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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1039號 上　訴　人　森展企業有限公司 法定代理人　陳溫春子 訴訟代理人　陳崇善律師 被　上訴人　台光染整股份有限公司 法定代理人　吳志榮 訴訟代理人　陽文瑜律師 複 代理 人　杜唯碩律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國104年6月 5日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1987號第一審判決提起上訴 ，本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人於民國100年5月12日向伊購買600萬 熱媒鍋爐及附屬設備一套（詳見報價書QC1756）、6T水管式 /15T煙管式蒸汽鍋爐及其附屬設備一套（詳見報價書QC1759 ）（以下依序簡稱熱媒鍋爐、蒸氣鍋爐，合稱系爭鍋爐）， 價金含稅為新臺幣（下同）2,000萬元，兩造並簽定買賣合 約書（下稱系爭合約）。系爭鍋爐已於同年10月14日通過試 車驗收後交付被上訴人使用，亦無被上訴人所稱之燃燒效率 未達80 %或75%以及爐內管路破損等瑕疵，更無造成加害給 付等情，被上訴人卻以前述事由拒絕給付買賣價金尾款383 萬6,000元（下稱系爭尾款），屢經催告均未獲置理，爰依 系爭合約第3條約定請求被上訴人給付383萬6,000元及自102 年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。 二、被上訴人則以：伊已付清全數價金，上訴人前已同意因系爭 鍋爐存有瑕疵，由伊扣留瑕疵修補保留款300萬元，上訴人 並已於101年2月14日以現金領取50萬元及同意伊扣除因遲延 交付系爭鍋爐之違約金33萬6,000元。且上訴人於100年10月 間完成系爭鍋爐安裝後，未經試車完成即直接派員代操作， 而系爭鍋爐自上訴人代操作時起，即屢生故障，直至101年8 月上訴人終止代操作時止，始終運轉不順，造成伊工廠之產 能銳減及營收降低，伊乃於101年8月31日委由訴外人聖諄實 業有限公司（下稱聖諄公司）代為操作系爭鍋爐，聖諄公司 於接手代操作後曾先就系爭鍋爐進行修改工程，伊共計支付 修繕費300萬元。桃園縣政府雖於101年2月24日核給系爭鍋 爐之操作許可證，然僅係基於環保監督，非系爭鍋爐已能順 利操作運轉。又系爭合約約明蒸氣鍋爐及熱煤鍋爐之燃燒效 率或鍋爐效率，應分別達80%、75%，始能謂通過試車。惟上 訴人代操作期間，系爭鍋爐燃燒效率或鍋爐效率從未達80% 或75%，足徵系爭鍋爐因上訴人製作不良，不但缺少通常之 效用，亦有減少預定效用之瑕疵，上訴人自應負不完全給付 及瑕疵擔保責任，就爐內管路破損等，負有修補義務。然10 2年3月24日系爭鍋爐中之熱媒鍋爐爐內管路破損，造成鍋爐 間著火停機，伊統計火災損失共達912萬8,577元，向保險公 司申請理賠後，僅獲賠545萬7,980元，如伊應給付系爭鍋爐 買賣價金，爰以上訴人之加害給付應賠償伊損失金額367萬 0,597元互為抵銷等語為辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。其上訴 聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人383萬6,000元及自102年4月27日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則為答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷一第22頁反面至第23頁， 並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容 ）： ㈠、兩造於100年5月12日簽訂系爭合約，約定由被上訴人向上訴 人購買系爭鍋爐，買賣價金含稅為2,000萬元，詳細配備如 報價單2份所示（見原審卷第7頁反面至第16頁），約定交貨 期間原為100年7月15日，嗣延期為100年10月間，上訴人已 依約於同年10月14日將系爭鍋爐交付並完成蒸氣鍋爐及熱媒 鍋爐設備之安裝。約定付款方式為訂立合約時給付570萬元 ，安裝完成時給付570萬元，試車完成及取得操作許可證後 給付764萬7,619元，開票時給付稅金95萬2,381元。但兩造 於履約過程中並未依據系爭合約第3條方式付款。 ㈡、被上訴人已取得桃園市政府（改制前為桃園縣政府）於101 年2月24日核發府環空字第0000000000-0000000000號固定污 染源操作許可證（下稱系爭操作許可證）（見原審卷102頁 、103頁）。 ㈢、上訴人曾分別以102年4月9日林口中正路郵局存證號碼00009 7號存證信函催告被上訴人給付尾款，並以102年4月25日林 口中正路郵局存證號碼000138號存證信函（下稱上訴人第二 次存證信函），否認系爭鍋爐有被上訴人所稱之瑕疵，復再 次催告被上訴人於函到3日內給付系爭尾款，上訴人第二次 存證信函已經被上訴人於102年4月26日收受。被上訴人曾以 102年4月17日大園果林郵局存證號碼000047號存證信函、10 2年5月3日蘆竹山腳第38號存證信函表示，系爭鍋爐安裝完 成後係由上訴人派員負責操作、提供燃料及保養維修，伊並 未經手等文，該函亦經上訴人收受。 ㈣、被上訴人曾開立之100年5月12日、100年11月17日、100年11 月17日、101年1月16日、101年2月14日、101年3月13日應付 憑單中，除日期為100年11月17日、付款金額28萬5,000元之 應付憑單之領款人為訴外人即上訴人負責人配偶兼上訴人副 總經理陳仲仁外，其餘均為訴外人即上訴人負責人之子兼上 訴人業務陳明吉之簽名（見原審卷第106至111、113頁）。 上訴人則開立日期為101年2月24日、金額總計為860萬元、 買受人為被上訴人、編號為YU00000000號之統一發票1紙（ 見原審卷第114頁）。 ㈤、系爭鍋爐曾因發生火災獲國泰世紀產物保險股份有限公司、 第一產物保險股份有限公司、台壽保產物保險股份有限公司 、新光產物保險股份有限公司分別理賠136萬4,495元，共計 545萬7980元。 五、上訴人主張被上訴人向其購買系爭鍋爐，迄今尚有系爭尾款 未為給付，爰依約請求被上訴人給付383萬6,000元本息等語 ，此為被上訴人所否認，並以前詞為辯，是本件之爭點乃在 於系爭合約之定性為何？系爭鍋爐有無欠缺約定之效能？上 訴人得否請求系爭尾款？ ㈠、關於系爭合約性質部分： 1、按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契 約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材 料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約 之性質，究係買賣，抑屬承攬，自應依當事人之意思而為解 釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之 給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買 賣之規定（最高法院59年台上字第1590號判例意旨參照）； 兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約 ，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉， 即適用買賣之規定（同院99年度台上字第170號裁判要旨參 照）。 2、系爭合約全名中有「買賣」二字，且於該合約第3條各項中 均稱系爭鍋爐清洗機為「購品」，第3條第3項後段復約定「 交貨到期日如係甲方（指被上訴人）之故，致使乙方（指上 訴人）無法如期將貨送抵合約指定地點時，甲方仍應於交貨 到期日給付本項貨款，如交貨到期日後逾兩個月而甲方仍拒 絕收受貨品或不給付本項貨款時，乙方得逕行解除合約，所 有已付之定金乙方不退還甲方，所訂購之貨品歸乙方所有， 甲方不得異議，……。」等字（見原審卷第7頁反面），固 與買賣係互負對待給付債務之契約，如因當事人之意思表示 ，非於一定時期為給付不能達其契約目的，而契約當事人之 一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告解除其契約 之性質相符。惟依據系爭合約所附報價單所載，系爭鍋爐為 上訴人為被上訴人所客製化設計，並約明設計依據應符合： 「⒈設計規範：設計依據依中國國家標準；材質標準部分， 鍋爐鋼板使用SB-450、傳導鋼管使用STB340；並依據中國國 家標準鍋爐規章進行最嚴格品管標準，檢查要項為水壓試驗 、抗拉力試驗、X-RAY（縱向、橫向安全檢查）。⒉設計範 圍包含相當蒸發量6000KG /HR（水管式）、15000KG/HR（煙 管式）；鍋爐馬力達768BH P；水壓試驗壓力（罐胴內）達 16KG/c㎡；最高使用壓力（罐胴內）達10 KG/c㎡；常用壓 力（罐胴內）達7KG/c㎡；蒸汽溫度（罐胴內）達飽和蒸汽 溫度；通風形式係強制通風式；燃燒方式為木材；低位發熱 量3800KCAL/KG以上；動力用電源380/60HZ；三相儀表控制 用電源200/60HZ單相。⒊使用水質：PH7以上；硬度5PPM以 下；油脂≒0；溶存氧0.5P PM以下。4、鍋爐熱精算蒸汽壓 力（罐胴內）10KG/c㎡；蒸氣溫度（罐胴內）飽和蒸氣溫度 ；給水溫度（鍋爐入口）20℃相當蒸發量6000KG /HR（水管 式）15000KG/HR（煙管式）鍋爐馬力768BHP燃料消耗量613K G/HR鍋爐燃燒效率（以煙煤低位發熱量為單位）80％煙煤低 發熱值3800KCAL/KG」等標準（見原審卷第9頁反面），參以 居間介紹兩造締約之證人吳天銘到庭結稱：「我們有提供包 含我們的供應商上訴人公司，我們沒有介入事後的建廠及購 買計畫，……，那時我們的機械工廠是要賣他們染布機，因 為他們的鍋爐設備無法正常運作，導致於染布機的買賣也停 頓，因為鍋爐的蒸氣要提供給染布機使用，……。」（見本 院卷一第34頁）、「因為上訴人當時設計為三個馬達，開一 個過小，開兩個過大才會產生這種狀況，……。」（見本院 卷一第51頁）、「（問：上訴人出售鍋爐時，管路的設計是 否應由上訴人負責？）對。因為我們也是做這個工作，我們 必須要將鍋爐的管路配置到客戶的工廠使用端。」等語（見 本院卷一第34頁反面），核與系爭合約報價單所附之系爭鍋 爐設置於被上訴人廠區配置圖相符（見原審卷第16頁），堪 信系爭鍋爐係以燃燒木屑後產生之蒸氣，提供被上訴人染布 所需，被上訴人經營染布工廠，系爭鍋爐機具及管線之配置 皆須針對工廠裝置及空間特別設計，屬於客製化產品，而上 訴人並非一經交付系爭鍋爐即可領取全部價金，尚須俟被上 訴人就系爭鍋爐試車完成驗收後始可，則系爭合約亦著重上 訴人所製作之系爭鍋爐需符合約定之品質及效能，合於民法 第490條規定之一方給付勞務完成一定工作，他方再給付報 酬之承攬性質，應為「製造物供給契約」，依上說明，系爭 合約既具有買賣、承攬之性質，兩者無所偏重，自屬買賣與 承攬之混和契約，則關於系爭鍋爐之完成，應適用承攬之規 定，關於財產權之移轉，應適用買賣之規定，先予敘明。 ㈡、關於系爭鍋爐有無欠缺約定之效能部分： 1、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力， 為民法第235條前段所明定。物之交付義務人所提出交付之 物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出， 自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最 高法院31年上字第2481號判例參照）。又債務人應依債之本 旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則，債 務人違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給 付，債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，亦 即債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其 歸責事由不存在負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責 。是以承攬人所提出交付之工作物，與契約訂定之內容不符 者，不得謂為依債務之本旨提出，自不生提出之效力，定作 人得拒絕受領（同院84年度台上字第3002號裁判要旨參照） 。又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少 或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第49 2條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任 ，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之 人，而得減輕或免除其責任（同院77年度台上字第1989號、 89年度台上字第2097號、97年度台上字第1000號裁判要旨參 照）。 2、被上訴人所稱，系爭鍋爐未經完成試車，在上訴人為其代操 作階段即已故障頻生，兩造乃同意由聖諄公司接手修復等語 ，業據證人吳天銘到庭結稱：「我就跟（被上訴人）董事長 、總經理答應要幫忙去上訴人公司協調，先派聖諄公司人員 到鍋爐廠區去瞭解鍋爐的問題，瞭解後確實有很大問題，上 訴人的協力廠商無法幫被上訴人維修、更換鍋爐的工作，我 就打電話給上訴人公司老闆，……，上訴人的老闆陳仲仁和 他太太就到我們聖諄公司中壢的工廠，一開始他告訴我們說 不是他鍋爐主體的問題，而是爐排協力廠商、熱媒幫浦的協 力廠商的問題，有來修理很多次但都無法弄好，……，我告 訴他不管是廠商或何人的問題，應該由上訴人自己來解決， 上訴人夫妻兩人當下說兩週內會把問題處理好，但後來還是 沒有處理好，被上訴人公司老闆又打電話給我希望我去幫忙 處理，我就又打電話給陳仲仁說，如果你們無法處理，就由 我們去做鍋爐代操作的工作，請他們派人去跟我們交接，所 以目前鍋爐由我們代操作，……。」、「（問：兩造間是否 有試車完成？）兩造間一直無法達成試車完成，就是因為燃 燒效能一直無法達成。」（見本院卷一第35頁）、「當時不 只蒸氣鍋爐有問題，熱煤鍋爐的效率也沒有達到，熱煤鍋爐 不需要蓄熱桶增加燃燒效率，燃燒效率應該就要很好，因為 使用端很平穩，當時連最簡單的熱煤鍋爐都無法達到效率， ……。」（見本院卷一第36頁）、「上訴人所裝設的熱煤鍋 爐為了要處理戴奧辛的問題有裝了袋式集塵，但是袋式集塵 設備設計有問題，因為產生風阻，風阻愈大就產生燃燒不完 全而降低燃燒效率。」（見本院卷一第36頁），堪信被上訴 人所辯，系爭鍋爐確實存在鍋爐燃燒效率或鍋爐效率未達系 爭合約約定之品質，且有袋式集塵設備設計不良及馬達幫浦 壓力過大之瑕疵，欠缺系爭合約約定之效能，應屬可採，上 訴人空言否認吳天銘證詞之真正，不足以採。 3、上訴人雖主張系爭鍋爐業已通過試車並完成驗收，被上訴人 應依系爭合約於上訴人為其聲請獲得桃園縣政府核發系爭操 作許可證後付款云云。然承前所述，系爭鍋爐在被上訴人為 上訴人代操作進行試車階段，即已產生因鍋爐燃燒效率與鍋 爐效率未達系爭合約約定之品質，且有袋式集塵設備之設計 不良以及使用德國幫浦壓力過大等瑕疵導致故障頻繁，致使 被上訴人之染布廠無法營運等情，依前揭說明，上訴人自應 就其提出給付之系爭鍋爐無瑕疵存在負擔舉證之責，上訴人 既無法證明其已依債務本旨提出無瑕疵之物，難認上訴人之 主張為可採。 ㈢、關於上訴人得否請求系爭尾款部分： 1、經查，關於被上訴人交付系爭鍋爐買賣價金之過程，遞次為 ： ⑴被上訴人曾於100年5月12日給付上訴人570萬元，有記載 鍋爐「5,700,000」並為陳明吉簽章領款人之應付憑單可 稽（見原審卷第106頁），亦與系爭合約第3條第1項所約 定，訂立合約時被上訴人即應給付570萬元之訂金等情相 符，而上訴人自行製作向被上訴人請款明細（見原審卷第 69頁，下稱請款明細）內容中亦載明已於100年5月12日已 收款570萬元，堪信屬實。 ⑵又被上訴人曾於100年11月17日、同年月21日迭給付上訴 人541萬5,000元、28萬5,000元，有分別載明「付鍋爐第 二次款」、「補森展鍋爐二次款不足數」等字之應付憑單 2紙可佐（見原審卷第107-108頁），亦與上訴人所提出依 系爭合約應給付之第二期款為570萬元及請款明細所載已 付款內容（見原審卷第69頁）相符，堪信被上訴人就系爭 鍋爐第二期款亦已給付上訴人5,700,000元（計算式：5,4 15,000＋285,000＝5,700,000）。 ⑶被上訴人復辯稱其曾於101年2月14日給付上訴人50萬元， 給付方式為：101年2月14日實際付款與上訴人之金額為34 萬元，上訴人同意折讓16萬元等語，有被上訴人提出101 年2月24日由證人陳明吉簽章領款人，領受50萬元之應付 憑單可考（見原審卷第110-112頁），而證人陳明吉固不 否認前開簽名之真正，惟於本院結稱：「（101年2月14日 應付憑單）這是我簽字的沒錯，當時被上訴人公司告訴我 這50萬元裡面有賄賂村長、環保局，當時我有告訴他們以 上訴人公司取得許可證沒有問題，他們回應說疏通一下事 情較好作，村長部分，當時機械運轉時村長有一直帶村民 去抗議，被上訴人許總經理跟我說他要去跟村長送禮，談 什麼事情我不清楚，50萬付給我們是要作這些事情，要我 簽字收取，我當時也不方便說什麼。」等語（見本院卷一 第55頁），卻與證人即被上訴人員工蔡惠貞於本院結稱： 「因我們合約付款方式每次都是以60天票期，但是因上訴 人公司都急需用錢，但時間尚未到期，上訴人要現金，所 以我們就扣了16萬元，這是經過兩造同意的，……。」等 語（見本院卷第37頁）迥異，觀諸證人陳明吉之證詞並未 否認簽認領款，僅暗指被上訴人支付50萬元中部分金額欲 用以疏通管道，然陳明吉既為上訴人公司負責人之子兼上 訴人業務人員，復同意且有權受領被上訴人於101年2月14 日所給付之50萬元，更於被上訴人當日製作之應付憑單上 簽名領受，無論其是否有與被上訴人達成部分款項用途之 協議，仍應認被上訴人就系爭鍋爐價金50萬元部分之給付 義務，業已完成。 ⑷另被上訴人所辯，曾於101年3月13日給付上訴人810萬元 ，給付方式為：扣除54萬2,857元之發票款、40萬9,524元 之營業稅、逾期違約金33萬6,000元，修復系爭鍋爐費用 300萬元後，被上訴人於101年3月13日實際給付上訴人38 1萬1,619元等語，有被上訴人提出由證人陳明吉簽章領款 人，領受810萬元之應付憑單可參（見原審卷第113-115頁 ），且被上訴人曾於101年1月16日給付上訴人發票稅54萬 2,857元，亦有陳明吉簽認領款人，領受54萬2,857元之應 付憑單足憑（見原審卷第109頁），該金額與請款明細所 載已收款項中發票稅金額相符（見原審卷第69頁），又上 訴人稱其已於101年3月13日給付稅金40萬9,524元及上訴 人同意折讓33萬6,000元，其中稅金40萬9,524元核與上訴 人開立之發票記載稅金金額相符（見原審卷第114頁）， 復經上訴人自書請款明細記載已收款之「發票稅40萬9,52 4元」等字（見原審卷第69頁），堪信被上訴人此部分所 辯為可採。至33萬6,000元部分則據蔡惠貞於本院結稱： 「（問：就逾期款33萬6,000元部分是否同意折讓？）一 樣是因為60天票期，但上訴人提前要換現金所以才折讓， 這是雙方都同意的。」等語（見本院卷一第37頁），則堪 信系爭鍋爐應付款部分，除修復系爭鍋爐費用300萬元外 （詳如後述），被上訴人皆已給付完畢。 ⑸至被上訴人所辯兩造曾同意保留尾款300萬元部分，雖為 上訴人所否認，惟承前所述，系爭鍋爐並未完成試車而未 通過驗收，並於代操作階段即已故障頻生，兩造乃同意由 聖諄公司接手修復，佐以證人吳天銘於本院結稱：「…… 、「修復過程中……，德國幫浦一直壞掉，我們也是一樣 跟他的廠商購買，但我們購買有多買兩套備品，壞掉時可 以馬上更換，讓被上訴人可以不用停機，更換中我們去找 德國兩家代理商詢問，為何產品一直壞掉，……到最後一 次才發現，原來馬達幫浦壓力過大，所以我們就去把馬達 安裝變頻器，讓它的壓力不要那麼大，設備損壞問題就獲 得解決。……。」（見本院卷一第51頁）、「目前鍋爐由 我們代操作，且上訴人確實也有派原本工廠顧鍋爐的師傅 來跟我們交接，為期一星期，更換過程共花費約4至5百萬 元，但被上訴人表示他只向上訴人保留300萬元，最後我 們只有收300萬元，因為我們做被上訴人的代操作是長長 久久的，之後自然有我們的利潤可以回收……。」等語（ 見本院卷一第34頁），核與聖諄公司與被上訴人簽訂之合 約書所載內容：「乙方（指聖諄公司）於101年9月1日承 包甲方（指被上訴人）位於桃縣蘆竹鄉○○村0000000 號工廠。廠區內鍋爐代操承包工程……」等字（見原審卷 第44頁），及鍋爐維修工程含蒸氣爐熱交換器與爐排報價 單所載內容：「功效：熱交換器：因原台光熱交換器已破 管並腐蝕嚴重而產生漏水後會被引風機吸至袋式集塵器的 布袋，使布袋表面粉塵無法下來而造成悶燒，並使布袋火 燒，更換前所有布袋火燒之功本費由台光支付。爐排：因 原台光使用之爐排為煤爐設計，孔較小，較透氣兩者燃燒 效率差5％～10％左右」（見原審卷第45頁）、發票2紙（ 金額合計為300萬元）（見原審卷第46頁）等內容相符， 復有聖諄公司估價單、報價單（見本院卷一第200至第216 頁）可參，堪信上訴人所給付之系爭鍋爐，由其為被上訴 人代操作方式進行試車，然在代操作階段即已因鍋爐燃燒 效率及鍋爐效率無法達成契約約定之效能，且袋式集塵設 備之設計以及使用德國幫浦問題導致故障頻繁，未能順利 運行，構成不完全給付之瑕疵，兩造乃同意保留價金尾款 300萬元，委由聖諄公司接手代操作，並由聖諄公司與上 訴人公司人員交接後進廠著手修復，修復費用共計為300 萬元，應屬可採。 ⑹上訴人雖否認上情，惟證人蔡惠貞曾到庭結稱：「……前 面貨款已經給付差不多，第三次的款項是試車款，因為還 沒有完成，也沒有驗收，被上訴人的董事長不同意付款， 所以先留300萬元，原審卷第113頁原本要給付810萬元， 後來在被上訴人公司董事長辦公室陳明吉過來要領尾款時 ，被上訴人董事長說要保留300萬元，經過陳明吉同意， 被上訴人的董事長說如果上訴人可以將瑕疵排除300萬元 就付款。」等語（見本院卷一第37頁），核與證人吳天銘 前揭證述被上訴人曾向其表示與上訴人僅約定保留300萬 元尾款內容相符，亦有被上訴人提出101年3月13日轉帳傳 票上所載「留300萬未沖」等字為憑，皆可證兩造間確有 保留300萬元尾款與被上訴人另覓他人進行修補系爭鍋爐 瑕疵之合意。證人即上訴人副總經理陳仲仁雖到庭證稱： 「當初是2月份要給付尾款給我，但是證照還沒有收到， 所以兩造協商先保留300萬元，等到證照拿到再給付給我 ，300萬元部分並非瑕疵修補的保留款，系爭鍋爐也沒有 瑕疵。」（見本院卷一第53頁）、「我請領任何款項，不 是我兒子陳明吉簽名就一定由我簽名，其他帳戶由被上訴 人公司人員作帳。」等語（見本院卷一第54頁反面），然 觀諸系爭合約第3條第3項約定「被上訴人應於試車完成及 取得操作許可證後給付購品總額百分之四十之試車完成款 」內容，非僅指上訴人為被上訴人申請獲得操作許可證時 即完成給付義務，系爭鍋爐仍須完成試車通過驗收，始符 該項付款條件之成就。上訴人雖確於101年2月24日取得操 作許可證（見原審卷第102頁），但兩造針對系爭鍋爐之 瑕疵應如何處理，系爭尾款應如何付款等事宜，遲至103 年3月13日仍在進行，此由證人陳明吉於被上訴人提出101 年3月13日應付憑單領款人處簽名即可知（見原審卷第113 頁），足認證人陳仲仁所稱兩造合意尾款300萬元於取得 操作許可證時給付，應非屬實，難認上訴人主張為可採。 ⑺綜上，被上訴人既已給付1,700萬元〈計算式為：5,700,0 00＋5,700,000＋500,000＋5,100,000（542,857＋409,52 4＋336,000）＝17,000,000〉，另300萬元部分則因系爭 鍋爐未經試車通過驗收，不合給付尾款要件，經兩造約定 作為修補系爭鍋爐瑕疵之保留款，並經被上訴人全額給付 予聖諄公司，上訴人自不得主張被上訴人應給付系爭尾款 。上訴人既無權請求被上訴人給付系爭尾款，則被上訴人 其餘加害給付之抵銷抗辯，即無庸再論，併此敘明。 ㈣、綜上，被上訴人依據系爭合約應給付之費用共計2,000萬元 ，被上訴人已給付1,700萬元，然因系爭鍋爐於交付時即存 有袋式集塵設備設計及馬達幫浦壓力過大等瑕疵，欠缺系爭 合約約定之效能，兩造乃合意保留瑕疵修補款300萬元，嗣 被上訴人另覓由聖諄公司接手代操作並進行瑕疵修補，被上 訴人乃將兩造約定保留之瑕疵修補款300萬元給付聖諄公司 ，是上訴人已無款可得請求，則上訴人請求被上訴人給付38 3萬6,000元及自上訴人第二次存證信函送達次日之102年4月 27日起算之法定利息，即屬無據。 六、從而，上訴人依系爭合約第3條第3項約定，請求被上訴人給 付383萬6,000元，及自102年4月27日起至清償日止，按年利 率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗 訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法 及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 25 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 邱璿如 法 官 陳清怡 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 5 月 25 日 書記官 林桂玉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。