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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1215號 上　訴　人　大緻有限公司 法定代理人　吳茂 訴訟代理人　陳和貴律師 　　　　　　吳宗樺律師 被　上訴人　盛榮實業有限公司 法定代理人　方瑞源 訴訟代理人　蔡明和律師 上列當事人間請求返還預付費用等事件，上訴人對於中華民國10 4年7月23日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第201號第一審判決 提起上訴，本院於105年12月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰貳拾柒萬肆仟 肆佰零伍元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定 部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之 七，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國102年4月2日簽訂「UNICORN PARTY」系列商品（下稱系爭商品）之「經銷契約」（下稱 系爭經銷契約），約定由上訴人設立10個實體經銷通路（下 稱經銷據點），經銷伊所生產之系爭商品，經銷期間自102 年4月2日起至105年4月1日止，並約定經銷零售總金額扣除 30%管銷費用後為實收金額，上訴人之經銷佣金為實收金額 之50%（下稱經銷佣金），扣除經銷佣金後之餘額歸伊所有 ，上訴人應於收受經銷通路支付款項後5日內，按月將餘額 轉付予伊，任一方違約經催告而未改善致終止經銷契約者， 應給付他方懲罰性違約金新臺幣（下同）300萬元，且由伊 預付上訴人每個經銷據點20萬元，合計200萬元（下稱系爭 200萬元）之管銷及裝潢費用，上訴人再按月於經銷佣金中 扣抵10%返還予伊。詎上訴人僅於102年7月間在高雄市大統 新世紀百貨（下稱大統百貨）及高雄市新光三越百貨三多店 （下稱新光三越百貨）設置2個經銷據點，其中大統百貨因 未達商品銷售額而於當月底撤櫃；新光三越百貨自102年7月 開始營業，亦未按月將結算銷售金額給付予伊，經伊限期催 告仍不履約，伊乃於102年12月20日通知終止系爭經銷契約 。系爭經銷契約終止前伊計交付上訴人3,014件系爭商品， 上訴人售出如附表二所示314件（下稱已售出商品），尚有 如附表一所示之2,700件未售出（下稱系爭2,700件商品）， 已售出商品應結算予伊之金額為17萬4,405元，其餘未售出 系爭2,700件商品則應返還予伊，爰依消費借貸法律關係、 系爭經銷契約第4條第1至4項、第6項、第6條第3項、第7條 第2項約定，求為判命上訴人返還預付款160萬元、商品銷售 結算金17萬4,405元、違約金300萬元，合計477萬4,405元及 自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息；及返還如附表一 所示系爭2,700件商品；並願供擔保請准宣告假執行等語（ 原審駁回被上訴人逾327萬4,405元本息部分，及返還如原判 決附表二所示210件系爭商品之請求，未據被上訴人聲明不 服，非本院審酌範圍，不另贅述）。 二、上訴人則以：兩造未約定伊應設置經銷據點之數量，亦無系 爭管銷費應平均分配於經銷據點使用之約定，被上訴人支付 之系爭200萬元，用於經銷據點之裝修及人事管理、系爭商 品銷售企畫，已無剩餘，而該等費用均係被上訴人依約應行 負擔之費用。又已售出商品按廠價結算，被上訴人可分得之 款項為8萬4,910元，如按折扣後之「零售價」結算則為8萬 8,662元；系爭2,700件商品，願返還被上訴人，但應由被上 訴人負擔運費。兩造於102年8月間合意終止系爭經銷契約， 且係因被上訴人交付之系爭商品品質有瑕疵、未按月提供2 萬件系爭成衣商品予伊銷售及不配合百貨公司之要求提出商 品行銷計劃而終止，伊並無違約事由，被上訴人無權請求違 約金。又縱令被上訴人得請求伊返還系爭管銷費及違約金， 違約金之約定亦屬過高，且伊對被上訴人亦有300萬元之違 約金請求權；另被上訴人於系爭經銷契約終止前，短少給付 9萬6,986件系爭商品，伊至少受有4,073萬4,120元預期利益 之損失，爰主張抵銷等語，資為抗辯。 三、原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即判命上訴人應給付被 上訴人327萬4,405元本息；將系爭2,700件商品返還予被上 訴人，並為附條件准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘 之訴及假執行之聲請（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不 服，已告確定）。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見原審卷二第134頁反面至135頁）： ㈠兩造於102年4月2日簽立系爭經銷契約，被上訴人開立受款 人為上訴人，發票日分別為102年2月25日、3月25日、4月25 日面額分別為80萬元、60萬元、60萬元，合計200萬元，均 禁止背書轉讓之支票3紙（下稱系爭支票）由訴外人吳祚大 代收，並經上訴人提示付款，有經銷契約、支票簽收、提示 付款證明可參（見原審卷一第12至15、42、73至74頁）。 ㈡被上訴人102年6月7日、同年月21日、同年7月24日、同年8 月7日分別交付上訴人1,854件、1,036件、104件、20件，合 計3,014件系爭商品，上訴人售出314件，尚餘2,700件，兩 造未就已售出商結算，有加總大貨出貨量、收據、出貨明細 電子郵件可佐（見原審卷一第28至29、31至41頁）。 ㈢上訴人於102年7月在大統百貨及新光三越百貨設立2專櫃， 銷售系爭商品。大統百貨之專櫃於同年7月底撤櫃，有專櫃 照片、專櫃廠商合約、合約終止約定可參（見原審卷一第 196、217頁、卷二第26、162至178頁）。 ㈣被上訴人於102年8月26日寄發電子郵件予吳祚大，欲終止系 爭經銷契約。同年11月28日寄發律師函催告上訴人於文到5 日內結算已售出商品銷售金額，逾期終止系爭經銷契約；再 於同年12月20日寄發律師函終止系爭經銷契約，及請求被告 分配銷售所得、返還系爭2,700件商品及給付違約金300萬元 ，上訴人於同年月23日收受，有電子郵件、律師函、收件回 執足稽（依序見原審卷一第156、16至21頁）。 五、本件兩造所爭執者核為：系爭200萬元性質之管銷、裝潢費 用應由何人負擔及被上訴人請求返還其中160萬元，有無理 由？系爭經銷契約何時終止？上訴人應結算予被上訴人之銷 售金額為何？被上訴人請求上訴人給付違約金，有無理由？ 上訴人主張抵銷，有無理由？經查： ㈠關於系爭200萬元性質之管銷、裝潢費用應由何人負擔及被 上訴人請求返還其中160萬元，有無理由部分： 1、系爭經銷契約第4條第6項約定：「甲方（即被上訴人）應 於簽約日交付200萬元支票予乙方（即上訴人）作為管銷 及裝潢費用之預付款。此預付款項日後由乙方之經銷佣金 內扣抵，每月扣抵金額為乙方收取之經銷佣金之10%」（ 見原審卷一第13頁），足見兩造係約定被上訴人預付管銷 及裝潢費用，預付之費用應由上訴人按月於經銷佣金扣抵 10%返還予被上訴人，亦即系爭管銷費用應由上訴人負擔 ，僅被上訴人應先給付系爭200萬元供上訴人用以管銷費 用，上訴人再以日後之經銷佣金按月清償，其性質應屬消 費借貸，被上訴人主張預付款項為借貸，尚非無據。上訴 人辯稱被上訴人依上開約定應負擔管銷及裝潢費用云云， 洵無可取。是上訴人所支出之管銷費用不論是否逾200萬 元，仍負有返還被上訴人預付系爭200萬元之義務。 2、上訴人於原審並不爭執被上訴人以系爭支票支付系爭200 萬元做為管銷及裝潢費用，僅辯稱系爭200萬元已用罄， 有答辯狀、言詞辯論筆錄足參（見原審卷一第78頁、卷二 第90至93、134頁），應認已生自認之效力。上訴人於本 院撤銷上開自認，改辯稱：兩造簽立系爭經銷契約前，即 已指示吳祚大進行商品行銷企畫等提案，將系爭支票交付 予吳祚大，並依被上訴人之指示將兌領票款支付予吳祚大 云云，既不為被上訴人同意，依民事訴訟法第279條第3項 規定，即應由上訴人證明與事實不符。上訴人雖以被上訴 人對吳祚大提出刑事告訴（下稱系爭刑事案件），稱吳祚 大以詐欺方式取得系爭支票，於本案亦主張系爭200萬元 係借予吳祚大，及上訴人前法定代理人林大經（下稱其名 ）於系爭刑事案件偵查中證稱：被上訴人未依約提供200 萬元預付款等語，辯稱系爭200萬元係支付吳祚大個人之 行銷費用云云，固提出系爭刑事案件不起訴處分書、電子 郵件、經濟部投資審議委員會函商品企劃、目錄、照片（ 見本院卷二第34至37頁、原審卷一第284至287頁、卷二第 59、104至105頁、本院卷一第98至119頁）為證。惟查： ⑴上訴人於105年1月13日寄發存證信函予被上訴人，表示系 爭200萬元係支付吳祚大之行銷顧問費用，被上訴人應另 行支付上訴人200萬元之預付款及違約金300萬元，經被上 訴人於同年月21日函復上訴人捏造事實，將向檢方舉報詐 欺侵權等情，有雙方往來之存證信函足參（見本院卷一第 77至84頁）；被上訴人亦係於105年間始對吳祚大提起刑 事詐欺告訴，有系爭刑事案件不起訴處分書足憑（見本院 卷二第34至37頁），是被上訴人主張係因上訴人扭曲事實 而提起刑事詐欺告訴，即非無據，至其於系爭刑事案件中 主張吳祚大涉犯詐欺乙節，是否為真，尚與本件無涉。而 被上訴人本件自始主張系爭200萬元係交予上訴人之預付 款，上訴人僅截取隻字片語，指被上訴人主張系爭200萬 元係借予吳祚大云云，洵無可取。另林大經於系爭刑事案 件中證稱被上訴人沒有提供200萬元之預付款云云（見本 院卷二第36頁），然系爭支票已經上訴人提示兌領，其證 述核與事實不符，不足憑採。 ⑵又依上訴人提出之電子郵件（見原審卷一第284至287頁、 卷二第104至105頁、本院卷一第98至108、163頁、卷二第 18至19頁），乃系爭經銷契約簽立前，被上訴人與大威公 司員工討論系爭商標授權，或上訴人經銷系爭商品之相關 事宜，然大崴公司與上訴人分屬不同之法人，且大崴公司 與被上訴人另簽立系爭商標授權契約，則被上訴人與吳祚 大或大崴公司員工之電子郵件往來，縱涉及系爭商品之經 銷事宜，均僅是討論之議題，並非兩造之共識，亦不能拘 束兩造，雙方之權利義務關係，自應以系爭經銷契約為據 。另大崴公司之員工周怡君在系爭經銷契約簽立傳送予兩 造之電子郵件，內容固提及龍麒麟公司年費（見本院卷一 第107至108頁），然此仍不能證明上訴人同意給付吳祚大 或龍麒麟公司200萬元之行銷顧問費用，遑論未見被上訴 人有同意之情。參酌系爭經銷契約第4條第5項約定行銷費 用由兩造按實收金額各提撥2.5%，並於實際收到款項後將 行銷費用匯款至龍麒麟有限公司帳戶等語，已另行約定行 銷費用負擔，尚與管銷、裝潢費用無關。故證人吳祚大於 本院先證稱：系爭200萬元是要做商品及行銷企畫用，本 來要開給大崴公司，因大崴公司不接，所以開給上訴人， 因新公司尚未成立，由伊代收，復證稱係給付其個人之行 銷企畫、商品企畫整合，被上訴人未支付上訴人200萬元 預付款云云（見本院卷一第206至207頁），除前後矛盾不 一外，亦顯與系爭經銷契約約定之內容不符。況系爭支票 指定受款人為上訴人，並禁止背書轉讓，倘係給付吳祚大 之款項，則直接記載受款人為吳祚大即可，尚無指定上訴 人為受款人，再由上訴人提示轉付予吳祚大之必要，吳祚 大前開證述，亦與經驗法則不符，不足憑採。而吳祚大在 系爭經銷契約成立後，傳送簡訊，提及請被上訴人提案提 昇系爭產品效益及對於被上訴人無行銷方案之抱怨等語（ 見原審卷一第189至190頁），則應與被上訴人與大崴公司 間之系爭商標授權有關，亦不能為上訴人有利之證明。 ⑶上訴人另辯稱被上訴人同意吳祚大將系爭200萬元作為大 統百貨撤櫃費用，可證系爭200萬元非借款云云。然查， 設櫃經銷乃上訴人之義務，上訴人因銷售業績不佳而遭撤 櫃，其因此所生之撤櫃費用，自當無責由被上訴人負擔之 理，且依上訴人提出之簡訊所示，係被上訴人認為吳祚大 代上訴人處理撤櫃後續事項，請吳祚大監督數量件數，倘 吳祚大介意運費問題，就預付200萬元中扣除，實報實銷 等語（見原審卷一第250頁），顯見被上訴人同意撤櫃從 預付款中扣除者，僅運費部分，並非應負擔上訴人在大統 百貨設櫃、撤櫃之人事、管銷費用，亦不足證明系爭200 萬元係交予吳祚大個人行銷費用而非借款。再者，依上訴 人提出之相關費用簡表，有關運費亦僅1萬7,588元（見本 院卷一第120頁），縱令應由被上訴人負擔，因上訴人應 返還予被上訴人之系爭200萬元，上訴人已自行扣除40萬 元，僅請求上訴人返還160萬元，則上訴人主張被上訴人 應依無因管理返還上訴人代為支付予吳祚大之200萬元， 並據以抵銷云云，洵屬無據。 3、至被上訴人主張兩造口頭約定上訴人應設立10個經銷據點 云云，固據提出與吳祚大間之對話錄音光碟及譯文（見本 院卷一第259至260頁），然該對話內容在系爭經銷契約簽 立前，且吳祚大並非上訴人之法定代理人，上訴人亦否認 曾授權吳祚大洽談相關事宜，兩造事後簽立系爭經銷契約 ，亦未將之列為契約之內容，而難為被上訴人有利之認定 。然上訴人仍有返還系爭200萬元之義務，已如前述，故 被上訴人請求上訴人返還其中160萬元，仍屬有據。 ㈡關於系爭經銷契約何時終止部分： 1、按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約， 使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終 止原有之契約（第一次之契約）。依契約自由原則，契約 之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸 於無效，惟其成立要件仍應依民法第153條之規定定之。 上訴人辯稱兩造於102年8月26日合意終止系爭經銷契約等 情，固據其提出被上訴人於當日寄發予吳祚大之電子郵件 為證（下稱系爭電子郵件，見原審卷一第156頁）。惟查 ，系爭電子郵件之受件者為DWU（即吳祚大）、葉玲吟、 周怡君，主旨為：請吳先生將授權合約縮短為一年，並終 止大緻經銷合約，謝謝。其內文3、為有關系爭經銷契約 部分記載為「另與大緻所簽的經銷合約，因林先生（按指 林大經）造成的問題及損失，他不肯出面，也很難追究， 只好提議終止系爭經銷契約，並請吳先生原來代收的200 萬，扣除合理費用後歸還盛榮…。」等語，核其發文之對 象為吳祚大，而吳祚大並非上訴人之法定代理人，被上訴 人法定代理人方瑞源對吳祚大所為之意思表示，對於上訴 人並不生效力，且其內文為「提議」終止系爭經銷契約， 乃一終止契約之要約，上訴人並未為任何意思表示，仍繼 續於新光三越百貨銷售系爭商品，有往來電子郵件可證（ 見原審卷二第15至16頁），難認其有默示同意終止系爭經 銷契約之意思，上訴人辯稱吳祚大當時為上訴人之代理人 ，有同意終止系爭經銷契約云云（見本院卷二第2頁反面 ），洵無可採。 2、系爭經銷契約第4條第4項約定：甲（按指被上訴人）乙（ 按指上訴人）雙方每月結算，乙方於實際收到百貨公司及 專門店之實體通路支付款項後5日內，按實收金額扣除經 銷佣金後，轉付給甲方（即支付實收金額50%）。第6條第 3項約定，因可歸責於一方當事人之事由，致違反本契約 之約定者，他方當事人得催告要求改正，催告期滿，違約 方仍怠於改正者，他方當事人得終止本契約（見原審卷一 第13、14頁）。被上訴人於102年11月23日委託宏大法律 事務所蔡明和律師發函催告上訴人於文到5日內結算102年 7月至11月之系爭商品銷售總金額及分配銷售所得，經上 訴人於同年12月5日收受，並未於期限內與被上訴人結算 ；被上訴人復於102年12月20日委任律師發函，以上訴人 違約未於期限內結算銷售金額，依系爭經銷契約第6條第3 項約定，終止系爭經銷契約，上訴人則於同年月23日收受 等情，有律師函、收件回執足佐（見原審卷一第16至21頁 ），是系爭經銷契約應於102年12月23日發生終止效力。 3、上訴人雖辯稱系爭經銷契約終止係可歸責於被上訴人云云 ，固提出102年7月29日專櫃反應商品標示尺寸與實際尺寸 不符XL僅S大小電子郵件及照片為憑（見原審卷一第83至8 6頁），然依兩造提出之電子郵件觀之，除被上訴人就尺 寸錯誤，請上訴人寄回處理並致歉外（見本院卷二第27頁 ），未見兩造事後就此再為爭執；又系爭經銷契約第3條 第4項約定：「甲方應保證不缺貨，並同意每月安全庫存 量為2萬件，每色200件以上，如因甲方缺貨，乙方可自行 採購。」（見原審卷一第12頁）可知被上訴人依該約定固 保證不缺貨，如有缺貨，僅係上訴人得自行採購，並非缺 貨即構成違約事由，況被上訴人交付3千餘件之系爭產品 ，亦僅售出314件，客觀上顯無缺貨之情形。上訴人另以 被上訴人提出附證13即102年7月28日電子郵件及附證22簡 訊（見原審卷二第27、45頁），辯稱被上訴人為解決6萬 公斤之庫存紗，改生產其他品牌外銷及進行其他服飾成品 加工，而無法供貨，藉口安撫上訴人云云，然前開電子郵 件及簡訊，僅係被上訴人說明生產目標、進度及生產策略 及規畫每月2千件之原因，尚難認被上訴人有何不履約之 情。參酌上訴人在被上訴人終止系爭經銷契約前，亦未曾 以被上訴人違約終止系爭經銷契約，則其所辯因係可歸責 於被上訴人事由終止云云，洵無可取。又依系爭經銷契約 ，兩造並未約定被上訴人應配合百貨公司要求提出系爭商 品、行銷企畫，吳祚大雖證稱：兩造談經銷契約，林大經 一開始就講要行銷企畫、商品企畫，看到這些企畫才願意 接，才可以跟百貨公司談櫃位等語（見本院卷一第205頁 ），並提出所謂企畫書為證（見本院卷一第212至227頁） 。惟倘配合百貨公司要求提出行銷、商品企畫為上訴人決 定是否簽立系爭經銷契約之重要內容，則兩造簽約之前， 均不知百貨公司會作何要求，則對於將來應由何人配合百 貨公司要求提出行銷企畫等，衡情即無不於系爭經銷契約 為約定，以釐清責任歸屬之理；雖吳祚大擔任負責人之大 崴股份有限公司（下稱大崴公司）與被上訴人間另簽立系 爭商品商標之授權合約，有商標授權合約書足參（下稱系 爭授權合約，見原審卷一第167至170頁），且為兩造所不 爭執，而關於行銷計劃書、產品開發計劃及行銷企劃案， 於系爭授權合約中另有約定（見原審卷一第168頁），然 此亦僅能拘束被上訴人與大崴公司，要與上訴人無涉，吳 祚大前開證述，核與事實不符，且吳祚大個人與被上訴人 間復有刑事詐欺之告訴，及因系爭授權合約產生之民事訴 訟，有卷附刑事案件不起訴處分書、民事準備㈡狀可憑（ 見本院卷二第34至37頁、原審卷三第14至17頁），與被上 訴人利害衝突，所為之證述既與常情有違，且與事實不符 ，即不足憑採。 ㈢關於上訴人應結算予被上訴人之銷售金額為何部分： 系爭經銷契約第4條第2項約定：「每月零售總金額扣除30% 管銷費用（支付給百貨公司及專門店之抽成）為實收金額 」；第4項約定：「甲乙雙方每月結算，乙方於實際收到百 貨公司及專門店之實體通路支付款項後5日內，按實收金額 扣除經銷佣金後，轉付給甲方（即支付實收金額50 %）。」 （見原審卷一第13頁），足見兩造係約定按系爭商品之「零 售價（即定價）」結算銷售所得，上訴人辯稱應以廠價結算 云云，洵無可取。上訴人辯稱被上訴人曾指示上訴人於102 年7月18日至同年8月10日期間，以5折價格出售系爭成品， 故已售出商品應以2件5折、1件8折結算銷售所得，為被上訴 人所否認。而兩造曾為配合父親節檔期，合意於102年7月18 日至同年8月10日期間（下稱促銷期間），以定價之5折促銷 系爭商品，固有102年7月18日往來之電子郵件為憑（見原審 卷一第251頁），然依上訴人提出之系爭商品銷售明細（見 原審卷一第191頁），並無每件成衣銷售時間或價格，上訴 人復未提出銷售憑證，自難認已售出商品係於促銷期間售出 ，則其辯稱應以2件5折、1件8折之折扣金額結算云云，即屬 無據。是售出商品按零售價（即定價）結算，上訴人應給付 予被上訴人之銷售所得應為17萬4,405元（計算式：銷售總 金額498,300×〈1－30%〉×50%＝174,405）。 ㈣關於被上訴人請求給付懲罰性違約金，有無理由部分： 1、系爭經銷契約第6條第3項約定：「因可歸責於一方當事人 之事由，致違反本契約之約定者，他方得催告要求改正， 催告期滿，違約方仍怠於改正者，他方當事人得終止本契 約。依本條終止本契約之一方，得向違約方請求懲罰性違 約金新臺幣300萬元」（見原審卷一第14頁）。系爭經銷 契約因上訴人違約，經被上訴人催告逾期未改正，業經被 上訴人終止，已如前述，則被上訴人依上開約定，請求上 訴人給付懲罰性違約金，即屬有據。 2、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252條所明定。而違約金之約定，不問其作用為懲罰抑 為損害賠償額之預定，均有適用。至於是否相當，即須依 一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以 為斟酌之標準（最高法院50年台抗字第55號、79年台上字 第1915號判例意旨參照）。是違約金之約定是否過高，依 違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有 不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當 事人實際上所受損失為標準，酌予核減。查兩造約定之違 約金係屬於懲罰性質，已如前述，即尚非單以當事人實際 上所受損失為酌減標準。次查兩造前於102年4月2日簽立 系爭經銷契約，同年12月23日終止，然被上訴人於102年8 月26日即以內銷銷售不佳，庫存太多，加上外銷接單不足 ，股東會決定於102年10至11月停止工廠生產線，並作資 遣等由，向吳祚大提議終止系爭經銷契約，有電子郵件為 憑（見原審卷一第156頁），其並於同年9月間陸續資遣員 工，亦有資遣員工通報名冊足參（見原審卷二第46至47頁 ），可見被上訴人早已出現營運不佳而欲停止生產線，縱 上訴人無違約事由，被上訴人仍將面臨停產而無法履約之 情形，參酌兩造間之履約程度及當事人所受損害等一切情 狀，本院認本件違約金應酌減為50萬元，始為相當。 ㈤關於上訴人主張抵銷，有無理由部分： 1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷，為民法第334 條第1項前段所明定。故主張抵銷，須以二人互負債務， 而其給付種類相同並均屆清償期者為要件。上訴人主張 對被上訴人有300萬元之違約金債權，及被上訴人自102 年4月起至102年8月止，短少交付9萬6,986件系爭商品， 受有4,073萬4,120元預期利益之損失，得以抵銷云云。 惟系爭經銷契約第6條第3項後段係約定系爭經銷契約終 止之一方，得向違約方請求懲罰性違約金，上訴人在被 上訴人終止系爭經銷契約前，未曾以被上訴人違約為由 ，終止系爭經銷契約，即無從依上開約定請求被上訴人 給付懲罰性違約金。又被上訴人交付3千餘件之系爭商品 ，上訴人僅售出314件，並無缺貨之情形，已如前述，且 依系爭經銷契約第3條第4項約定，被上訴人缺貨，亦僅 係上訴人得自行採購，尚難認上訴人有何預期利益之損 失，故據此主張抵銷，要無可採。至其主張對被上訴人 有無因管理債權可為抵銷云云，為無理由，已如前述。 2、綜上，上訴人應給付被上訴人款項為預付款160萬元，銷 售所得17萬4,405元，違約金50萬元，合計227萬4,405元 。 六、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，為民事訴訟法第384 條所明定。上訴人提出言詞辯論意旨狀，主張從未拒絕被上 訴人取回系爭2700件商品（見原審卷二第134、201頁反面、 、本院卷第81至82頁），核屬認諾被上訴人之訴訟標的，依 上開規定，就該部分即應為上訴人敗訴之判決。 七、綜上所述，被上訴人依消費借貸法律關係、系爭經銷契約約 定，請求上訴人給付227萬4,405元及自起訴狀繕本送達翌日 即103年1月8日（見原審卷一第46頁送達證書）起至清償日 止，按週年利率5 %計算之利息；暨返還系爭2,700件商品， 為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准 許，應予駁回。從而，原審就上開不應准許部分（即原判決 主文第一項命上訴人給付逾227萬4,405元之本息部分），為 上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判 決，就認諾部分依職權；其餘敗訴部分依聲請命供擔保准、 免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 10 日 民事第三庭 審判長法 官 黃莉雲 法 官 傅中樂 法 官 吳素勤 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 106 年 1 月 10 日 書記官 魏汝萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一（被上訴人交付未售出商品明細）︰ ┌──┬────┬─────┬─────┬─────┐ │編號│貨號 │數量（件）│定價（新臺│廠價（新臺│ │ │ │ │幣︰元） │幣︰元） │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │1 │0000000 │138 │1,800 │310 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │2 │0000000 │142 │1,800 │310 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │3 │0000000 │151 │1,800 │310 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │4 │0000000 │138 │1,800 │310 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │5 │0000000 │298 │1,200 │225 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │6 │0000000 │301 │1,500 │250 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │7 │0000000 │298 │1,500 │250 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │8 │0000000 │138 │1,600 │280 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │9 │0000000 │139 │1,800 │280 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │10 │0000000 │138 │1,800 │280 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │11 │0000000 │137 │1,800 │280 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │12 │0000000 │139 │1,800 │280 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │13 │0000000 │313 │1,500 │250 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │14 │0000000 │96 │1,500 │250 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │15 │0000000 │68 │1,600 │265 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │16 │0000000 │66 │1,600 │265 │ ├──┴────┴─────┴─────┴─────┤ │合計：2,700件 │ │依廠價計算之總金額：724,430元 │ └─────────────────────────┘ 附表二（已售出商品明細）： ┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬───────┐ │編號│貨號 │數量（件）│定價（新臺│廠價（新臺│以定價計算之銷│ │ │ │ │幣︰元） │幣︰元） │售金額（新臺幣│ │ │ │ │ │ │：元） │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │1 │0000000 │21 │1,800 │310 │37,800 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │2 │0000000 │15 │1,800 │310 │27,000 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │3 │0000000 │11 │1,800 │310 │19,800 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │4 │0000000 │22 │1,800 │310 │39,600 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │5 │0000000 │22 │1,200 │225 │26,400 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │6 │0000000 │30 │1,500 │250 │45,000 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │7 │0000000 │22 │1,500 │250 │33,000 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │8 │0000000 │63 │1,600 │280 │100,800 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │9 │0000000 │1 │1,800 │280 │1,800 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │10 │0000000 │2 │1,800 │280 │3,600 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │11 │0000000 │3 │1,800 │280 │5,400 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │12 │0000000 │1 │1,800 │280 │1,800 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │13 │0000000 │53 │1,500 │250 │79,500 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │14 │0000000 │0 │1,500 │250 │0 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │15 │0000000 │28 │1,600 │265 │44,800 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┤ │16 │0000000 │20 │1,600 │265 │32,000 │ ├──┴────┴─────┴─────┴─────┴───────┤ │合計：314 件 │ │銷售總金額：49萬8,300 元 │ └─────────────────────────────────┘