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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1165號 上　訴　人　鉌岳科技有限公司 法定代理人　郭為雲 訴訟代理人　王福民律師 被　上訴人　正揚機電消防有限公司 法定代理人　馬中驥 訴訟代理人　陳郁仁律師 複　代理人　徐慧齡律師 　　　　　　陳永來律師 上列當事人間請求給付代墊工程款事件，上訴人對於中華民國10 4年7月8日臺灣桃園地方法院103年度建字第67號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於106年3月16日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人於原審依 承攬契約關係請求被上訴人給付新臺幣（下同）186萬1,930 元之本息，本件上訴後，追加依委任契約關係請求，並請求 擇一為有利判決（見本院卷一第32頁、卷四第226 頁、卷六 第58頁）；另追加依不當得利關係請求（見本院卷六第84頁 背面），上開追加依委任契約關係或不當得利關係之訴，核 與上訴人原依承攬契約關係請求之訴之基礎事實均屬同一， 亦無須另行調查其他證據，參照前揭規定，應予准許。被上 訴人抗辯追加之訴不合法云云，尚無足採。 二、上訴人起訴及追加主張：訴外人偉創營造有限公司（下稱偉 創公司）前向訴外人蔡文村承攬桃園市○○區○○段集合住 宅新建工程，被上訴人欲向偉創公司承攬該新建工程之「水 電工程」（下稱系爭工程），因無相關人力及技術可施作系 爭工程，遂找伊參與合作，由被上訴人向偉創公司承攬系爭 工程，兩造口頭約定被上訴人將其承攬之系爭工程交由伊施 作，並由伊擔任被上訴人與偉創公司於民國（下同）102年1 1月9日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約書）之連帶保證 人，嗣伊於系爭契約書簽訂後即代被上訴人進場施作系爭工 程。自102年11月9日起至兩造同意終止合作之103年6月12日 止，伊代為施作系爭工程共支出之工程款共計295萬6,930元 ，然被上訴人僅陸續匯款四次共109萬5,000元，尚積欠伊18 6萬1,930元之代墊工程款，迭經催討，均未獲置理，爰依承 攬契約律關係或委任契約關係請求擇一命被上訴人給付186 萬1,930 元及自103年8月19日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。如認兩造間成立為合夥契約關係，該合夥契約應屬 無效，則依不當得利關係請求被上訴人給付上開本息；並願 供擔保請准宣告假執行等語。 三、被上訴人則以：兩造間並未成立承攬契約律關係或委任契約 關係，上訴人亦未能就其主張次承攬之請款程序、總價、報 酬及工期等事項舉證以實其說，兩造實際上係共同合作向偉 創公司承攬系爭工程而成立合夥契約關係，故上訴人始同意 擔任系爭契約書之連帶保證人並進場施作系爭工程，嗣因上 訴人預期獲利不佳，有虧損之虞，而中途退出系爭工程之施 作。兩造間既為合夥關係，本應共負盈虧，於結算系爭工程 支出、利潤及虧損前，上訴人不得向伊請求給付系爭工程之 款項。況上訴人提出之單據無法證明全數用於系爭工程，相 關單據之支出款項亦非承攬報酬或委任報酬，則上訴人請求 伊給付186萬1,930元之本息，自無理由等語，資為抗辯。 四、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服 而上訴。 ㈠上訴人聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人186萬1,930元，及自103年8月19日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。 ㈡被上訴人聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。 五、本件不爭執事項（見本院卷四第225頁背面、第226頁）： ㈠被上訴人於102年11月9日與第三人偉創公司簽訂系爭契約書 ，由被上訴人承攬系爭工程，上訴人則擔任連帶保證人。 ㈡上訴人於102年11月9日至103年6月12日有施作系爭工程之部 分工程。 ㈢被上訴人先後於103年2月11日匯款30萬元，於103 年3月6日 匯款20萬元，於103 年4月12日匯款20萬元，於103年6月4日 匯款39萬5,000元，共匯109萬5,000元予上訴人。 六、本院之判斷： 本件上訴後經兩造同意簡化爭點（見本院卷四第226 頁）， 分述如下： ㈠兩造間合作向偉創公司承攬系爭工程，內部為何種契約關係 ？ ⒈上訴人主張兩造間之合作關係為次承攬契約關係云云，查： ⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490 條定有 明文。故承攬契約關係需以當事人間有「完成一定工作」及 「給付報酬」約定為契約之要素，且兩者具有對待給付之關 係。由承攬人供給材料者其材料之價額雖推定為報酬之一部 ，但僅以「材料之價額」推定為「報酬之一部」而已，當事 人間仍應有「完成一定工作」及「給付報酬」之約定，始能 成立承攬契約。 ⑵經本院詢問上訴人，兩造約定之報酬為何，上訴人並未具體 表明，僅陳稱：做多少算多少等語（見本院卷六第83頁背面 ）。再經本院詢問上訴人，本件有無開報價單予被上訴人， 上訴人則陳稱：本件上訴人沒有開報價單等語（見本院卷六 第84頁背面），參以上訴人之法定代理人郭為雲於原審陳述 ：沒有約定報酬而是以實際支出多少的費用來向被上訴人請 款；當時沒有約定（利潤），就以實際做多少請款多少，以 不虧為原則等語（見原審卷一第240 頁）。顯見兩造間之合 作關係並無任何「給付報酬」之約定，亦無任何以報價單提 供一定材料並完成一定工作後給付報酬之意思表示合致之事 實。 ⑶被上訴人先後於103年2月11日匯款30萬元，於103 年3月6日 匯款20萬元，於103年4月12日匯款20萬元，於103 年6月4日 匯款39萬5,000元，共匯109萬5,000 元予上訴人之事實，已 如前述不爭執事項㈢所載。惟本院詢問匯款之標準為何？被 上訴人表示：向業主請領的款項扣除支出之成本，剩餘部分 再匯給上訴人，不是全部剩餘部分匯款，沒有細算；上訴人 則稱：被上訴人向偉創公司請領的金額衡量結算後再給付給 上訴人，上訴人因為已經領取4期，而有所期待後續繼續作 繼續給。本院再訊問所謂請款是於何時可以請款？上訴人陳 稱：「按月請款」；被上訴人則陳稱：4次匯款是不定時， 上訴人提出之單據亦未經審核。本院又詢問上訴人該4次匯 款內容與上訴人完成何種工作之請款內容是否相同？如有差 額如何計算？上訴人亦未能明確敘明（見本院卷六第84頁） ，足認被上訴人上開4次匯款，要與上訴人是否完成一定之 工作無關。 ⑷本件被上訴人於102年11月9日與偉創公司簽訂系爭契約書， 由被上訴人承攬系爭工程，上訴人則擔任連帶保證人乙節， 已如前述不爭執事項㈠所載。就次承攬之契約關係而言，次 承攬人係以提供勞務完成工作而收取報酬為其經濟之目的， 無須負擔定作人（原承攬人）與業主間原承攬契約關係之風 險，本件上訴人卻同意擔任系爭契約書之連帶保證人，而與 被上訴人就系爭契約書約定之義務同負連帶責任，顯與次承 攬契約關係之交易常情相違。據上，上訴人主張兩造間成立 次承攬契約關係云云，委無可採。 ⒉次查，上訴人擔任被上訴人向偉創公司承攬系爭工程之系爭 契約書之連帶保證人之事實，已如前述，而上訴人起訴主張 當初係因被上訴人欲向偉創公司承攬系爭工程，因無相關人 力及技術可施作系爭工程，遂找伊參與合作，由被上訴人向 偉創公司承攬系爭工程，兩造口頭約定被上訴人將其承攬之 系爭工程交由伊施作，並由伊擔任系爭契約書之連帶保證人 ，嗣伊於系爭契約書簽訂後即代被上訴人進場施作系爭工程 等語（見原審卷一第4、5頁），並有系爭契約書為證（見原 審卷一第11至16頁）。從被上訴人向偉創公司承攬系爭工程 之前，兩造早已約定各自合作之具體事項後，始由被上訴人 出面向偉創公司承攬系爭工程，且上訴人同意擔任系爭契約 書之連帶保證人而就被上訴人依系爭契約書應負之義務負連 帶責任，系爭契約書簽訂後亦隨即由上訴人進場施作等事實 觀之，兩造就承攬偉創公司之系爭工程具有相同一致之利害 關係，對系爭契約書所約定之義務在法律上亦負有連帶責任 ，則就系爭契約書之履行及系爭工程收支之盈虧，應享有相 同之利益並負擔相同之風險。又參照上訴人法定代理人郭為 雲與被上訴人法定代理人馬中驥之對話，郭為雲表示：「跟 疑問無關，是真的要理清我們花了多少，資金如何調度…」 ；「…龜山案重1F頂時我就跟你說過，如果大家做的不快樂 ，我退出也沒關係…」；「小馬龜山案你做吧，有空帳清一 清好嗎…」；「…當初來要合作你也很樂觀起程，希望也好 聚好散，有需要大家還是要互動嗎…」等語，有上訴人提出 之Li ne對話紀錄附卷可參（見原審卷一第17頁），顯見兩 造間之合作關係涉及合作之退出、收支之對帳及結算等事項 ，故兩造間之內部合作關係，應屬無名契約關係，其性質上 較接近於合夥契約關係，而非一般之次承攬契約關係。縱因 兩造均為公司，依公司法第13條第1項前段規定不得擔任合 夥人，故兩造間無法有效成立合夥契約關係，且上訴人依公 司法第16條第1項規定，亦不得擔任保證人，然此均無礙於 兩造間合作關係之契約性質。 ⒊上訴人另主張兩造間之合作關係為委任契約關係云云，惟按 ，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約。關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其 他契約之種類者，適用關於委任之規定。民法第528條、第5 29條固分別定有明文。然兩造間之合作關係，就系爭契約書 之履行及系爭工程收支之盈虧，應享有相同之利益並負擔相 同之風險乙節，詳見前述說明，並非上訴人受被上訴人委託 處理事務而單純提供勞務而已，則上訴人主張兩造間成立委 任契約關係云云，亦無可採。 ⒋至證人即偉創公司人員邱煥憲（原名邱源龍）證稱：我有看 到郭為雲在現場施工，也有配合我們施作，施工項目包括電 器、弱電、給排水、消防水電、避雷針、臨時施工水電等工 程；合約是跟被上訴人簽約，我曾對上訴人進料一事感到奇 怪，而曾向我們公司反應，公司則答覆有材料進場施作就可 以，至於兩造間是什麼關係，我們不管，後來才知道上訴人 係系爭契約書之連帶保證人等語（見原審卷二第127頁背面 、第128 頁），是證人邱煥憲之證詞僅能證明上訴人就系爭 工程有進場施作之事實，然無法證明兩造間之合作關係為何 ，附此敘明。 ㈡上訴人依承攬契約關係請求代墊工程款186萬1,930元，有無 理由？ 承上，兩造間之合作關係為無名契約，性質上類似於合夥契 約關係，已如前述，故上訴人依承攬契約關係請求被上訴人 給付代墊工程款186萬1,930元云云，自無理由。 ㈢上訴人依委任契約關係請求代墊工程款186萬1,930元，有無 理由？ 承上，兩造間之合作關係為無名契約，性質上類似於合夥契 約關係，詳見前述，則上訴人依委任契約關係請求被上訴人 給付代墊工程款186萬1,930元云云，不足為採。另上訴人追 加依不當得利關係請求被上訴人給付上開款項云云（見本院 卷六第84頁背面），查兩造間就系爭工程有約定合作契約關 係，已如前述，上訴人進場施作而支出相關成本費用，係根 據兩造間之合作契約關係，顯不構成無法律上之原因而為給 付之要件，則上訴人此部分主張，亦屬無據。 七、綜上所述，上訴人依承攬契約及追加依委任契約、不當得利 關係，請求被上訴人給付186萬1,930 元之本息，非屬正當， 均不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。上訴人追加之訴，亦無理由，應予駁回。又兩造 間就內部合作關係之無名契約，各自出資若干？應於何時結 算？有無盈餘？如何分配？經本院一再闡明，上訴人僅主張 追加不當得利而為請求，並無其他主張（見本院卷六第84頁 背面），本院無從就此無名契約關係加以審究，附此敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 民事第二十庭 審判長法 官 陳雅玲 法 官 吳燁山 法 官 林俊廷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 書記官 鄭淑昀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。