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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1206號 上　訴　人　靖承營造有限公司 法定代理人　范姜榮 訴訟代理人　陳國華律師 複 代 理人　莊文玉律師 複 代 理人　蘇夏瑩律師 被 上 訴人　金永昌石業有限公司 法定代理人　黃菁華 訴訟代理人　李明哲律師 受 告 知人　新北市三重區公所 法定代理人　劉來通 訴訟代理人　林振煌律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年8 月13日臺灣臺北地方法院102年度建字第3號第一審判決提起上訴 ，本院於106年12月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰參拾伍萬陸仟陸佰玖拾玖 元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部 分外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分 之三十四，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項有明文規 定。查上訴人以其向新北市三重區公所承攬「三重市田心田 安里民活動中心增建2樓閱覽室工程」，並將部分工項分包 予被上訴人為由，聲請對新北市三重區公所為訴訟告知（見 原審卷三第26頁），而兩造間關於被上訴人施作上述工程有 無逾期（包含修補瑕疵部分）或有無瑕疵之爭執，於本件訴 訟關於瑕疵有無之鑑定調查等，影響新北市三重區公所對於 上訴人之瑕疵修補費用請求權等權利，是上訴人聲請對新北 市三重區公所為訴訟告知，經核與前揭規定相符。又新北市 三重區公所受告知訴訟後，並未參加訴訟，合先敘明。 二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算， 於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別 定有明文，此於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準 用之，觀之同法第26條之1規定自明。次按，公司之清算， 以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議 ，另選清算人者，不在此限；又公司之經理人或清算人，股 份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督 人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，分別為公司法第 79條、第8條所明定。查，上訴人於本件訴訟進行中遭新北 市政府以民國106年10月27日新北府經司字第1068101343號 函廢止其公司設立登記，依法應行清算程序，而上訴人公司 章程未規定其清算人，上訴人之股東僅范姜榮一人，亦未選 任清算人等情，有公司基本資料查詢、上訴人公司章程及股 東同意書在卷可稽（分別見本院卷第339、326、327頁）， 復經本院向新北市政府調閱上訴人之公司登記案卷查明屬實 。是依前揭說明，上訴人公司在清算終結前，視為尚未解散 ，上訴人之股東僅范姜榮一人，章程亦未規定清算人，故仍 應以范姜榮為清算人，其於執行清算職務內，為公司之負責 人，是仍應以范姜榮為上訴人公司之法定代理人，合先敘明 。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：上訴人標得受告知人新北市三重區公所（下 稱「業主」）「三重市田心田安里民活動中心增建2樓閱覽 室工程」（下稱「整體增建工程」），並於簽訂新北市三重 區公所工程契約書（下稱「整體增建契約」）後，將整體增 建工程中之外牆石材工程（即系爭工程）交由伊承攬，兩造 乃於100年7月12日簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定工 程總價為新臺幣（下同）7,492,278元（含稅），嗣因系爭 工程進行變更設計，兩造復於101年2月20日就變更設計部分 簽訂變更設計追加之工程合約書（下稱變更追加契約，以下 稱「系爭工程」未特別註明者，即包含原工程及變更追加工 程），變更追加工程款為1,722,000元（含稅），是系爭工 程原契約及變更追加契約之工程款合計為9,214,278元。伊 已於101年4月12日完成系爭工程，上訴人自應給付全部工程 款，扣除上訴人已給付第一期款30萬元、第三期款349,228 元、第四期款3,389,206元，尚餘第五期工程款5,175,844元 未給付，爰依系爭契約第5條約定，求為命上訴人給付3,536 ,603元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年12月4日起至清償 日止，按年息5%計算之利息（被上訴人於原審係聲明請求5, 175,844元本息。原審為被上訴人一部勝訴之判決，即判命 上訴人應給付被上訴人3,536,603元本息，及附條件為假執 行及免為假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘請求及假執行 之聲請。上訴人就其敗訴部分，提起上訴。被上訴人對其敗 訴部分即1,639,241元本息部分，則未聲明不服，業已確定 ）。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人就系爭契約之履行不完全而有如附表 1「內容」欄所示之瑕疵，總計應扣款1,033,987元，伊自得 請求減少報酬。且被上訴人未備齊請款相關文件，並有瑕疵 ，故伊無付款義務。又系爭工程預定於101年3月7日完工， 因可歸責於被上訴人之施作遲延，至101年4月12日始經業主 認定竣工，共計遲延36日，依系爭契約第7條第1項約定，被 上訴人應按每日工程總價千分之3給付伊逾期違約金共計995 ,142元。再者，業主於101年5月29日辦理初驗，發現系爭工 程有諸多缺失，並要求於101年6月13日前完成改善，但經伊 通知修補瑕疵，被上訴人始終未能改善屬其施作範圍之缺失 工項，包括初驗紀錄表編號3、4、5、6、7、8、9、10、11 、45、46、47、49、50部分，是被上訴人自101年6月13日翌 日起，陷於不完全給付之狀態，且因可修補而屬給付遲延， 直至業主於101年10月11日終止整體增建契約之日止，被上 訴人共計遲延121日，依系爭契約第7條約定，被上訴人亦應 按每日工程總價千分之3給付伊瑕疵修補逾期違約金共計3,3 44,783元，加計前述逾期違約金995,142元，共計4,339,925 元。縱認系爭契約第7條約定不含修補逾期在內，然修補遲 延既是可歸責於被上訴人所致，依民法第227條、第229條、 第231條第1項規定，被上訴人亦應賠償伊因逾期（包括修補 逾期）遭業主所扣罰之3,255,601元，並以上開金額對被上 訴人請求之工程款為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：（ 一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第43頁） ㈠上訴人標得整體增建工程，並於簽訂整體增建契約後，將系 爭工程交由被上訴人承攬，兩造因而於100年7月12日簽訂系 爭契約，約定工程總價為7,492,278元（含稅）。嗣因系爭 工程進行變更設計，兩造復於101年2月20日就變更設計部分 簽訂變更設計追加之工程合約書，變更追加工程款為1,722, 000元（含稅）（見原審卷一第146至180、181至211、62至6 4頁）。 ㈡上訴人已給付被上訴人系爭工程之第一期款30萬元、第三期 款349,228元、第四期款3,389,206元，合計4,038,434元。 四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人依據系爭契約第5條得請求工程款為若干？ ⒈查系爭契約第4條及第6條約定：「工程總價新台幣：柒佰肆 拾玖萬貳仟貳佰柒拾捌元」、「總價承包：施工內容以契約 圖說為準，總價不因標單所列數量及單價之高低而變動」（ 見原審卷一第182、183頁），及系爭變更契約工程承攬單合 約金額及特訂條款第1條約定：「合約金額：壹佰陸拾肆萬 元整，加值型營業稅：捌萬貳仟元整」、「本工程為總價承 攬。總價承攬合約乙方就施作數量不得異議，亦不得要求超 過總價部份之工程款，…」（見原審卷一第63、64頁），是 系爭工程之原契約含稅總價為7,492,278元，變更追加工程 之契約含稅總價為1,722,000元，而系爭工程係採總價承攬 之方式計價，是被上訴人主張其於完成系爭工程之施作後， 即得請求原契約工程款及變更追加工程款總價共9,214,278 元之承攬報酬，無需計算各工項之實作數量乙情，洵屬有據 。 ⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。查系爭契約第5條付款辦法約 定：「一、乙方（即被上訴人）於每個品質管制自主檢查階 段須確實填寫相關表格，並交由甲方（即上訴人）確認，於 每月請款日最後一個工作日前，就當期完成之工程數量，提 出計算書、發票、請款書及其他一切相關文件或資料，向甲 方辦理請款作業。二、每期計價配合依業主計價時程及數量 辦理，估驗查核合格經業主撥款後，給付當期工程款之90% ，其餘10%為保留款，並於業主撥款後七日內匯款至乙方指 定之公司帳戶內。乙方之保留款俟全部工程驗收完成並備齊 相關文件資料包括〔出廠證明、施工照片、數量計算式…等 〕，工程保留款俟業主驗收完成核撥款項後，無息退回乙方 工程保留款7%，另保留款3%為保固款，保固期滿經業主保固 驗收合格後無息退還」（見原審卷一第183頁），是被上訴 人於完成各階段工程後，應備齊工程數量計算書、發票及請 款書等文件向上訴人請領各期之估驗計價款，各期估驗經業 主查驗合格後，上訴人即給付被上訴人當期工程款90%之估 驗計價款，剩餘10%之工程款則為保留款。而工程保留款應 待全部工程完成後，由被上訴人備齊出廠證明、施工照片、 數量計算式等文件，經業主驗收完成核撥款項後，上訴人即 應給付7%工程保留款，剩餘3%保留款則作為保固款，俟工程 保固期滿經業主保固驗收合格後無息退還。另系爭工程係整 體增建工程之分包工程，就業主而言，上訴人為承攬人，被 上訴人為分包之次承攬人，是於請領各期工程款項時，係先 由被上訴人提送相關資料予上訴人，再由上訴人彙整相關資 料向業主請領各期款項。故前開約定被上訴人應備齊請款文 件之目的，乃在使上訴人能通過業主之查驗或驗收，以便由 上訴人先自業主領得工程估驗款或保留款，再由上訴人依系 爭契約給付估驗計價款或工程保留款。是若業主已不再辦理 工程之查驗或驗收時，被上訴人即無備齊請款文件予上訴人 之必要，上訴人自不得以被上訴人未備齊相關資料而拒絕付 款。同理，前開約款雖係約定系爭工程應待業主驗收合格後 ，被上訴人方得請領至97%工程款（即90%估驗計價款及7%工 程保留款），惟若業主已不再辦理驗收程序而逕為點交受領 整體增建工程時，則因系爭工程已無再由業主驗收之必要， 被上訴人即得請被上訴人給付至97%之工程款。至於剩餘3% 保固款，既為保證保固所用，自須待工程保固期滿後，經業 主保固驗收合格後，被上訴人方得請求上訴人給付3%保固款 。 ⒊查被上訴人對於系爭工程尚未經業主保固驗收合格，其依系 爭契約第19條及系爭變更契約工程承攬單付款辦法第2點約 定，尚不得請求工程總價3%保固款乙情，並不爭執（見本院 卷第331頁反面，原審卷一第188、63、171頁），是本件被 上訴人得請求之金額，自應扣除工程總價3%保固款。又查業 主採購履約完成確認表記載：「六、履約完成情形：已履約 完成。…七、履約完成確認完工日期：中華民國101年4月12 日。」（見原審卷二第320頁），堪認整體增建工程（含系 爭工程）已於101年4月12日經業主確認竣工。次查，業主於 101年5月29日辦理工程初驗作業時，發現尚有缺失而要求應 於101年6月13日前完成改善，有101年5月29日初驗紀錄、業 主101年6月11日新北重工字第1012047876號函在卷可按（見 原審卷二第317至319、316頁），且上訴人因逾業主所定初 驗缺失改善期限，仍未完成相關初驗缺失項目之改善，業主 乃於101年10月9日以新北重工字第1012067967號函略以：「 主旨：有關貴公司承攬本所『三重市田心田安里民活動中心 增建2樓閱覽室工程』初驗缺失經本所正式函文限期更正， 其改正次數逾兩次仍未能改正一案，本所依契約第十五條第 八項第2款之規定與貴公司辦理解除契約，本案訂於101年10 月11日下午2時於現場辦理財物清點…」，復於101年11月7 日以新北重工字第1012073267號函記載：「主旨：有關貴公 司承攬本所『三重市田心田安里民活動中心增建2樓閱覽室 工程』初驗缺失經本所正式函文限期改正，其改正次數逾兩 次仍未能改正一案，本所依契約第15條第8項第2款之規定與 貴公司辦理部分終止契約，請查照。說明：…二、本案契約 第15條第8款規定雖未明確定義『契約解除』與『契約終止 』之差異，但考量一般認知『契約解除：將溯及契約生效日 消滅』，且本案已施作完成之部分實有恢復原狀之困難，故 本案將解除契約更正為部份終止契約…」（見原審卷一第22 6、242頁），堪認整體增建工程（含系爭工程）於101年4月 12日完工後，業主即於101年5月29日辦理初驗作業，惟因相 關初驗缺失遲未能完成改善，致工程未能完成驗收之初驗程 序，業主乃於101年10月9日部分終止整體增建契約，並逕行 於101年10月11日辦理點交程序受領整體增建工程，可認系 爭工程即無再經業主驗收之必要，被上訴人應得請求上訴人 給付至97%工程款。 ⒋綜上，上訴人辯稱被上訴人未備齊請款相關文件，並有瑕疵 ，其無付款義務云云。然查，整體增建工程係於101年4月12 日經業主認定已達竣工之標準，則屬於整體增建工程一部分 之系爭工程當已完工，且系爭工程既經業主逕為辦理點交收 受，且未以文件欠約而拒絕付款，堪認被上訴人已無另為提 出請款文件以辦理驗收之必要，上訴人自不得以此為由抗辯 無庸付款。至於瑕疵部分，上訴人業已請求減少報酬，詳後 所述，就減價後應給付之工程款，亦不得再以此為由拒絕給 付。 ㈡上訴人以被上訴人施作系爭工程有如附表1所列之缺失，而 依民法第494條規定請求減少報酬609,287元，有無理由？ 按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限 內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補 必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵， 或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作 人得解除契約或請求減少報酬，民法第492條、第493條第1 項及第2項、第494條前段分別定有明文。是被上訴人施作系 爭工程若有瑕疵，上訴人自得於定相當期限請求修補未果後 ，對被上訴人主張減少報酬。查上訴人辯稱其於101年6月6 日以101靖工字第S01-110號函文通知被上訴人工程缺失項目 相關事宜，並將業主101年5月29日初驗紀錄含缺失改善期限 作為函文附件，要求被上訴人儘速改善完成乙情，業據提出 前開函文及附件為證（原審卷四第102至105頁，卷三第49至 51頁），堪認是上訴人已於業主初驗後，通知被上訴人限期 改善其施作之工程缺失項目及補正之最後期限。又上訴人辯 稱被上訴人有如附表1所列之瑕疵未改善，應減少報酬乙節 ，經原審囑託鑑定單位鑑定，並出具鑑定報告（見該報告第 3、4頁），茲分述如下： ⒈附表1項次1「營建廢棄物清運（合法處理證明文件欠缺）」 部分： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款70,432元。被上訴人主 張本工項乃主體工程所衍生之營建廢棄物清運費用，為上訴 人與建煌工程有限公司（下稱「建煌公司」）間之結構及裝 修工程合約（下稱「建煌結構契約」）範圍。經查，觀諸系 爭契約詳細價目表，並未列有本工項（見原審院卷一第192 至194頁），而建煌結構契約之詳細價目表則列有項次壹.一 .8「營建廢棄物清運（含合法處理證明文件）」工項（見原 審卷四第111頁反面），足認本工項應係由建煌公司所承攬 施作，非系爭工程之施作範圍，自無由被上訴人就此瑕疵負 責之理。上訴人嗣亦不爭執本工項與系爭工程無關（見本院 卷第188頁反面），故該工項不應扣款。 ⒉附表1 項次2 「電梯機坑外牆及底部防水」部分： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款6,096元。被上訴人主 張本工項應屬建煌結構契約範圍。經查，觀諸系爭契約詳細 價目表，並未列有本工項（見原審卷一第192至194頁），而 建煌結構契約之詳細價目表則列有項次壹.二.9「電梯機坑 外牆及底部防水」工項（見原審卷四第111頁反面），足認 本工項應係由建煌公司所承攬施作，應非系爭工程之施作範 圍，自無由被上訴人就此瑕疵負責之理。上訴人嗣亦不爭執 本工項與系爭工程無關（見本院卷第188頁反面），故該工 項不應扣款。 ⒊附表1項次3「PU防水層+磨石子隔熱磚（水塔旁局部地坪） 」部分： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款7,917元。被上訴人主 張本項缺失業已改善完成等語，並提出改善完成之照片為證 （見原審卷三第19頁）。查，觀諸被上訴人所提出之磨石子 隔熱磚改善相片（見原審卷三第19頁），堪認被上訴人確有 進行本項改善瑕疵工作。另參酌業主將增建工程後續瑕疵等 修補工作，交由金池營造有限公司（下稱金池公司）施工完 成後之營繕工程結算明細表（下稱金池結算明細表）內容， 並未見有本項工程瑕疵之修補結算工程款（見原審卷四第62 至69頁），且業主就與上訴人終止契約後之結算資料中，有 關項次壹.二.16「PU防水層+磨石子隔熱磚」工項之結算數 量為289.8㎡，係依契約約定之數量全數結算予上訴人（見 原審卷四第50頁），足認被上訴人業已將本項瑕疵修補完成 。故上訴人抗辯本工項應扣款7,917元，為不可採。 ⒋附表1 項次4 「管道間維修門」： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款1,969元。被上訴人主 張本項應屬百鼎工程有限公司（下稱「百鼎公司」）施作之 工項，惟於本院不爭執該項瑕疵扣款（見本院卷第271、272 頁），故上訴人抗辯本工項應扣款1,969元，應屬可採。 ⒌附表1項次5「天花板1：2防水粉光刷晴雨漆」： 上訴人於原審以鑑定報告抗辯本工項應扣款25,224元，嗣於 本院以業主提起民事訴訟請求其給付修補費用等，經臺灣新 北地方法院105年度建字第108號判決（下稱另案判決）認定 業主此工項重新發包費用30,785元，另案判決上訴人應全數 給付，故應扣款30,785元等語，被上訴人承認未施作該項瑕 疵，但應依鑑定報告扣款25,224元等語（見本院卷第272頁 ）。查，參酌金池結算明細表項次壹.㈠.二.3記載「原合約 項次壹.二. 24」「天花板1：2防水粉光刷晴雨漆」工項之 「結算結果」為53.7平方公尺，金額為30,735元（見原審卷 四第63頁），堪認系爭契約所列本工項數量53.7平方公尺均 已由業主另委由金池公司接續完成施作，且業主亦以30,785 元請求上訴人賠償（見本院卷第243、301頁）。故上訴人抗 辯本工項應扣款30,785元，應屬可採。 ⒍附表1 項次6 「樓梯不銹鋼扶手（未滿焊）」： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款8,973元，被上訴人於 本院同意該項瑕疵扣款（見本院卷第272反面），故上訴人 抗辯本工項應扣款8,973元，應屬可採。 ⒎附表1 項次7 「門窗工程（紗窗）安裝」： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款1,496元，上訴人於本 院不爭執該項瑕疵扣款（見本院卷第273頁），故上訴人抗 辯本工項應扣款1,496元，應屬可採。 ⒏附表1項次8「門窗工程（自然排煙窗及電力）-W 5a窗」： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款63,989元。被上訴人不 爭執應扣款59,821元（見本院卷第273頁），查系爭契約第3 條及第6條約定：「工程範圍：本合約依照甲方與業主訂立 合約內之條文規定相同。本工程包括人工材料、工具設備、 五金，並依照設計圖說、規範及配合甲方提交放樣、分割圖 、材料樣品及相關送審文件資料。…」、「總價承包：施工 內容以契約圖說為準，總價不因標單所列數量及單價之高低 而變動」（見原審卷一第182至183頁），是被上訴人施作系 爭工程之工作項目與上訴人與業主簽訂之契約相同，被上訴 人並應依設計圖說及規範等完成系爭工程之施作。次查，系 爭契約詳細價目表項次「壹.三.7」「W 5a」工項，記載數 量4樘，單價25,654元（見原審卷一第193頁），核與整體增 建契約之詳細價目表項次「壹.三.7」「W 5a」工項，記載 數量4樘，單價24,611.32元，備註欄記載「含自動開窗機」 （見鑑定報告第E-5頁）相符，且系爭工程之設計圖中之W5a 窗戶工程亦有應設置自動開窗機之規劃（見原審卷三第166 頁反面），足見被上訴人承攬之本項W5a門窗工程應包含自 動開窗機之裝設。是被上訴人承攬本項之門窗工程，自應包 含自動開窗機裝設在內，被上訴人未施作該自動開窗機裝設 工作，即屬瑕疵。又查，參酌金池結算明細表項次壹.㈡.三 .2記載「原合約項次壹.三.7」「W5a：〔新購自動開窗機含 安裝〕」，單價為14,955.35元/樘，可認本工項修補所必要 之費用為每樘14,955.35元，而被上訴人短作4樘之自動開窗 機，應扣減之金額為59,821元（14,955.35×4＝59,821，元 以下四捨五入）。故上訴人抗辯因本項之瑕疵得請求減少報 酬59,821元，自屬有據，逾此部份則不足採。 ⒐附表1項次9「門窗工程（強化玻璃及風雨試驗證明欠缺）」 部分： 上訴人以鑑定報告抗辯應扣款120,292元，被上訴人就此扣 款並不爭執（見本院卷第228頁），故上訴人主張因被上訴 人本項施工之瑕疵，請求減少報酬120,292元，應屬有據。 ⒑附表1 項次10「D1門未施作」： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款1,496元，被上訴人就 此扣款並不爭執（見本院卷第274頁），故上訴人抗辯因被 上訴人本項施工之瑕疵，請求減少報酬1,496元，應屬有據 。 ⒒附表1項次11「門窗工程（共11樘防火門標章）」： 上訴人主張依鑑定報告記載本工項應扣款35,362元，被上訴 人就此扣款並不爭執（見本院卷第274頁），故上訴人抗辯 本項瑕疵而得請求減少報酬35,362元，應屬有據。 ⒓附表1項次12「污水自設陰井∮60cm含鑄鐵蓋」： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款42,540元，被上訴人主 張本項係建煌結構契約施作範圍，與被上訴人無涉。上訴人 於本院不爭執此工項非屬被上訴人承攬範圍（見本院卷第18 8頁反面），故上訴人抗辯本工項應扣款42,540元，應屬無 據。 ⒔附表1項次13「自然通風窗手動開關（含控制線路）」： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款14,180元，被上訴人主 張本項係百鼎公司施作之工項。上訴人於本院不爭執此工項 非屬被上訴人承攬範圍（見本院卷第188頁反面），是上訴 人抗辯本工項應扣款14,180元，應屬無據。 ⒕附表1 項次14「自然通風窗本體」： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款3,102元，被上訴人主 張本項係百鼎公司施作之工項。上訴人於本院不爭執此工項 非屬被上訴人承攬範圍（見本院卷第188頁反面），是上訴 人抗辯本工項應扣款3,102元，應屬無據。 ⒖附表1項次15「PVC踢腳板（H＝8cm）未施作」： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款25,966元，被上訴人主 張工程圖說約定以塑膠材質製作踢腳板，被上訴人施作完成 後，監造單位謝金龍稱塑膠材質製作之踢腳板很難看，乃指 示被上訴人拆除，改以油漆施作，並非被上訴人未施作等語 。經查，監造單位之初驗缺失勘查表有關樓梯踢腳板未施作 部分已記載改善完成（見原審卷二第59頁），且業主就上訴 人終止契約後之結算資料中，有關項次壹.二.19「PVC踢腳 板（H＝8cm）」工項之結算數量為329.6M，係依契約約定之 數量全數結算予上訴人（見原審卷四第50頁），足認「PVC 踢腳板（H＝8cm）」工項並無瑕疵之存在，故上訴人抗辯本 工項應扣款25,966元云云，自屬無據。 ⒗附表1 項次16「石材乾式施工（雨遮部分）」： 上訴人以鑑定報告抗辯本工項應扣款102,954元，被上訴人 就此扣款並不爭執（見本院卷第274頁反面），故上訴人抗 辯因被上訴人本項施工之瑕疵，請求減少報酬102,954元， 自屬有據。 ⒘附表1項次17「不銹鋼扶手改善工程」部分： 上訴人抗辯另案判決其就該工項須給付業主96,075元，該筆 費用係因被上訴人未修補其承攬範圍之瑕疵工程所生，而原 審判決就此項目僅扣除8,973元（項次6.部分），短少扣除8 7,102元（96,075－8,973＝87,102），應再扣除87,102元等 語，為被上訴人所不爭執（見本院卷第332頁），故上訴人 抗辯因被上訴人本項施工之瑕疵，請求減少報酬87,102元， 自屬有據。 ⒙附表1項次18「各項材料出廠證明及檢驗（試驗）報告之取 得」部分： 上訴人抗辯另案判決其須給付業主此工項280,000元，該筆 費用係因被上訴人工程瑕疵所生，自應由被上訴人負責等語 ，被上訴人主張此工項業經鑑定報告認定應扣減120,292元 ，其同意就差額159,708元再為扣款等語，查附表1項次9已 就檢驗（試驗）證明部分扣款120,292元，詳如前述，而被 上訴人同意就差額159,708元再為扣款（見本院卷第228頁） ，故上訴人抗辯因被上訴人本項施工之瑕疵，請求減少報酬 159,708元，自屬有據。逾此部分，為無理由。 ⒚附表1項次19「牆面1:3水泥砂漿粉光刷防霉乳膠漆」部分： 上訴人抗辯另案判決其須給付業主此工項4,188元，該筆費 用係因被上訴人工程瑕疵所生，自應由被上訴人負責等語， 被上訴人同意此項扣款（見本院卷第228頁）。故上訴人抗 辯因被上訴人本項施工之瑕疵，請求減少報酬4,188元，自 屬有據。 ⒛附表1項次20「牆面1:3水泥砂漿粉光刷水泥漆」部分： 上訴人抗辯另案判決其須給付業主此工項4,188元，該筆費 用係因被上訴人工程瑕疵所生，自應由被上訴人負責等語， 被上訴人同意此項扣款（見本院卷第228頁）。故上訴人抗 辯因被上訴人本項施工之瑕疵，請求減少報酬4,188元，自 屬有據。 附表1項次21「牆面1:3水泥砂漿粉刷+30x60壁磚+H=120cm樹 脂砂漿防水層」7,976元部分： 上訴人抗辯另案判決其須給付業主此工項7,976元，該筆費 用係因被上訴人工程瑕疵所生，自應由被上訴人負責等語， 被上訴人同意此項扣款（見本院卷第228頁）。故上訴人抗 辯因被上訴人本項施工之瑕疵，請求減少報酬7,976元，自 屬有據。 附表1項次22「門窗工程」54,456元部分： 上訴人抗辯業主重新發包此工項之費用共272,923元，另案 判決其應給付業主264,827元（272,923－判決不得請求的8, 096＝264,827），原審判決認為上訴人得主張扣款218,467 元（參附表1項次7至11），短少扣除54,456元（272,923－2 18,467＝54,456），應再扣款54,456元等語，被上訴人則同 意此項扣款（見本院卷第332頁）。故上訴人抗辯應再減少 報酬54,456元，自屬有據。 綜上，上訴人施作系爭工程而有如附表1「本院認定得扣款 金額」欄所示應減少之報酬，金額合計為680,666元，再依 系爭契約詳細價目表項次貳「包商工程管理費及雜費利潤（ 直接工程費*6 %）」為直接工程款之6%（見原審卷一第194 頁），上訴人得請求扣款之金額應為721,506元（680,666× 1.06＝721,506）。從而，結算工程款應為8,492,772元（原 契約工程款7,492,278元＋變更追加工程款1,722,000元－扣 款金額721,506元＝8,492,772元）。惟被上訴人就僅得請求 97%工程款不爭執，已如前述，故被上訴人得請求之工程款 金額即為8,237,989元（8,492,772×97%＝8,237,989），則 於扣除上訴人已付工程款4,038,434元後，被上訴人尚得請 求上訴人給付4,199,555元（8,237,989-4,03 8,434＝4,199 ,555）。 ㈢上訴人以系爭契約第7條第1款、第2款得請求之逾期違約金 4,339,925元（系爭工程逾期違約金995,142元及驗收缺失改 善逾期違約金3,344,783元）與被上訴人得請求之工程款為 抵銷，有無理由？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方債務相抵銷；而抵銷，應以意思表示， 向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按 照抵銷數額而消滅，民法第334條、第335條第1項分別定有 明文。 ⒉查系爭契約第7條「工程期限及逾期懲罰性罰款」第1款約定 ：「本工程施工期限為：150日曆天，若逾期超過一日則罰 工程總價千分之三賠償甲方（即上訴人），若因天災地變或 非乙方過失而影響工程則不在此限」（見原審卷一第53頁） ，是系爭工程之施工期期限為150日曆天，若被上訴人施作 系爭工程有逾期之情形時，上訴人即得以每逾期一日按工程 總價千分之三計罰逾期天數之逾期懲罰性違約金。又上訴人 辯稱系爭工程預定於101年3月7日完工，因被上訴人施作之 工程項目有所遲延，致系爭工程直至101年4月12日始經業主 認定竣工，故被上訴人遲延36日，依系爭契約第7條第1款約 定，被上訴人應賠償其995,142元之逾期懲罰性罰款（計算 式：9,214,278×0.003×36＝995,142）等語，被上訴人就 上訴人前述所辯應賠償995,142元違約金乙情，並不爭執（ 見本院卷第274頁反面），上訴人前開所辯，自屬有據。 ⒊按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 」，民法第231條第1項定有明文。又系爭契約第18條第1項 約定：「工程進行中或完工驗收，如發現工程與圖說等規定 不合或施工不良者，乙方（即被上訴人）應在限期內拆改完 妥，其因此甲方（即上訴人）所遭致之一切損失，均由乙方 負責賠償；若逾期仍未照辦，甲方可另招商或自行僱工修改 ，因而甲方所遭致之一切損失，全由乙方負責賠償。前述用 由乙方未領工程款及保留款內扣抵，如有不足，乙方需補足 不足之費用，不得推諉。」（見原審卷一第57頁），可見即 使已完工，若有瑕疵，被上訴人依約仍負有於上訴人所定期 限內修補瑕疵之契約上義務，若可歸責於被上訴人而遲延履 行該義務時，上訴人自得依民法第231條第1項規定，請求被 上訴人因遲延修補瑕疵所受之損害。本件上訴人抗辯業主於 101年5月29日辦理初驗，發現系爭工程有諸多缺失，並要求 於101年6月13日前完成改善，其通知被上訴人修補瑕疵，被 上訴人始終未能改善屬其施作範圍之缺失工項，致其遭業主 扣罰逾期違約金3,255,601元，並於101年10月11日終止契約 ，依民法第227條、第229條、第231條1項及系爭契約第7條 ，被上訴人應賠償其自101年6月12日至101年10月11日按日 以契約總價千分之3計算之損害3,344,783元等語，被上訴人 則稱因上訴人未依約剩餘給付工程款，其得拒絕修補瑕疵， 且上訴人於101年8月20日已就瑕疵部分請求減少價金，亦不 得再請求其修補瑕疵等語。查系爭契約第5條第2項約定：「 每期計價配合依業主計價時程及數量辦理，估驗查核合格經 業主撥款後，給付當期工程款之90%，其餘10%為保留款，並 於業主撥款後七日內匯款至乙指定之公司帳戶內。」（見原 審卷一第53頁），是工程尾款亦須經業主查驗合格撥款予上 訴人後，被上訴人始得請求上訴人給付工程尾款，亦即被上 訴人依約有先修補瑕疵之義務，自不得以上訴人尚未給付工 程尾款為由，拒絕瑕疵之修補。又業主以101年8月14日函通 知被上訴人扣罰逾期違約金3,255,601元，該函記載：…本 工程預訂完工日為101年3月7日，實際完工日101年4月12日 ，延遲履約36日；初驗完成日為101年5月29日，初驗改善預 訂完成日為101年6月12日，初驗缺失改善迄今尚未完成，截 至8月13日已逾期62天，本案累積逾期98天，因本次估驗計 價完成後，累計請款進度將達93%，為避免日後逾期罰款違 約金無法扣罰，故於本次核撥金額中先行扣罰，扣罰金額為 新台幣1,627萬8,003元×20%＝新台幣325萬5,601元。…」 （見原審卷一第214頁），足認上訴人確實因完工遲延及修 補瑕疵遲延遭業主扣罰325萬5,601元，且上訴人與業主之整 體增建契約中有關逾期（包括修補逾期）懲罰性違約金計罰 之約定，亦係採逾期每日以契約總價之千分之三計算，及逾 期（包括修補逾期）懲罰性違約金之總額，以契約價金總額 之20%為上限（見原審卷一第139頁），而每日逾期懲罰性違 約金為48,834元（1,627萬8,003元×0.003＝48,834，個位 數以下四捨五入，以下同），故於逾期67天時即達契約價金 總額之20%（3,255,601÷48,834＝67），而被上訴人至101 年4月12日，已延遲完工36日，加計自101年6月12至101年7 月13日已遲延修補瑕疵31日，共67日，則上訴人於101年8月 20日請求減少報酬前，因被上訴人等次包商完工及修補瑕疵 遲延，而遭業主扣罰前開逾期懲罰性違約金總額已達前述20 %，上訴人嗣後再請求減少報酬，並不影響其已受有前述20% 逾期懲罰性違約金之損害，故被上訴人以上訴人於101年8月 20日已請求減少報酬為由，主張毋庸賠償遲延之損害，亦無 可取。 ⒋承上，被上訴人應依民法第231條第1項規定，就上訴人遭業 主扣罰逾期懲罰性違約金之損害，負損害賠償責任。惟上訴 人為履行其與業主之整體增建契約，除被上訴人外，尚有其 他次承包商，且整體增建工程之瑕疵未修補部分，尚包括其 他次承包商應負責部分，詳如前述，故將業主所扣罰之前開 違約金全歸由被上訴人負擔，亦非公允。查系爭工程總價為 9,214,278元，上訴人與業主之整體增建契約總價為16,278, 003元，按系爭契約占整體增建契約總價之比例負擔，較為 妥適，依此，被上訴人應賠償上訴人之前開逾期懲罰性違約 金金額為1,842,856元（3,255,601×9,214,278/16,278,003 ＝1,842,856），再者，被上訴人辯稱整體增建契約之約定 條款亦構成系爭契約之內容，則以整體增建契約關於逾期（ 包括修補逾期）懲罰性違約金之總額，以契約價金總額之20 %為上限之約定，故被上訴人應賠償上訴人之逾期損害應以 系爭工程總價9,214,278元之20%為上限，亦為1,842,856元 （9,214,278×20%＝1,842,856）。據上所陳，堪認被上訴 人應賠償上訴人之逾期損害總額應1,842,856元，而此總額 應包含前揭被上訴人遲延36日，上訴人依系爭契約第7條第1 款約定，請求被上訴人應賠償其995,142元之逾期懲罰性罰 款在內。亦即上訴人依民法第231條第1項僅得再請求被上訴 人賠償847,714元（1,842,856－995,142＝847,714）之遲延 損害。 ⒌綜上，上訴人依系爭契約第7條第1款得請求之懲罰性違約金 為995,142元，依民法第231條第1項僅得再請求被上訴人賠 償847,714元，逾此部分，為無所據。是經上訴人以上開得 請求之違約金1,842,856元與被上訴人得請求之工程款4,199 ,555為抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付2,356,699元 （4,199,555-1,842,856＝2,356,699）。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第5條約定，請求上訴人給 付2,356,699元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月4日 （見原審卷一第81頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息 部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗 訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所 示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 26 日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 邱靜琪 法 官 賴秀蘭 附表1 ┌─┬────┬───────────┬─────┬─────┬─────┐ │項│整體增建│ 內 容 │上訴人主張│原審認定得│本院認定得│ │次│契約項次│ │扣款金額( │扣款金額 │扣款金額 │ │ │ │ │見鑑定報告│ │ │ │ │ │ │第3頁) │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │1 │壹.一.8 │營建廢棄物清運(合法處 │70,432 │0 │0 │ │ │ │理證明文件欠缺) │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │2 │壹.二.9 │電梯機坑外牆及底部防水│6,096 │0 │0 │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │3 │壹.二.16│PU防水層+磨石子隔熱磚 │7,917 │0 │0 │ │ │ │(水塔旁局部地坪) │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │4 │壹.二.18│管道間維修門 │1,969 │1,969 │1,969 │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │5 │壹.二.24│天花板1:2防水粉光刷晴 │30,785 │25,224 │30,785 │ │ │ │雨漆 │(原審主張 │ │ │ │ │ │ │25,224) │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │6 │壹.二.34│樓梯不鏽鋼扶手(未滿焊)│8,973 │8,973 │8,973 │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │7 │壹.三 │門窗工程(紗窗)安裝 │1,496 │1,496 │1,496 │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │8 │壹.三.7 │門窗工程(自然排煙窗及 │63,989 │59,821 │59,821 │ │ │ │電力)-W5a窗 │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │9 │壹.三 │門窗工程(強化玻璃及風 │120,292 │120,292 │120,292 │ │ │ │雨試驗證明欠缺) │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │10│壹.三.14│D1門未施作 │1,496 │1,496 │1,496 │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │11│壹.三 │門窗工程(共11樘防火門 │35,362 │35,362 │35,362 │ │ │ │標章) │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │12│壹.七.2H│污水自設陰井∮60CM含鑄│42,540 │0 │0 │ │ │ │鐵蓋 │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │13│壹.九.H │自然通風窗手動開關(含 │14,180 │0 │0 │ │ │ │控制線路) │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │14│壹.九.I │自然通風窗本體 │3,102 │0 │0 │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │15│壹.二.19│PVC踢腳板(H=8CM)未施作│25,966 │0 │0 │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │16│壹.二.10│石材乾式施工(雨遮部分)│102,954 │102,954 │102,954 │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │17│壹.2.34 │不銹鋼扶手改善工程 │87,102 │8,973 │87,102 │ │ │ │(項次6短少部分) │(上訴主張)│ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │18│壹.0.1 │各項材料出廠證明及檢驗│280,000 │ │159,708 │ │ │新項 │（試驗）報告之取得 │(上訴主張)│ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │19│壹.0.二 │牆面1:3水泥砂漿粉光刷 │4,188 │ │4,188 │ │ │.26 │防霉乳膠漆 │(上訴主張)│ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │20│壹.0.二 │牆面1:3水泥砂漿粉光刷 │4,188 │ │4,188 │ │ │.27 │水泥漆 │(上訴主張)│ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │21│壹.0.二 │牆面1:3水泥砂漿粉刷+30│7,976 │ │7,976 │ │ │.29 │x60壁磚+H=120cm樹脂砂 │(上訴主張)│ │ │ │ │ │漿防水層 │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │22│壹.0.三 │門窗工程(項次7-11短少 │54,456 │ │54,456 │ │ │ │部分) │(上訴主張)│ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │23│ │以上小計(直接工程費) │975,459 │357,587 │680,666 │ │ │ │ │(原審主張 │ │ │ │ │ │ │531,988) │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │24│ │上列小計加次6%之包商工│58,527 │21,455 │40,840 │ │ │ │程管理費及雜費利潤(項 │ │ │ │ │ │ │次17*6%) │ │ │ │ ├─┼────┼───────────┼─────┼─────┼─────┤ │25│ │合計(項次23+24) │1,033,987 │379,042 │721,506 │ │ │ │ │(原審主張 │ │ │ │ │ │ │609,287) │ │ │ └─┴────┴───────────┴─────┴─────┴─────┘ 附表2 ┌─┬───────┬─────┬──────┬─────┬───────┐ │項│ 內 容 │ 被上訴人 │上訴人答辯 │原審認定 │本院認定 │ │次│ │ 主張 │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │壹│原告請求工程款│ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │一│結算工程款 │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │1 │原契約工程款 │7,492,278 │ │7,492,278 │7,492,278 │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │2 │變更追加工程款│1,722,000 │ │1,722,000 │1,722,000 │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │3 │瑕疵扣款金額 │ │ │379,042 │721,506 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │4 │項次一之小計( │9,214,278 │ │8,835,236 │8,492,772 │ │ │項次1+項次2-項│ │ │ │ │ │ │次3) │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │5 │上訴人僅請求上│ │ │8,570,179 │8,237,989 │ │ │列金額97% │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │二│被上訴人已付工│4,038,434 │ │4,038,434 │4,038,434 │ │ │程款 │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │三│項次壹之合計( │5,175,844 │ │ │ │ │ │項次一之4-項次│ │ │ │ │ │ │二) │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │四│上訴人得請求金│ │ │4,531,745 │4,199,555 │ │ │額(項次一之5- │ │ │ │ │ │ │項次2) │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │貳│被上訴人以逾期│ │ │ │ │ │ │違約金為抵銷抗│ │ │ │ │ │ │辯 │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │一│逾期完工 │0 │995,142 │995,142 │995,142 │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │二│初驗缺失逾期 │0 │3,344,783 │0 │847,714 │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │三│小計 │ │4,339,925 │995,142 │1,842,856 │ ├─┼───────┼─────┼──────┼─────┼───────┤ │參│總計(項次壹-項│5,175,844 │ │3,536,603 │2,356,699 │ │ │次貳) │ │ │ │ │ └─┴───────┴─────┴──────┴─────┴───────┘ 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 29 日 書記官 林淑貞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。