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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 103年度非抗字第11號 再 抗告 人　黃寶健 代　理　人　賴錫卿律師 上列再抗告人因與相對人春煇建設股份有限公司間選任臨時管理 人事件，對於中華民國102年12月26日臺灣臺北地方法院102年度 抗字第358號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 再抗告駁回。 再抗告程序費用由再抗告人負擔。 理 由 一、本件再抗告人意旨略以：㈠伊雖為相對人公司之董事長，惟 伊係以股東之利害關係人身分提起本件之聲請，故並非董事 與公司間之訴訟，無公司法第213條之適用，原裁定以相對 人之監察人王柄權為相對人之法定代理人，於法有違。㈡又 相對人公司全體董事（共15席）前經訴外人黃國峰（下稱黃 國峰）聲請法院裁定禁止於該院102年度訴字第1046號撤銷 股東會決議事件訴訟（下稱本案訴訟）確定前執行董事職務 獲准（案號：原法院102年度全字第292號裁定，下稱全字29 2號裁定），並據以聲請強制執行，相對人因董事會無法行 使職權、召開股東會向股東報告執行經營事項及監督檢視相 關財務報告，致營運陷入停頓受有損害。伊遂聲請為相對人 選任臨時管理人，經原法院以102年度司字第190號裁定（下 稱司字190號裁定）選任林志豪律師為相對人之臨時管理人 在案。至於黃國峰其後雖撤回張遠捷、高台工業股份有限公 司、甘霖國際物流股份有限公司、甘霖投資股份有限公司、 黃劉依妹、黃美齡（下稱張遠捷等六名董事）等六名董事之 假處分強制執行，惟未撤回定暫時狀態假處分之聲請，是該 六名董事至今仍受原法院全字292號裁定（禁止行使董事職 權）拘束不得行使董事之職權，渠等如違反假處分時，執行 法院仍得依最高法院62年度台抗字第424號、63年度台抗字 第429號判例意旨，依強制執行法第129條予以處理；況經黃 國峰撤回強制執行之董事人數未過全體董事之半數，董事會 依公司法第206條仍無法開議，縱能行使職權，依相對人公 司章程第17條，亦不得代表公司。又公司法第208條之1選任 臨時管理人規定係為避免少數股東操控公司，若董事會出席 人數得扣除禁止行使職權董事人數，由其餘少數董事召開， 則無該條設置之必要。原裁定逕以黃國峰已撤回對張遠捷等 六名董事之強制執行，相對人董事會已無不能行使職權之情 形，無選任臨時管理人之必要，駁回伊之聲請，顯違反公司 法213條、第206條、第280條之1規定、最高法院最高法院62 年度台抗字第424號、63年度台抗字第429號判例、95年度台 上字第984號判決、本院100年度勞上字第175號及93年度上 字第138號判決意旨，認事用法顯有違法錯誤，應予廢棄等 語。 二、按非訟事件，對於抗告法院之裁定，非以其適用法規顯有錯 誤為理由，不得再為抗告，非訟事件法第45條第3項定有明 文。又所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁判就其取捨證據所 確定之事實適用法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現 尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯 有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不 包括裁判理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯 誤之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例意旨參照 ）。又再抗告法院為法律審，其所為裁判以第二審裁判所確 定之事實為基礎，應依據第二審裁判所確定之事實而為之法 律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形，始得謂適用法規顯 有錯誤，合先說明。 （一）按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表 公司，為公司法第213條所明定。所謂公司與董事間訴訟 ，無論由何人提起，均有其適用，且亦不限於其訴之原因 事實係基於董事資格而發生，即其事由基於個人資格所生 之場合，亦包括在內（最高法院69年度台上字第846號、9 8年度台抗字第844號裁定意旨參照）。查本件再抗告人為 相對人春煇公司之董事長，嗣雖經原法院以全字292號裁 定禁止於本案訴訟確定前執行董事職務，惟仍具備相對人 董事長之地位身分乙事，為原裁定確認之事實（原裁定理 由欄一之記載參照），則原裁定依此確定之事實，認上訴 人以春煇公司為相對人聲請為該公司選任臨時管理人，屬 公司與董事間之訴訟（非訟事件），進而依公司法第213 條前段「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察 人代表公司」之規定，以相對人監察人王柄權為法定代理 人代表相對人，揆諸首揭規定及說明，並無不合，尚無適 用法規顯有錯誤之可言。再抗告人主張：伊兼具相對人董 事長及股東身分，伊係以股東之利害關係人身分聲請為相 對人選任臨時管理人，非屬董事與公司間之訴訟云云，核 係對於原裁定取捨證據、認定事實之職權行使予以指摘， 並非主張原裁定此部分以其「認定之事實」進而適用「法 規」有何錯誤之情事，是其執前詞，謂原裁定有適用公司 法第213條錯誤之情形云云，核無足取。 （二）次按股份有限公司業務之執行，除本法或章程規定應由股 東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。董事會之決 議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董 事過半數之同意行之，董事會不為或不能行使職權，致公 司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請， 得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職 權，為公司法第202、206條、第208條之1所明定。而上開 規定關於董事名額之計算，應以依法選任並以實際在任而 能應召出席者為斷〔經濟部61年7月22日經商字第20114號 函釋、柯芳枝著公司法論（94年版）第372頁參照〕。再 按假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送 達同時或送達前為之。債權人收受假扣押或假處分裁定後 已逾30日者，不得聲請執行，亦經強制執行法第132條第1 、3項定有明文。經查，本件再抗告人以相對人因公司登 記之董事長、董事全數經原法院全字292號裁定禁止於本 案訴訟訴訟確定前執行董事職務，致營運陷入停頓，受有 損害為由，聲請為相對人選任臨時管理人，經原法院司字 190號裁定選任林志豪律師為相對人之臨時管理人，惟相 對人不服提起抗告，案經原裁定以：①股份有限公司臨時 管理人之選任以董事會不為或不能行使職權，致公司有受 損害之虞為限。而股份有限公司業務之執行，依公司法第 202、206條規定，原則上由董事會以過半數董事之出席， 出席董事過半數之同意之決議方式行之，董事名額總數之 計算則以依法選任並以實際在任而能應召出席者為計，至 於法定當然解任、依法停止職務及暫停執行職務之董事， 應予扣除。②相對人全體董事前雖經原法院全字292號裁 定禁止於本案訴訟確定前執行董事職務，黃國峰於102年7 月15日收受該裁定後，亦據之提供擔保聲請強制執行（送 達證書、原法院102年7月22日函附原法院全字292號卷第2 07、293、294頁），然其後已於102年12月19日撤回對董 事張遠捷等六名董事之強制執行（撤回假處分強制執行狀 附原法院102度抗字第358號案卷第109-120頁），則黃國 峰（執行債權人）依強制執行法第132條第3項規定已不得 再執前揭原法院全字292號假處分裁定對張遠捷等六名董 事聲請強制執行，相對人既得由張遠捷等六名董事行使職 權，自無選任臨時管理人之必要，再抗告人聲請選任臨時 管理人，依法不合為由，廢棄原法院司字190號裁定，並 駁回再抗告人選任臨時管理人之聲請，核與前揭規定尚無 不合。再抗告人主張；原裁定違反公司法第206條、第280 條之1規定，有適用法規錯誤之情形云云，核無足取。 （三）再按聲請人於聲請撤銷假扣押裁定獲准後具狀撤回其聲請 ，發生原聲請消滅之效果，回復未聲請撤銷假扣押裁定之 狀態；執行債權人執假處分裁定為執行名義實施假處分後 ，執行債務人如有違反強制執行之行為，執行法院得應債 權人之聲請依強制執行法第129條予以處理等意旨，雖經 最高法院64年度台抗字第424號、63年度台抗字第429號判 例揭明。惟按民事訴訟程序之目的在確定私權，強制執行 程序之目的則在實現私權。執行法院於債權人具有強制執 行請求權時，非當然需為強制執行，須待債權人聲請後始 得強制債務人履行其債務。而強制執行法第129條規定於 「關於行為及不行為請求權之執行」乙章，係就債權人行 使強制執行請求權後，執行法院針對命債務人容忍他人行 為或禁止債務人為一定行為型態之執行名義可得採行之執 行方法所為規範，是債權人如未聲請法院強制債務人履行 其債務，執行法院並無適用該規定逕自強制執行之餘地。 次按法院假處分裁定之羈束力係指為裁定之法院於判決宣 示、公告或送達後，不得自行變更或撤銷而言（民事訴訟 法第238條參照）。至於假處分之效力，並非自法院受該 裁定羈束時生，必待執行法院以該裁定為執行名義對債務 人為假處分之執行後，始生假處分之效力。據此，本件黃 國峰以原法院全字292號裁定為執行名義，提供擔保聲請 實施假處分後，撤回張遠捷等六名董事部分之強制執行聲 請，渠等即回復至未行使強制執行請求權之狀態，而黃國 峰復因逾執行期間不得再執該裁定對張遠捷等六名董事聲 請執行，則原法院全字292號裁定關於張遠捷等六名董事 尚未生假處分效力；又黃國峰前對渠等所為假處分強制執 行已因撤回而回復至未行使強制執行請求權之狀態，揆諸 前揭說明，執行法院亦無依強制執行法第129條規定之執 行方法逕自強制張遠捷等六名董事履行不作為義務，實施 假處分之餘地。是再抗告人就此主張：黃國峰未撤回對張 遠捷等六名董事定暫時狀態假處分之聲請，渠等仍受原法 院全字292號裁定拘束不得行使董事之職權，依高法院62 年度台抗字第424號、63年度台抗字第429號判例意旨，執 行法院仍得依強制執行法第129條處理，原裁定認相對人 董事會無行使職權之情形，有違反前揭最高法院判例意旨 之違法云云，核無可採。 （四）至於再抗告人稱：張遠捷等六名董事縱得合法行使董事職 權，依公司章程第17條規定亦不能代表公司，張遠捷非相 對人合法之法定代理人及代理董事長，其於102年12月30 日召開董事會所作決議應自始當然確定無效，相對人前於 張遠捷擔任董事長期間長期陷於停頓；黃國峰選擇性撤回 之張遠捷等6名董事之強制執行係為阻止相對人公司召開 股東會云云，惟相對人公司章程第17條規定僅涉常務董事 、董事長、常駐監察人選任事宜（本院卷第58頁），另所 稱各情或涉公司業務執行，均與董事會是否不為或不能行 使職權乙事之認定無涉；此外，最高法院95年度台上字第 984號、97年度台上字第925號判決、最高行政法院91年度 裁字第472號判決、本院91年度重上138號、100年度勞上 字第175號及93年度上字第138號判決、本院暨所屬法院65 年度法律座談會民事類第28號決議，並非法律或司法院解 釋或最高法院判例，原裁定縱與其內容相左，亦難認屬適 用法規顯有錯誤，再抗告人執之指摘原裁定適用法規顯有 錯誤云云，均無足取。 三、據上結論，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 30 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 許翠玲 法 官 周玫芳 正本係照原本作成。 不得抗告。 中 華 民 國 103 年 5 月 2 日 書記官 陳嘉文