款項做為還款…」（見原審卷一第167頁），上訴人對 於提撥李明澤名下股票2,110張及公開承銷價為58,902,760 元等情，亦不爭執（見更㈡卷二第151頁），可見李明澤名 下之股票共2,110張，股價共58,902,760元；又依上開明細 表所載，被上訴人以曾絳薇、賴麗鴻名下股數交付上訴人共 2,000張、2,990,000股（見更㈡卷一第92頁），協和公司89 年度之盈餘分配為每仟股無償配發200股，有協和公司90年 股東會議事錄可憑（見原審卷一第87頁），以賴麗鴻持股1, 400,000股，分配股利為280,000股（即1,400,000×20%＝28 0,000），合計1,680,000股，曾絳薇名下股數1,590,000股 ，分配股利為318,000股（即1,590,000×20%＝318,000）， 合計1,908,000股，故賴麗鴻與曾絳薇2人名下股票合計3, 588,000股（股本2,990,000＋股利598,000），此與鍾美雲 製作之92年12月25日對帳單、91年2月6日、91年3月29日還 款紀錄所載質押股票股數相符（見更㈡卷二第50至52頁）， 就上開股票出售情形為①於91年1月11日出售其中之3,004張 之一半即1,502張②台中出售800張＋25張的一半即400張＋ 12.5張③台中太祥310.4張的一半即155.2張④剩餘股票1,51 8.3張。合計3,588張（即1,502＋400＋12.5＋155.2＋1,518 .3＝3,588），有93年2月3日、13日之對帳單可稽（同上卷 二第69、79頁），上開出售股票股數合計為2,069,7張（即 1,502＋400＋12.5＋155.2＝2,069.7），所餘股票為1,518. 3張（即1,518,300股），依協和公司董事會決議，該公司90 年及91年股息分配為每千股150股及100股，有該公司91年第 3次、92年第2次董事會會議議事錄及財政部證券暨期貨管理 委員會函文可參（同上卷二第38、39、42、44、45、48頁） ，故上開剩餘股票1,518.3張（即1,518,300股），依協和公 司90年、91年董事會決議配股比例計算，除權後總股數為1, 920,650股（即1,518,300×1.15×1.1＝1,920,649.5，小數 點以下四捨五入）。又鍾美雲製作之93年2月13日對帳單將 1,518.3張股票除權後之股數記載為2,004,156股，係誤認90 年度股息為每千股200股（91年度為100股）後計算所得之數 額（即1,518,300×1.2×1.1＝2,004,156），應屬有誤，併 此敘明。 ⑶上訴人出售被上訴人交付供擔保之協和公司股票股數共6,10 0,350股(即2,110,000＋2,069,700＋1,920,650＝6,100,350 ）。而上訴人出售上開供擔保股票所得金額，依鍾美雲93年 2月3日、2月13日所製作之對帳單所示，其中私帳部分（呂 的借款）第二欄位記載「減」即為出售協和公司股票以抵減 借款，出售情形為⒈李明澤2,110張，承銷＠28*0.997（﹩5 8,902,760）。⒉91.01.11出售價款-出售3,004張，各一半 計1,502張（﹩54,401,142）。⒊台中出售價款1/2（800張 ＠28＋25張＠32）（﹩11,600,000）。⒋「台中太祥155.2 張＠28（310.4張/2）（﹩4,345,600）（見更㈡卷二第69、 79頁）。另外，剩餘股票1,518,300股，除權後為1,920,650 股，被上訴人自承係以每股13.10元出售，（同上卷二第52 頁），並有前揭對帳單可據（同上卷二第57、60-1、64頁） ，計算後得款為25,160,515元（即1,920,650×13.1＝25,16 0,515，故上訴人出售被上訴人提供擔保股票所得金額共154 ,410,017元（即58,902,760＋54,401,142＋11,600,000＋4, 345,600＋25,160,515＝154,410,017）。 ⑷雖上訴人稱伊執有被上訴人所交付之股票，其中曾絳薇名下 89萬股，賴麗鴻名下144萬股，於協和公司上市前，經兩造 同意以每股16元計算售予伊云云，並提出財政部台北市國稅 局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書為證（見原審卷二第 45-58頁），惟上訴人所稱以曾絳薇、賴麗鴻名下之股票以 每股16元價格出售予伊，所提出之繳款書日期為90年6月5日 ，早於系爭協議書簽訂前，且與鍾美雲製作之對帳單所載出 售股票日期為92年6月2日至92年2月24日不同（見原審卷一 第56、65頁），是其上開主張，並不足採。另上訴人辯稱李 明澤名下股票於協和公司上市前，由被上訴人提撥2,110張 以每股16元供公開承銷（見原審卷一第30頁背面、更㈠卷一 第19頁），然其不爭執被上訴人所提供質押股票以李明澤名 義登記2,110張，經提撥公開承銷之價格為每股28元（見更 ㈠卷一第10頁），查前者在鍾美雲製作之對帳單上並無記載 ，後者始有記載，故李明澤名下之股票2,110張，經提撥公 開承銷之價格為每股28元，是上訴人前揭主張，尚難有據。 至於上訴人稱依被上訴人聲請函查宏遠證券股份有限公司（ 下稱宏遠公司）等協和公司股票交易情形，並無法證明確有 被上訴人所稱股票交易情形云云。雖宏遠公司等回函或因所 函查之股票交易人未在該公司開戶、或因股票號碼無法判別 、或因交割時間久遠已無資料存檔等而未查明（見更㈡卷一 第201至234、239至241頁），然上訴人所出售之股票股數既 已於鍾美雲之93年2月3日、2月13日所製作之對帳單記載明 確，自不因宏遠公司等已查無或資料不全而受影響。 五、綜上所述，被上訴人所欠上訴人之借款金額為59,747,078元 ，而上訴人出售被上訴人提供擔保之股票所得款項計154,41 0,017元，故被上訴人依系爭協議書約定得請求上訴人返還 金額為94,662,939元（154,410,017元－59,747,078元＝94, 662,939元），被上訴人已於93年2月27日委請律師催告上訴 人於收受該函文後10日內清償其依系爭協議書計算後之債務 （見原審卷一第13頁），經上訴人收受該催告函文，有被上 訴人之律師函可憑（同上卷一第14頁），是被上訴人請求自 93年3月15日起算之法定遲延利息，應屬有據。從而被上訴 人請求上訴人給付75,405,682元，及自93年3月15日起至清 償日止，按年息5%計算利息，未逾上開應准許之範圍，應予 准許（本院更審前判決駁回被上訴人請求上訴人給付20,351 ,186元本息部分已確定）；原判決就上開應准許部分為上訴 人敗訴之判決，並依聲請供擔保後，為准、免假執行之宣告 ，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 12 日 民事第八庭 審判長法 官 盧彥如 法 官 王幸華 法 官 潘進柳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 1 月 12 日 書記官 李翠齡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。