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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1055號 上　訴　人 即被上訴人　宏謙有限公司 法定代理人　江春華 被　上訴人 即　上訴人　兆將企業有限公司 法定代理人　許朝翔 訴訟代理人　曾耀聰律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人即被上訴人宏謙有限 公司（下稱上訴人宏謙有限公司）、被上訴人即上訴人兆將企業 有限公司（下稱被上訴人兆將企業有限公司）對於中華民國104 年5月15日臺灣桃園地方法院102年度建字第72號第一審判決各自 提起上訴，本院於105年5月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於：㈠駁回上訴人宏謙有限公司後開第二項之訴部分； ㈡命上訴人宏謙有限公司給付被上訴人兆將企業有限公司部分， 及該部分假執行之宣告，暨㈢命上訴人宏謙有限公司負擔上開㈠ 、㈡部分訴訟費用之裁判，均廢棄。 被上訴人兆將企業有限公司應再給付上訴人宏謙有限公司新臺幣 肆拾參萬參仟壹佰陸拾貳元。 上開第一項關於廢棄㈡部分，被上訴人兆將企業有限公司在第一 審之反訴及其假執行之聲請均駁回。 上訴人宏謙有限公司其餘上訴、被上訴人兆將企業有限公司之上 訴均駁回。 第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人兆將企業有限公司負 擔。第二審訴訟費用，關於上訴人宏謙有限公司上訴部分，由被 上訴人兆將企業有限公司負擔百分之六十五，餘由上訴人宏謙有 限公司負擔；關於被上訴人兆將企業有限公司上訴部分，由被上 訴人兆將企業有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更 之聲明，依民事訴訟法第438條第 1項第3款（即現行民事訴 訟法第441條第 1項第3款），雖應表明於上訴狀，然其聲明 之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之， 此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470 條第1項（即現行民事訴訟法第473條第 1項）同樣之規定， 亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對 於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部 分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得 謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字 第66號判例參照）。是本件上訴人宏謙有限公司（下稱上訴 人）於上訴時原聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項 之訴部分廢棄，㈡被上訴人兆將企業有限公司（下稱被上訴 人）應給付上訴人76萬3,500元（即PVC大門工程款尾款）， 及自支付命令送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算利息 ，㈢原判決命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）8,88 0元 本息部分廢棄，㈣上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回等語（見本院卷第18頁）。嗣於本院審 理中，將前開第㈡項上訴聲明變更為：被上訴人應給付上訴 人120萬5,542元（包括PVC大門工程款尾款763,500元及鋼桁 架工程款44萬2,042 元，見本院卷第76頁及背面，上開部分 原均屬上訴人於原審起訴請求金額範圍），僅係就原訴不服 部分擴張上訴聲明範圍，揆諸前開說明，應予准許，且無上 訴逾期問題，合先敘明。 二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。 本件被上訴人於原審反訴請求上訴人給付修補必要費用77萬 2,380 元本息予被上訴人，惟未表明請求權基礎。嗣於本院 審理程序中主張請求權基礎為民法第497條或同法第493條第 1、2項規定，擇一請求（見本院卷第 146頁反面），其訴訟 標的並未變更，僅係補充其法律上之陳述，揆諸上開規定， 並非訴之變更或追加，自屬合法，併此陳明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： ㈠本訴部分：伊於民國（下同）101年7月23日與代表被上訴人 之訴外人潘冠霖簽立「空軍水湳機場遷建工程－屏南營區整 建工程」之 PVC大門工程合約（下稱系爭大門工程合約，工 程則稱系爭大門工程），約定總工程款325萬5,000元，而系 爭大門工程需預先施作捲箱桁架（即鋼桁架）之新增工程（ 下稱系爭鋼桁架工程），被上訴人雖未簽署系爭鋼桁架工程 之合約，惟其知悉系爭鋼桁架工程非屬系爭大門工程合約範 圍內，並透過其法定代理人許朝翔向伊保證可收到系爭鋼桁 架工程之款項，及經訴外人即被上訴人之上包星能股份有限 公司（下稱星能公司）經理曾立榮指示現場監工王福記要求 伊先行進場施作，伊乃委請結構技師就鋼桁架簽證做成結構 計算書，交由星能公司之子公司上民營造有限公司（下稱上 民公司）送交建築師及空軍屏南營區簽認。因被上訴人遲未 給付系爭鋼桁架工程第一筆定金款項，伊發函催告被上訴人 未獲置理，後曾立榮於101年11月6日告知伊，如逾期未將鋼 桁架載運至現場，就不用做等語，伊不得已進場施工。然被 上訴人僅支付系爭大門工程第一筆款項90萬元，未依約付足 進場應付總工程款三成即97萬6,500元。伊依約分別於101年 12月10日及102年1月20日陸續完成系爭鋼桁架工程及系爭大 門工程，被上訴人方再給付90萬元，經伊再向被上訴人催討 後續款項，被上訴人及潘冠霖於102年 3月6日承諾系爭大門 工程尚欠工程款76萬3,500 元未付，願於業主驗收合格後全 額支付等語，並將之簽署於系爭大門工程合約之備註欄（下 稱系爭備註），然伊再向被上訴人請款，被上訴人仍置之不 理，爰依系爭大門工程合約及系爭鋼桁架工程之承攬契約法 律關係，求為命被上訴人應給付伊110萬1,599元【計算式： （系爭大門工程總工程款325萬5,000 元+系爭鋼桁架工程款 44萬2,042 元+邊柱蓋板工程7萬1,039元-被上訴人代墊款54 萬4,082元）90% -已支付工程款180萬元＝110萬1,599 元 】，及於驗收後給付伊32萬2,400元之判決。 ㈡反訴部分：系爭大門工程所使用電動捲簾係被上訴人自行訂 作並縫製，故被上訴人主張該電動捲簾長度過長，以致捲起 後之高度低於飛機垂直尾翼最高機型高度11.9M 安全高度需 求，恐致飛機進棚擦碰拉扯之瑕疵，乃被上訴人施作造成， 非伊施作之瑕疵。而依被上訴人之上包星能公司及楊瑞禎建 築事務所原設計規格表記載，系爭大門工程捲簾僅設計以1 組15HP馬達為動力，經伊建議改為 2組15HP馬達，並將原設 計 8英吋捲軸更該為10英吋無縫鋼管捲軸，業經結構技師確 認無誤，並經安裝初驗、複驗及教育訓練使用數月之久，並 無馬力不足問題，且原設計圖說未明確指示捲門鋼索不得一 邊7條，一邊9條，此鋼索裝設方式屬伊施作工程得彈性調整 範圍，且該鋼索裝置備有電控裝置自動修正，除人為操作不 當外，應無歷經數月使用即導致鋼索斷裂之問題，況如因此 導致力量不均，應屬可即時發現之瑕疵，上開鋼索斷裂問題 應經專業鑑定可否歸責於伊。而被上訴人提出泉泰科技股份 有限公司（下稱泉泰公司）出具修繕報價單中關於支出PVC 鐵捲門設計費2萬4,000元、工資15萬元部分，未舉證證明， 關於更換15HP游星齒輪減速器24萬元部分，功用僅在降低轉 速增加扭力，與導致鋼索斷裂原因無關，關於控制系統改善 13萬2,000元，及齒輪式減速器10萬4,000元部分，因馬達與 齒輪減速器均為完好，非控制系統之問題，也無改善必要， 以上共計67萬3,000 元，均應予刪除等語，以資抗辯。原審 為上訴人之本訴敗訴，被上訴人之反訴一部勝訴、一部敗訴 之判決，上訴人就其本訴敗訴之一部及反訴敗訴部分，及被 上訴人就其反訴敗訴部分，均提起上訴。上訴人本訴部分之 上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。⒉ 被上訴人應給付上訴人120萬5,542元（包含系爭大門工程尾 款76萬3,500元及系爭鋼桁架工程款44萬2,042元）。就反訴 部分之上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 （原審判決駁回上訴人於原審請求共同被告即被上訴人之法 定代理人許朝祥應與被上訴人連帶給付上訴人工程款110萬 1,599元，及於驗收後連帶給付上訴人32萬2,400元之請求， 及上訴人請求被上訴人給付伊施作邊柱蓋板工程報酬7萬1,0 39元部分之請求，均未據上訴人聲明不服，不在本件裁判範 圍內，不予贅述） 二、被上訴人則以： ㈠本訴部分：依兩造於102年 3月6日（即系爭備註）之約定， 伊應再給付上訴人工程款餘額係76萬3,500 元，且應待「業 主驗收合格後全額支付」。而上開所謂業主，應包括空軍之 軍備局、使用單位即空軍第一後勤指揮部，及星能公司。但 上訴人製作之捲門，迄今仍有升起後高度不足之瑕疵尚未改 善，也未經使用單位正式驗收，系爭大門工程現狀難謂符合 「業主驗收合格」之要件，故於上訴人未先行修補上開瑕疵 前，伊尚無須給付工程尾款76萬3,500 元。縱認伊應為給付 ，因系爭大門工程嗣發生捲門無法上下捲動之瑕疵，經測試 後發現上訴人裝設2個馬達，其中1個無法運轉，且裝設鋼索 斷裂，經星能公司通知伊後，伊先於102年 7月9日發函通知 上訴人於同年月15日前修繕完成，星能公司再於同年8月7日 發函通知伊，系爭大門工程目前檢查尚有電動捲簾之下擺捲 簾布高度不足安全高度及電動捲門無法上下 2項缺失應予改 善等語，伊乃於同年月14日發函催告上訴人於文到 7日內完 成上開缺失之改善施作等語，惟上訴人均置之不理，伊乃委 請泉泰公司進行改善，方通過星能公司及軍方之驗收，伊因 此支付泉泰公司必要修補費用77萬2,380 元，亦得與上訴人 請求系爭大門工程之尾款互為抵銷。另兩造就系爭鋼桁架工 程並無契約關係存在，系爭鋼桁架工程之契約係存在於上訴 人與星能公司間，與伊無涉。且上訴人施作系爭鋼桁架工程 ，係因上訴人在設計捲門時，誤認現場有 H型鋼橫樑而與實 際情況不符所致，乃屬可歸責上訴人所增加之費用，自不得 向伊請求。況系爭鋼桁架工程完成時為 101年12月10日，兩 造在102年 3月6日磋商系爭大門工程款時，均未提及此部分 ，足見上訴人原亦未認伊為系爭鋼桁架工程之定作人。 ㈡反訴部分：系爭大門工程有電動捲簾之下擺捲簾布升至最高 點高度仍不足，及捲門無法正常上下之瑕疵，經伊與星能公 司陸續通知上訴人修補，上訴人均置之不理。伊不得已委請 泉泰公司就捲門無法正常上下之瑕疵進行改善，支付泉泰公 司必要修補費用77萬2,380 元，惟高度不足部分仍未能改善 ，系爭大門工程未經業主驗收合格，依兩造於系爭備註約定 ，伊尚無須給付工程尾款76萬3,500元。爰依民法第497條或 同法第493條第1、2 項規定，求為命上訴人應給付伊修補費 用77萬2,380元，及其中31萬2,880元，自103年 3月8日起， 其餘自伊提出答辯四暨擴張反訴聲明狀送達翌日（即103年6 月4日，見原審卷第112頁）起，均至清償日止，按年息5%計 算之利息。而就反訴敗訴部分為上訴聲明：⒈原判決關於駁 回後開第⒉項之訴部分廢棄。⒉上訴人應再給付被上訴人76 萬3,500元，及自103年6月4日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。對上訴人之上訴則答辯聲明：上訴駁回。（對於原 審判決駁回被上訴人反訴請求上訴人就本金31萬2,880 元給 付自103年3月8日起至103年6月3日止期間利息部分，未據被 上訴人聲明不服，亦不在本件裁判範圍內，併此陳明） 三、經查，上訴人於101年7月23日與被上訴人之代理人潘冠霖簽 訂系爭大門工程合約，約定工程總價為325萬5,000元，嗣被 上訴人已陸續支付上訴人工程價款180萬元，上訴人並於102 年3月6日與潘冠霖結算，約定系爭大門工程剩餘款項於扣除 被上訴人代購帆布材料之價款54萬4,812 元後，被上訴人尚 欠上訴人剩餘工程款76萬3,500 元，被上訴人應於業主驗收 合格後，全額支付予上訴人，惟被上訴人迄未支付該尾款等 情，業據兩造提出系爭大門工程合約及議價單為證（見臺灣 新北地方法院102年度建字第167號卷第22至27頁、原審卷第 13至18頁、第42至45頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第 173頁反面），均應堪信為真。 四、上訴人主張被上訴人應給付系爭大門工程尾款76萬3,500 元 ，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查： ㈠按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此觀之民法第49 0條及第494條分就工作物之完成，及承攬人完成工作後之瑕 疵修補義務為規定，即可得知。而依民法第 505條有關報酬 給付時期之規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者 ，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各 部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。是定 作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定， 以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當 時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支 付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅事後於民法 第 498條所定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報 酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院82年度台上字第 1440號判決意旨參照）。又按解釋契約，固須探求當事人立 約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示 當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為 曲解（最高法院17年上第1118號判例意旨參照）。查依系爭 大門工程合約第12條約定：「付款辦法：(1)簽約定金：50% （壹佰陸拾貳萬柒仟伍佰元正）。含5％稅金；(2)材料載運 至現場：20% （陸拾伍萬壹仟元正）。含5％稅金；(3)門扇 按裝完成：20%（陸拾伍萬壹仟元正）。含5%稅金；(4)甲方 （即被上訴人，下均同）測試及試車驗收完成：10% （叁拾 貳萬伍仟伍佰元正）。含5%稅金」，及兩造於102年 3月6日 於系爭大門工程合約之末手寫備註約定：「雙方同意甲方代 墊PVC捲簾布計新臺幣肆拾貳萬柒仟伍佰元整及無縫鋼管10" 尺寸材料共捌支計新臺幣壹拾壹萬陸仟伍佰捌拾貳元，總計 共伍拾肆萬肆仟捌拾貳元，從乙方（即上訴人，下均同）工 程款中扣除無誤，其餘剩餘尾款共計新臺幣柒拾陸萬參仟伍 佰元整，願於業主驗收合格後全額支付」等語（見原審卷第 43頁反面、第44頁），可知上訴人得請求被上訴人給付系爭 大門工程款，經扣除被上訴人已給付金額，及由被上訴人墊 支金額後，迄兩造於102年 3月6日結算時止，被上訴人尚應 給付上訴人剩餘尾款76萬3,500 元，被上訴人並應於業主驗 收合格後全額支付，此外，無其他付款條件之約定。是被上 訴人於系爭大門工程經業主驗收完成後，即應給付上訴人尾 款76萬3,500 元。至於上訴人施作工程若有瑕疵，被上訴人 僅能向上訴人請求定期修補、償還修補必要費用、減少報酬 或解除契約，尚不能執以拒絕給付承攬報酬。 ㈡查系爭大門工程之驗收事宜係由國防部軍備局負責，為兩造 所不爭執，而依國防部軍備局工程營產中心103年7月28日備 工建管字第0000000000號函說明三、四所示：「依前項南部 地區工程營產處所報資料，該處於102年2月4日至7日辦理旨 揭工程初驗，第五廠棚PVC大門工程相關缺失計有3項，分別 為654項『E7 PVC捲門圖說門軌200＊500＊2個，現場尺寸西 側150＊510、300＊500，東側100＊500、250＊500，請澄清 』、第655項『E7 PVC捲門布片施作不良』及第656項『 E7 PVC捲門最下端橫樑間距現場為2140mm（圖說2500 mm），請 澄清』等」、「前項缺失經承商完成澄清及改善，南部地區 工程營產處於102年3月26至4月1日及102年 4月9日辦理兩次 複驗，複驗結果，前項缺失部分確認均已完成澄清說明及改 善（詳附件2 ），該處即依作業規定檢附完成初驗程序之資 料，報經本中心於102年5月24日辦理正驗，正驗未再發現第 五廠棚PVC 大門工程相關缺失。」等語，並提出初驗記錄、 土建初驗缺失改善回覆照片表、初驗（複驗）記錄及複驗（ 複驗）記錄為證（見原審卷第130至134頁背面），國防部軍 備局並就系爭大門工程驗收與否乙情，函覆：「本部『空軍 水湳機場遷建工程－屏南營區整建工程』PVC門工程已於102 年5月24日完工驗收」等語，亦有國防部軍備局105年 1月21 日國備工營字第0000000000號函暨驗收紀錄可稽（見本院卷 第112至113頁），參以證人即系爭大門工程監工王福記證稱 ：在伊於103年4月自上民公司離職之前，系爭大門工程已經 驗收，且全部驗收完成；有經過初驗及正驗兩個階段，中間 有作缺失改善，都是在 102年，已經交給軍方使用等語（見 本院卷第 103頁及背面），可知系爭大門工程業經國防部之 相關單位辦理初驗、複驗及正驗等程序，並於102年5月24日 完工驗收，兆將公司並自承伊的業主星能公司已經給付伊全 額尾款等語（見本院卷第 115頁背面），堪認系爭大門工程 除經定作人國防部軍備局驗收完畢外，亦已經星能公司驗收 完成，依系爭備註約定，被上訴人即應給付上訴人系爭大門 工程尾款76萬3,500 元。雖被上訴人主張星能公司及系爭大 門工程之使用單位即空軍第一後勤指揮部仍要求伊改善系爭 大門工程高度不足之瑕疵云云，縱然屬實，也與系爭大門工 程是否完工、通過驗收，係屬二事，並不影響業主已完成驗 收事實之認定，故被上訴人辯稱系爭大門工程未經驗收且存 有瑕疵，伊無需給付系爭大門工程尾款76萬3,500 元云云， 即非可採。 五、關於上訴人主張被上訴人應給付系爭鋼桁架工程之報酬44萬 2,042 元部分，雖為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯， 惟按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，如依情形，非受報酬 ，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照 價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第49 0條、第491條定有明文，足見承攬契約為債權契約，其成立 不以訂立書面為必要。經查，關於系爭鋼桁架工程之承攬契 約成立過程，證人王福記證稱：伊之前任職上民公司，負責 空軍水湳機場建案門窗施工之營建管理，此標案是由星能公 司、上民公司與另一家機電公司聯合承攬，上訴人則負責此 標案的鐵捲門及PVC 捲門工程，系爭大門工程有施作鋼桁架 ，招標時的設計圖是由國防部軍備局南部工程處委託楊瑞禎 建築師設計並提供予星能公司，因當初設計圖是標明力霸型 鋼架，類似三角形鋼材組合，但因其等當初認為力霸型鋼架 結構在載重及施工時會有問題，因設計上只寫4、5噸，實際 整個PVC 捲門構造重達10幾噸，設計單位也承認是筆誤，伊 記得是上訴人進場前改的設計，經上訴人提議、伊等再向設 計單位建議，而改成鋼桁架，由上訴人交圖給伊，伊再交給 業主委託的中興工程顧問審核，有過才開始施作，鋼桁架比 力霸型鋼架貴，這是本來上訴人就承攬的範圍，原來的設計 是廠棚下有1米5的H型鋼，力霸型鋼架是吊在H型鋼上， H型 鋼是屬於結構工程，力霸型鋼架是屬於捲門工程，原來的力 霸型鋼架是上訴人要作的，但後來採用鋼桁架替代力霸型鋼 架，所以後來上訴人沒有作力霸型鋼架，這部分也沒有算工 程款，而採用鋼桁架替代力霸型鋼架，這部分有討論要追加 工程款，上訴人有開報價單出來，伊有收到一份；原來設計 不是鋼桁架，送審時伊跟上訴人有討論說變更後結構會更完 美，上訴人原來是透過被上訴人法定代理人轉達，但被上訴 人法定代理人說因涉及專業，請伊直接跟上訴人溝通等語（ 見本院卷第102頁及背面、第104頁、原審卷第 121頁）；對 照證人即星能公司員工曾立榮證稱：本案的PVC 捲門是星能 公司發包給被上訴人的工程範圍之一，PVC 捲門設計圖是業 主提供，由楊瑞禎建築師繪製，被上訴人拿到後再依照設計 圖及現場狀況繪製施工圖面，加以施作，本案中施作PVC 捲 門須先架設鋼桁架，星能公司發包給被上訴人的合約內容包 括鋼桁架，因PVC 捲門應該要包含鋼桁架等語（見原審卷第 82頁），及上訴人提供予被上訴人之「完成議價合約總價單 」第19項亦記載：「除捲箱桁架外，經議價願以310萬元未 稅承攬系爭工程（含稅則為325萬5,000元）」等語（見原審 卷第20頁），堪認系爭大門工程原設計係採用力霸型鋼架， 嗣因上訴人建議，並經被上訴人授權王福記與上訴人商議後 ，兩造乃於施作前合意將力霸型鋼架變更為鋼桁架設計，並 交由上訴人施作，是系爭鋼桁架工程實為系爭大門工程因變 更設計追減力霸型鋼架，同時追加之工程，雖兩造於簽訂系 爭大門合約時，未就系爭鋼桁架工程併為議價，也未就此簽 定書面契約，然兩造既已合意不施作力霸型鋼架，而以系爭 鋼桁架工程取代之，上訴人且確已施作系爭鋼桁架工程，並 經被上訴人交由業主驗收合格，自應認兩造已就系爭鋼桁架 工程成立承攬契約，而上訴人提出系爭鋼桁架工程報價單（ 見原審卷第28頁），未據被上訴人說明有何不合理之處，從 而，上訴人請求被上訴人給付系爭鋼桁架工程報酬44萬2,04 2元，即屬有據。 六、被上訴人主張系爭大門工程嗣發生捲門無法正常上下之瑕疵 ，伊原通知上訴人修補，因上訴人遲未修補，而由伊僱工修 補，上訴人應給付伊因此支出之修補必要費用77萬2,380 元 等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查： ㈠按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、 第 2項分別定有明文。經查，被上訴人主張上訴人所施作系 爭大門工程有鋼索斷裂，無法升起之瑕疵，伊已多次發函上 訴人修補，因上訴人不修補由伊委託泉泰公司修補，因此支 付修補費用77萬2,380元等情，業據其提出被上訴人於102年 7月9日所發要求上訴人於同年月15日前派員將PVC 捲門馬達 無法運轉之瑕疵修護完成之存證信函，及於102年8月14日通 知上訴人於文到 7日內派員修繕電動捲門無法上下之缺失， 否則將請第三人施作，並向上訴人請求費用之存證信函，暨 由訴外人泉泰公司出具103年 3月3日開立之統一發票為證（ 見原審卷第47頁、第49至50頁、本院卷第83頁），上訴人不 爭執曾收受上開 2封存證信函，參以證人王福記證稱：伊參 與系爭大門工程每次驗收過程，大門及捲動馬達在驗收當時 就已經發生上下捲門不順利的情形，當時有處理過後驗收通 過，在安裝後有相當期間可以正常使用，在驗收完畢保固期 間發生鋼索斷裂問題，星能公司有另外找人來修復，不是上 訴人來修的等語（原審卷第121頁背面、第122頁，本院卷第 103頁背面），另證人曾立榮證稱：這個廠棚直到102年年底 或103年年初才有正式使用，後來PVC捲門不能動，去年（即 102 年）10月15日因兩造都沒有來修，星能公司才去瞭解情 形，才發現整個PVC 捲門設計兩個馬達來帶動捲門往上提， 但一邊裝7條鋼索、一般裝9條鋼索，造成拉力不平均，雖然 有設置同步器，但因拉力不平均，同步器經過幾次使用後就 產生高低不平均，造成鋼索斷裂，鋼纜斷裂後，伊叫被上訴 人來更換鋼纜，被上訴人找了另一家公司來研判為何發生這 個問題，星能公司也有找人來看，最後由星能公司找的泉泰 公司價格比較便宜，伊就介紹給被上訴人，由被上訴人去辦 理PVC 捲門不能動這部分，泉泰公司施工以後，這部分的瑕 疵已經修補完成，到目前就是正常的，泉泰公司提出報價單 所載工程均確實有施作，費用也均屬工程施作衍生費用，且 上開項目依伊當時看到現場狀況都是必須施作的工項等語（ 見原審卷第82頁反面至第83頁背面、第84頁背面至第86頁背 面），並提出鋼索斷裂及更換減速機之照片供參（見原審卷 第 96至100頁），及證人即泉泰公司總經理鄭文太證稱：伊 親自負責本件PVC 捲門修繕工程，伊之前沒有去過現場，星 能公司有初步檢查過了，把所有資料都用電子郵件寄給伊， 包括照片跟壞掉的情形，還有捲門重量計算等資料都有給伊 ，還有一開始送審資料也都有給伊，伊依上開資料製作報價 單，經被上訴人口頭承諾，而為被上訴人施作含稅總價77萬 2,380 元的減速器更換工程，伊更換減速機以降低轉速、增 加扭力，並修改控制系統，控制兩台變頻器轉速一致，才不 會導致捲門上下高度不同，致鋼索斷裂，施工時因捲門太大 ，須另行租賃高空作業車，且須購買零星材料等語（見原審 卷第86頁背面至第88頁），堪認系爭大門工程確於完工驗收 後，因上訴人兩側裝置鋼索數量不一致，致鋼索斷裂，而出 現捲門無法上下之瑕疵，並因上訴人經被上訴人定相當期限 請求修補而未修補，被上訴人遂自行僱工修補而支出必要之 修復費用77萬2,380 元等情，為真實可採；而上訴人主張系 爭大門鋼索斷裂係因操作失當導致，及泉泰公司修繕項目中 支出PVC 鐵捲門設計費2萬4,000元、工資15萬元、更換15HP 游星齒輪減速器24萬元、控制系統改善13萬2,000 元，及齒 輪式減速器10萬4,000 元均非必要，應予刪除云云，皆未據 提出證據證明屬實，即難認為真實。從而，被上訴人依民法 第493條第2項規定，請求上訴人償還該修補必要費用，即屬 有據。 ㈡次查，系爭大門工程無法上下之瑕疵發生期間係上訴人已將 系爭大門工程交付被上訴人，並經被上訴人之業主即星能公 司、國防部軍備局等單位驗收合格之後始發現，業經本院認 定如前，可認上訴人已交付完成之工作物，故縱之後發生瑕 疵，被上訴人僅得請求上訴人償還修補必要費用，尚不能逕 自拒絕支付報酬。至於被上訴人另抗辯系爭大門工程尚有捲 門高度不足之瑕疵仍未改善云云，並聲請星能公司提出空軍 第一後勤指揮部於102年5月31日所開立「點交前檢查缺失管 制表」為證（見本院卷第86至92頁），依該管制表第 136項 固提及：「電動捲簾升至最高點其下擺捲簾布實測高度為11 .57公尺，低於直尾翅最高機型高度11.9 公尺安全高度需求 ，恐有飛機進棚擦碰拉扯危安」之缺失（見本院卷第89頁背 面），而關於該高度不足之缺失，證人曾立榮證稱：根據設 計圖及送審圖，PVC捲門升到最高應該是13.1 公尺，但現在 沒有達到這個高度，而最後兩個C型鋼合計約2米6 ，所以會 導致高度不足，是因最後兩個C型鋼升起之後，中間的PVC捲 簾長達2米6，所以捲簾布會垂下來等語（見原審卷第86頁） ，可見所謂捲簾升至最高點其下擺捲簾布高度不足之瑕疵， 乃因捲簾布過長所導致，又依系爭備註記載，系爭大門工程 所使用電動捲簾布係由被上訴人提供，被上訴人並就此自應 給付上訴人工程款中扣款54萬4,082 元（見原審卷第44頁） ，而上訴人提供予被上訴人之「完成議價合約總價單」第16 項亦記載：「PVC 布安裝不包含整張縫製」等語（見原審卷 第20頁），可認關於系爭大門工程PVC 電動捲簾應係由被上 訴人縫製、提供，上訴人僅負責按設計圖規劃安裝，則上開 電動捲簾長度過長，致捲起後之高度低於飛機垂直尾翼最高 機型高度11.9M 安全高度需求，恐致飛機進棚擦碰拉扯之瑕 疵，自難認係因上訴人施作造成之瑕疵，況證人王福記證稱 ：關於捲簾升上來高度不足部分，是使用單位講的，這部分 沒有辦法改善，伊有跟業主講說是設計單位的問題，因為帆 布是軟的，即使因高度不足可能勾到機翼，但伊認為沒有多 大影響，所以在伊自上民公司離職前都沒有改善這部分等語 （見本院卷第103 頁背面），而被上訴人自承星能公司已經 給付伊全額尾款，也未因PVC 捲門高度不足之瑕疵遭業主扣 款等情（見本院卷第117 頁及背面），被上訴人復不能提出 證據證明上開高度不足之瑕疵係因可歸責於上訴人之行為所 致，及伊有因上開高度不足之瑕疵受有損害而得向上訴人求 償等情，則被上訴人就此拒絕支付上訴人工程尾款76萬3,50 0 元，均無依據。再按債務人享有同時履行抗辯權者，在未 行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以 後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照），上 訴人雖主張被上訴人遲未支付尾款，伊行使同時履行抗辯， 故雖經被上訴人定相當期限請求修補，仍得拒絕修補云云， 惟依上訴人提出支付命令聲請狀及臺灣新北地方法院 102年 度司促字第25317號支付命令等件（見本院卷第167、168 頁 ），僅得證明上訴人曾請求被上訴人給付尾款，尚未能證明 上訴人已於被上訴人請求修補時，以伊依系爭大門工程合約 應負修補義務，與被上訴人應負給付報酬義務行使同時履行 抗辯，被上訴人復否認上訴人曾主張在被上訴人給付報酬以 前，拒絕修補瑕疵而行使同時履行抗辯等情，上訴人未就此 提出證據證明之，尚難認上訴人已合法行使同時履行抗辯， 而得於被上訴人支付尾款前，暫時免除修補義務，是上訴人 以此抗辯伊無須償還被上訴人必要修補費用云云，即無可取 。 七、再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項本文定有明文。承前所述，上訴人與被上訴人間既存在施 作系爭大門工程、系爭鋼桁架工程之承攬契約，上訴人且已 完成系爭大門工程、系爭鋼桁架工程之施作，上開工程並已 經業主即星能公司、國防部軍備局驗收合格，依約被上訴人 即有支付剩餘工程款合計120萬5,542元（76萬3,500元+44萬 2,042 元）之義務，惟因系爭大門工程有鋼索斷裂，無法升 起之瑕疵，被上訴人為修繕該瑕疵，得依民法第493條第2項 規定，請求上訴人償還該必要修補費用77萬2,380 元，亦經 本院認定如前，被上訴人並以此抵銷上訴人得請求之工程款 ，經抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付之工程款為43萬 3,162 元（120萬5,542元-77萬2,380元）。而被上訴人反訴 請求上訴人給付必要修補費用77萬2,380 元部分，既經被上 訴人以之與上訴人請求工程款抵銷而消滅，被上訴人反訴請 求上訴人給付77萬2,380元，即無理由。 八、綜上所述，論斷如下： ㈠本訴部分：上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給 付43萬3,162 元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（除確定部 分外），原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回此部分之上訴。 ㈡反訴部分：被上訴人依民法第493條第 1項、第2項規定，請 求上訴人償還必要修補費用77萬2,380 元本息部分，均因與 上訴人上開工程款請求相抵銷而無理由，應予駁回。原審就 被上訴人上訴請求上訴人再給付76萬3,500 元本息部分，駁 回被上訴人之訴，核無不合，被上訴人上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上 訴。至於原審判決命上訴人應給付被上訴人8,880 元本息部 分，及該部分假執行宣告，尚有未合，上訴人指摘原判決此 部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第三 項所示。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 十、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上 訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450 條、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 24 日 民事第二十一庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 鍾素鳳 法 官 管靜怡 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 5 月 25 日 書記官 洪秋帆