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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1118號 上　訴　人　陳邱貴美（即陳權太之承受訴訟人） 　　　　　　陳志洋　（即陳權太之承受訴訟人） 　　　　　　陳志杰　（即陳權太之承受訴訟人） 共　　　同 訴訟代理人　郭登富律師 　　　　　　洪銘徽律師 　　　　　　孫銘豫律師 上　一　人 複代理人　　陳家彥律師 被上訴人　　宜祥投資股份有限公司 法定代理人　陳文明 訴訟代理人　洪巧玲律師 複代理人　　王文成律師 上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年7 月15日臺灣臺北地方法院104年度訴字第1088號第一審判決提起 上訴，本院於106年1月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、上訴人陳權太提起上訴後，於民國（下同）105年8月21日死 亡，由其妻陳邱貴美及其子陳志洋、陳志杰共同繼承，此有 繼承系統表、戶籍謄本可稽（見本院卷2第156至160頁）， 經全體繼承人聲明承受訴訟（見本院卷2第155頁），合於民 事訴訟法第168條、第175條第1項規定，爰准予由上開繼承 人續行訴訟，先予敘明。 二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴 訟法第182條第1項固有明文。惟訴訟全部或一部之裁判，以 他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係 是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立 之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋 中止（最高法院18年抗字第56號判例意旨參照）。本件被上 訴人持原審法院98年度訴字第1338號、本院100年度上易字 第308號（下稱前案）確定判決為執行名義，聲請強制執行 訴外人陳文德應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號8樓房 屋（下稱系爭8樓房屋）及其上屋頂增建物（下稱系爭9樓增 建物，與系爭8樓房屋合稱系爭房屋）騰空返還予被上訴人 （案列原審法院101年度司執字第10337號執行事件，下稱系 爭執行事件），上訴人對該強制執行提起本件第三人異議之 訴，雖訴外人陳文隆訴請確認被上訴人之法定代理人陳文明 與被上訴人間董事及董事長委任關係不存在（經原審法院以 103年度訴字第4712號民事判決駁回，陳文隆提起上訴，案 列本院104年度上字第599號），該委任關係不存在訴訟之法 律關係固為本件訴訟之先決問題，但本院非不得自行認定此 法律關係成立與否（理由詳下開第三項），故本院自無依民 事訴訟法第182條第1項規定，裁定停止本件訴訟之必要。 三、次按有限公司之股東以章程暨股東名簿記載為準；股份有限 公司之股東以股東名簿記載為準，此觀公司法第101條第1項 第3款、第103條第1項第2款、第169條第1項第1款規定自明 。又股份有限公司之股東名簿應記載各股東之本名或名稱、 住所或居所；記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記 載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於 公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司，公司法第169條第1 項第1款、第165條第1項定有明文。故凡股東名簿登記為股 東者，即得對公司主張其有股東資格而行使股東之權利。上 訴人主張被上訴人之資產、股份實為陳權太與陳文明之父陳 樟之全體子女所享有，未登記為被上訴人公司股東之子女與 登記股東間就被上訴人公司股份有借名登記關係存在，被上 訴人公司組織由有限公司變更為股份有限公司，及選任陳文 明為被上訴人公司之董事或董事長，均未經陳樟全體子女同 意，有違公司法規定，應屬無效，故陳文明非被上訴人之合 法法定代理人，不得代理被上訴人為本件訴訟云云。惟查， 被上訴人之前為有限公司，當時公司章程暨股東名簿記載之 股東為陳權太、陳文明、訴外人陳哲雄、陳文賢、陳光裕、 陳貴美及億兆企業股份有限公司（下稱億兆公司），嗣於83 年12月30日經前開股東全體同意變更為股份有限公司乙節， 有公司變更登記事項卡及股東同意書可稽（見本院調閱102 年度上易字第1077號訴外人陳文隆與被上訴人間第三人異議 之訴事件卷【下稱1077號卷】1第80至86頁，本院卷2第268 至271頁），堪認被上訴人從有限公司變更組織為股份有限 公司之程序，於法並無不合。又被上訴人變更為股份有限公 司後，仍以股東名簿所載之股東，據以辦理董事及董事長選 任事宜，最近1次於98年8月17日經由全體董事同意選任陳文 明為董事長，並於98年8月31日辦理公司變更登記，經臺北 市政府核准在案，亦有臺北市政府函及公司變更登記表可稽 （見本院卷1第94至95頁、卷2第272至273頁反面），足認陳 文明係經合法選任為被上訴人之董事長，自得為被上訴人之 法定代理人。另陳文明任期雖至100年3月1日止屆滿，惟被 上訴人迄未辦理改選，依公司法第195條第2項規定，董事任 期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為 止，故陳文明迄今仍為被上訴人之合法法定代理人，其代理 被上訴人為本件訴訟，核無不合。上訴人主張陳文明非被上 訴人之合法法定代理人，不得代理被上訴人為本件訴訟云云 ，尚無足取。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段0000000地號 土地（重測前為臺北市○○區○○段0○段00000000000地 號，下合稱系爭土地）原為陳樟所有，為避稅乃將系爭土地 以消極信託或借名方式登記於訴外人謝燃燈及麗樂電氣有限 公司（下稱麗樂公司）名下，此係脫法行為且屬通謀虛偽意 思表示，應為無效，系爭土地仍為陳樟所有，陳樟於59年間 死亡後，系爭土地由陳樟之全體繼承人即陳樟之妻陳蕭阿巧 及子女陳權太、訴外人陳政治、陳貴美、陳光治、陳哲雄、 陳文光、陳文隆、陳文賢、陳文德、陳文明（下稱陳權太等 10人，與陳蕭阿巧合稱陳蕭阿巧等11人）繼承而為公同共有 ，嗣陳權太於64年間代表其他繼承人與建商訂立合建契約， 以系爭土地所有權為出資，用買賣暨承攬方式作為取得合建 後部分房屋所有權為對價，合建完成分得系爭8樓房屋，應 屬陳蕭阿巧等11人公同共有，於66年6月11日辦理第1次所有 權登記為被上訴人所有，乃借名登記或消極信託，亦屬脫法 行為及通謀虛偽意思表示，應為無效，是系爭8樓房屋實際 上當屬陳蕭阿巧等11人公同共有。又系爭9樓增建物乃陳蕭 阿巧於73年間出資興建並取得所有權，陳蕭阿巧於97年8月1 日死亡後，由子女即陳權太等10人繼承，陳權太為系爭9樓 增建物之公同共有人。被上訴人私自決議處分系爭房屋，並 對陳文德提起另案遷讓房屋訴訟，於系爭執行事件聲請強制 執行，陳權太就執行標的物之系爭房屋有足以排除強制執行 之權利，爰於系爭執行事件終結前，依強制執行法第15條規 定提起第三人異議之訴等語。聲明求為判決：系爭執行事件 ，對於系爭房屋為騰空交付被上訴人之強制執行，應予全部 撤銷。 二、被上訴人則以：系爭8樓房屋於64年間興建，於66年3月8日 核發使用執照，於66年6月11日辦理第1次所有權登記為被上 訴人所有，俱於陳樟死亡之後，自非屬陳樟之全體繼承人共 有，又系爭土地縱為陳樟之全體繼承人所有，與建商合建後 已由家長陳蕭阿巧進行遺產分配，將系爭8樓房屋分予被上 訴人，故被上訴人與陳樟之全體繼承人並無借名登記或消極 信託關係存在。又系爭9樓增建物為陳文明於73、74年間為 被上訴人代墊出資興建，非屬陳蕭阿巧所有，且陳蕭阿巧為 陳權太之繼母，渠等間縱有所謂準母子關係，於陳蕭阿巧死 亡時即消滅，陳權太亦無從本於繼承關係主張取得系爭9樓 增建物之所有權。況上訴人所主張者為得請求被上訴人返還 系爭房屋所有權之債權，非屬就執行標的物有足以排除強制 執行之權利，所提本件第三人異議之訴，於法不合等語，資 為抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件對於系爭房屋為騰空交 付被上訴人之強制執行，應予全部撤銷。被上訴人則答辯聲 明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見原審卷第109至110頁）： ㈠系爭土地原為陳權太等10人之父陳樟所有，於59年6月19日 以買賣為原因移轉登記為麗樂公司所有，麗樂公司於63年10 月16日以買賣為原因移轉登記為謝燃燈、陳光治、陳哲雄共 有，所有權應有部分各為4/10、3/10、3/10，謝燃燈復於64 年3月15日將系爭土地所有權應有部分3/10以買賣為原因移 轉登記予被上訴人。於64年間，被上訴人與蘇琦祥（建商代 表）、謝燃燈、陳光治共同為起造人，在系爭土地上合建1 棟8層鋼筋混凝土造房屋，於66年3月8日經臺北市政府工務 局核發使用執照，其中系爭8樓房屋於66年6月11日辦理第1 次所有權登記，登記為被上訴人所有；又系爭8樓房屋現由 陳文德占有。 ㈡被上訴人以陳文德為被告訴請遷讓系爭房屋，經本院以100 年度上易字第308號遷讓房屋事件，判命陳文德騰空並返還 予被上訴人確定，嗣後被上訴人執該確定判決聲請強制執行 ，經原審法院民事執行處以系爭執行事件受理。 ㈢陳文隆前主張其為系爭房屋所有權人，就系爭執行事件提起 第三人異議之訴，經原審法院以101年度訴字第1755號判決 駁回其訴，陳文隆提起上訴，復經本院以102年度上易字第 1077號案件駁回其上訴確定（下稱另案）。 五、上訴人主張陳權太對系爭房屋有足以排除強制執行之權利， 故請求撤銷系爭執行事件對於系爭房屋為騰空交付被上訴人 之強制執行等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯， 是本件兩造爭執之點即為陳權太對系爭房屋是否有足以排除 強制執行之權利？茲論斷如下： ㈠按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於 強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴， 強制執行法第15條定有明文。所謂就強制執行標的物有足以 排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典 權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院68年台上 字第3190號判例意旨參照）。又按稱「借名登記」者，謂當 事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理 、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，成立側 重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約 同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，仍應 賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規 定，惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於 雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由 自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互 為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台 上字第1972號判決意旨參照）。又信託乃委託人為自己或第 三人之利益，將信託財產移轉於受託人，由受託人管理或處 分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為，故信託契約 之受託人在法律上為信託財產之所有人。惟倘委託人僅以其 財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之 義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時 ，即為消極信託（最高法院98年度台上字第1339號判決要旨 參照）。準此，當事人之一方如主張與他方有借名委任關係 或消極信託關係存在，須就此項利己事實證明至使法院就其 存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條 本文規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637 號、94年度台上字第767號判決要旨參照）。再者，房地登 記名義人即為房地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登 記名義人非房地之實際所有權人，則為變態事實，主張屬變 態事實之借名關係者，負舉證責任（最高法院96年台上字第 2329號判決要旨參照）。本件上訴人主張系爭房屋為陳權太 等10人公同共有，乃借名登記或消極信託於被上訴人名下， 上訴人為實質所有人等情，既為被上訴人所否認，依上開說 明，上訴人自應就借名登記或消極信託契約確已成立之事實 ，負舉證責任。 ㈡上訴人主張系爭8樓房屋為陳蕭阿巧等11人公同共有，並借 名登記或消極信託予被上訴人，無非以：系爭土地為陳樟之 遺產，於64年間與建商合建時系爭土地登記名義人雖為陳光 治、陳哲雄、蘇琦洋與被上訴人，實際上所有權人為陳樟之 全體繼承人，合建所得系爭8樓房屋應由以系爭土地所有權 出資者即陳蕭阿巧等11人取得所有權而為真正所有權人云云 為據。惟查： ⒈系爭8樓房屋所在大樓當初係由陳蕭阿巧（陳樟之配偶） 及陳權太（陳樟與前妻所生之長子）與建商洽談合建，那 時陳樟已過世，土地係陳樟所遺留，合建後則分得5、6、 7、8樓房屋，經陳蕭阿巧與陳權太商討分配財產結果，5 樓分配予陳權太所有，7樓分配予陳光治（陳樟與陳蕭阿 巧所生之長子）所有，至於6樓及8樓部分，陳蕭阿巧因顧 及其他兄弟姊妹年紀尚幼或在國外，希望將6樓及8樓房屋 當成兄弟姊妹共同之財產，故而成立被上訴人公司當成兄 弟姊妹共有財產，並將該6樓及8樓登記為被上訴人所有等 情，業據證人陳光治、陳哲雄、陳文光各於前案證述綦詳 （見本院卷1第89至91頁）；再參諸被上訴人係於63年9月 25日設立，其股東除於84年間加入億兆公司（代表人陳蕭 阿巧）外，均係陳蕭阿巧及陳樟之子女（見1077號卷1第 84頁、本院卷2第269頁股東同意書）；足見陳蕭阿巧係以 陳樟所遺土地與建商合建房屋，就所分得房屋中之6樓及 系爭8樓房屋分予被上訴人所有，擬由陳樟之子女共同經 營被上訴人公司，共享被上訴人之公司資產，被上訴人 與陳樟全體繼承人乃個別之權利主體，既依該分配而登記 被上訴人為系爭8樓房屋之所有權人，自應推認其適法有 此權利。 ⒉又依證人謝燃灯於本院所證：系爭土地曾經陳樟借名登記 於伊名下，嗣以系爭土地合建，聽說有以伊為起造人之一 等語（見本院卷1第157頁反面至158頁反面），惟此與合 建後系爭8樓房屋所有權之歸屬並無必然關係，要難以系 爭土地曾由謝燃灯為出名人為借名登記，遽認系爭8樓房 屋即為陳蕭阿巧等11人共有，進而謂係借名登記或消極信 託於被上訴人名下。況倘如上訴人主張，因系爭土地乃陳 樟之全體繼承人作為出資而與建商合建，合建後分得房屋 為全體繼承人共有，則系爭土地與建商合建後分得其他5 樓、7樓房屋，亦應屬於陳樟之全體繼承人所有，然陳權 太於前案證稱：陳蕭阿巧指定伊為與建商合建之起造人， 伊借用謝燃灯名義，合建分得5至8樓房屋歸陳蕭阿巧與伊 ，陳蕭阿巧將5樓房屋分配予伊，是陳蕭阿巧贈與，登記 在伊設立之中華工業所有權中心股份有限公司，伊復於68 年間將5樓房屋出售予陳文賢等語（見本院卷1第87頁反面 至88頁前案二審筆錄及第211、215、216頁前案一審筆錄 ），與陳權太及上訴人在本件主張以陳樟遺留之土地合建 所得房屋亦屬於陳樟全體繼承人公同共有云云，顯有矛盾 ，另關於登記為陳光治所有之7樓房屋，因陳光治生意失 敗被法院拍賣乙節，亦經陳文明於前案證述甚明（見本院 卷1第86頁反面），核與上訴人前揭主張相左。另關於系 爭8樓房屋之歸屬，陳權太於前案曾證述：陳蕭阿巧有表 示該屋歸被上訴人所有，被上訴人公司股東係由陳蕭阿巧 決定（見本院卷1第214頁前案一審筆錄）、該屋由陳蕭阿 巧保留，為陳蕭阿巧之財產等語（見本院卷1第87頁反面 至88頁前案二審筆錄），亦與其在本件主張為陳樟之全體 繼承人公同共有乙情杆格。徵上以觀，上訴人主張系爭土 地為陳樟之全體繼承人公同共有，故以系爭土地合建分得 系爭8樓房屋，全體繼承人實際上亦為公同共有人等情， 要難憑採。 ⒊上訴人雖另主張系爭8樓房屋一直由陳樟之全體繼承人共 同居住、管理，僅係為避稅而借名登記或消極信託於被上 訴人名下云云。然查，陳樟過世後，陳蕭阿巧為一家之主 ，並為陳樟子女之利益而成立被上訴人公司，將系爭8樓 房屋分配予被上訴人所有，係擬由陳樟之子女共同經營被 上訴人公司，共享被上訴人之公司資產所為，業如前述， 而被上訴人成立時，其股東均為陳蕭阿巧之子女，陳蕭阿 巧長期率子女居住在其認係陳樟子女共享之被上訴人所有 系爭8樓房屋資產，與常情不悖，亦與該屋登記為被上訴 人所有之目的相符，不能憑此認定被上訴人未曾取得該屋 之所有權，該屋自始為陳樟之全體繼承人公同共有，僅以 被上訴人名義為借名登記或消極信託。此外，上訴人並未 提出其他證據，足以證明系爭8樓房屋乃陳樟全體繼承人 公同共有之財產，僅係以被上訴人名義登記，仍由繼承人 全體自行管理、使用，揆諸首揭說明，其主張陳樟全體繼 承人就系爭8樓房屋與被上訴人有借名登記或消極信託關 係存在，即難採信。 ⒋從而，上訴人主張陳權太為系爭8樓房屋之實質所有權人 ，就系爭執行事件之執行標的有足以排除強制執行之權利 ，洵無足取。 ㈢上訴人又主張系爭9樓增建物為陳蕭阿巧於73年間出資興建 ，於陳蕭阿巧死亡後，由子女即陳權太等10人繼承，陳權太 亦為該屋共有人之一云云。經查，陳權太為陳樟與前妻所生 之子，陳樟與陳蕭阿巧於日據時期結婚，陳蕭阿巧為陳權太 之後母等情，為兩造所不爭執，依臺灣在日據時期之習慣， 繼母與夫前妻之子間之關係，與舊律規定大致相同，為準親 生母之關係，此種親屬關係乃由名分所生，繼母如死亡，其 關係即因之而消滅（見法務部編印93年6版台灣民事習慣調 查報告第35頁）；是縱認陳權太與陳蕭阿巧間有準親生母子 關係，陳蕭阿巧於97年8月1日死亡（見本院卷2第178頁死亡 證明書），陳權太與陳蕭阿巧間之擬制血親關係即同時消滅 ，陳權太既非陳蕭阿巧之直系血親卑親屬，即使系爭9樓增 建物為陳蕭阿巧所有之財產，陳權太亦非陳蕭阿巧之繼承人 ，自無從因繼承而成為系爭9樓增建物之所有權人。準此， 上訴人主張陳權太為系爭9樓增建物之公同共有人，就該屋 有足以排除強制執行之權利，殊非可採。 六、綜上所述，上訴人依強制執行法第15條之規定提起第三人異 議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為無理由 ，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 14 日 民事第二十一庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 賴惠慈 法 官 劉又菁 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 2 月 14 日 書記官 林吟玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。