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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1249號 上　訴　人　僑倫有限公司 法定代理人　張慶霖 訴訟代理人　錢紀安律師 複　代理人　俞浩偉律師 被　上訴人　永豐餘消費品實業股份有限公司 法定代理人　何奕達 訴訟代理人　劉立民 　　　　　　廖芳萱律師 上列當事人間請求給付佣金事件，上訴人對於中華民國104年8月 14日臺灣臺北地方法院103年度訴字第5041 號第一審判決提起上 訴，並為訴之擴張，本院於105年7月27日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及擴張之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含擴張之訴部分）由上訴人負擔。 事 實 壹、程序方面 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。第 二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有第 255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項亦有明定。查上訴人於原審主張：被上訴人短付伊 自民國100年5月至103年5月間之代送佣金，爰請求被上訴人 應給付伊新臺幣（下同）180 萬元及自起訴狀繕本送達翌日 起算之法定利息；嗣上訴本院時，請求被上訴人應再給付23 4,058元，合計金額為2,034,058元，及自起訴狀繕本送達翌 日起算之法定利息（見本院卷第7 頁），嗣又就其擴張請求 234,058元部分，減縮利息自104年9月4日上訴狀繕本送達翌 日起算（見本院卷第226 頁反面），核屬擴張、減縮應受判 決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。 二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第463條準用第256 條所明定。經查，上訴人於原審援引民法第622 條係主張被 上訴人短少給付佣金，違反兩造代送合約而有債務不履行情 事（見原審卷㈠第7 頁），且表明被上訴人計算方式違反兩 造代送合約書第6條第1項、第7條（見原審卷㈡第56-57頁） 之約定，是上訴人於本院審理時，維持原訴之聲明，併主張 依兩造代送合約書第6條第1項、第7 條約定，及不當得利之 規定，請求法院擇一為勝訴判決（見本院卷第88頁反面、22 6 頁反面），核屬未變更訴訟標的，而補充或更正其法律上 之陳述，自為法許，先予敘明。 貳、實體方面 一、上訴人起訴主張：被上訴人委託伊將橘子工坊及柔情、得意 、五月花各系列衛生紙等數種民生商品代送至臺北市及新北 市等地區之全聯福利社或軍公教用福利社等通路行銷，兩造 並於103年1月17日簽署2份代送合約書，依各該合約第6條第 1 項約定，被上訴人應按月依當月伊代送到站產品含稅進貨 值乘以一定比例（即橘子工坊各產品×4﹪；五月花、柔情 、得意衛生紙系列各產品×6﹪）之方式結算應付之代送佣 金數額，雙方已生意往來十餘年，伊皆依約完成配送工作， 並依代送合約第6條第2項約定，按月於25日前將上月各站對 帳單轉交被上訴人核對、請款。詎伊於103年5月核對被上訴 人給付3月份帳款時，意外發現被上訴人未依代送合約書第6 條第1 項之約定，以當月代送到站產品含稅進貨值計算佣金 比率，而擅以實際銷貨值計算，甚且將其與賣場通路私下商 談促銷價格用以計算代送佣金數額，導致被上訴人自100年5 月至103年5月間，共短付伊代送佣金達2,034,058 元，伊並 於103年5 月31日與被上訴人終止代送合約。爰依民法第622 條、第179條、第233條，及民事訴訟法第244條第4項之規定 ，請求被上訴人至少給付短少3年之佣金180萬元。並聲明： 被上訴人應給付上訴人180 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告 假執行。 （原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人 不服，聲明上訴。） 並於本院上訴及擴張聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人180萬元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈢被上訴人應另給付上訴人234,058元及自104年9月4日上訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈣願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人抗辯則以：兩造簽訂之代送合約書第6 條已明訂特 案促銷期間之代送佣金「另議」，非如上訴人主張所有代送 佣金均以實際到站進貨值4%、6%計算。所謂代送佣金另議， 係指兩造代送佣金計算方式，於無促銷活動月份，則以當月 份之進貨數量減去當月份之退貨數量（即「本進」減「本退 」），再乘以正常之進貨價格，計算出「當月應有業績」， 再視代送產品為紙類產品乘以6%、清潔類產品乘以4%，得出 當月份之代送佣金數額；但遇特賣期間，則以「當月份正常 進貨價格」減去「當月份促銷進貨價格」，乘以當月份之實 際銷售數量後得出「特賣價差」，又伊計算「當月應有業績 」時，均依上訴人實際進貨數量（不論是否已銷售）計算代 送佣金十足給付上訴人，故遇特賣期間，自應將先前已十足 給付之佣金數額扣除特賣價差，此乃代送合約第6條所稱「 另議」之計算方式，伊並無重複計算或重複扣除之情。兩造 代送業務以此方式執行逾8 年之久，請款流程為伊每月提供 佣金計算表及庫存表予上訴人確認無誤後，由上訴人於庫存 表蓋章確認，並開立發票向伊請款，伊則依上訴人發票金額 ，如數匯款予上訴人，故兩造歷年對於特賣期間係將代送佣 金扣除特賣價差之計算基礎從未變更，並經上訴人數年來每 月核對請款無誤，況且上訴人對於伊商品之庫存、當月代送 商品數量及特賣期間之進貨價格均知之甚詳，亦可自行計算 代送佣金數額，自無可能歷經8 年以上均未發現伊有短付之 情。又上訴人履行之契約義務含有運送及承攬關係之性質， 非屬委任之法律關係。是上訴人關於代送佣金報酬請求權依 民法第127條第2款或第7款規定，早已逾2年之時效期間等語 ，資為抗辯。 並於本院答辯聲明： ㈠上訴及擴張之訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項 ㈠兩造自90年開始即有業務往來，上訴人於103年1月17日與被 上訴人簽立代送合約書，約定由上訴人運送被上訴人生產之 柔情、五月花、得意、橘子工坊等系列產品至臺北市、新北 市全聯福利社及軍公教福利社等通路，並執行行銷專案，被 上訴人則按月結算應支付之佣金。 ㈡兩造請款流程為被上訴人每月提供代送佣金表及庫存表予上 訴人確認，經上訴人確認無誤後，將庫存表蓋章表示確認， 並開立發票向被上訴人請款，被上訴人則於之後匯款予上訴 人。 ㈢兩造於103年5月31日終止代送合約。 四、兩造之爭點及論斷： 上訴人主張：被上訴人明知兩造並無扣除特賣價差後計算佣 金之約定，竟未依照代送合約書之約定，以產品含稅進貨值 計算代送佣金，致短付伊代送佣金達2,034,058 元，爰依代 送合約書第6條第1項、第7條約定或民法第179條規定，請求 被上訴人給付短付佣金2,034,058 元云云，為被上訴人所否 認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造代送合約之法 律關係性質為何？上訴人請求給付代送佣金是否已罹於民法 第127條之2年消滅時效？㈡兩造有無就特賣產品扣除特賣價 差後再計算佣金之約定？㈢上訴人依代送合約書第6條第1項 、第7條約定或民法第179條規定，請求被上訴人給付代送佣 金2,034,058元，有無理由？ 茲分別論述如下： ㈠關於兩造代送合約之法律關係性質為何，上訴人請求給付代 送佣金是否已罹於民法第127條之2年消滅時效之爭點： 按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約，民法第528 條定有明文。復按關於勞務給 付之契約，不屬於法律所訂其他契約之種類者，適用關於委 任之規定，民法第529 條同有明文。又按報酬縱未約定，如 依習慣，或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請 求報酬，民法第547條亦有明文。查兩造代送合約書第4條約 定：「乙方（按即上訴人）為甲方（按即被上訴人）服務之 內容：負責產品儲存、配送、陳列、帳款核付及行銷專案執 行等業務」；第5條第2項約定：「依委託交運數量、時間確 實送至指定轄區內之銷售點並做好陳列服務。若因可歸責於 乙方之原因導致未能依時、依量送貨至各銷售點，其衍生之 損失及罰款概由乙方負賠償之責」；第5條第5項約定：「庫 存管理務必利用棧板儲存及勿和其他有氣味產品共同儲存， 以免味道侵入本公司產品」；第5條第9項約定：「執行賣場 開幕及重新開幕之面銷推廣」；第5條第10 項約定：「本條 第2款之陳列服務係指棚割之排面維護。乙方應按期所服務 通路提供每月更新之棚割圖，隨時進行產品於棚割之排面調 整及維護」；第5條第11 項約定：「乙方係定期按甲方指示 之工作重點，於一定期間內提供『檔期品項陳列狀況調查表 』及『每月排面調查資料維護表』外，尚應依甲方之請求， 提供甲方所委託調查事項之資料表單（包含但不限於代送商 獎勵金資料、低庫存改善建議表等）」，此有代送合約書2 件在卷可稽（見原審卷㈠第9、10 頁）。是依代送合約書約 定內容可知，上訴人除為被上訴人運送商品至通路門市外， 尚包括產品之陳列、維護、推廣及蒐集提供資料等不特定勞 務，被上訴人則負有給付報酬即代送佣金之義務，此為被上 訴人所不否認，堪認兩造之代送合約係包含運送、承攬及委 任契約等類型之混合契約，並非僅為單純之運送契約或承攬 契約，揆諸前揭規定，自可適用關於委任契約之規定無訛。 是依前揭兩造代送合約條文以觀，上訴人所提供不特定勞務 內容，縱因部分具有運送、承攬性質，尚難遽謂被上訴人所 給付之代送佣金純為運送費或承攬報酬，故其請求權消滅時 效仍應適用民法第125條有關15年之規定，而非2年之短期時 效，始為合理。被上訴人抗辯：上訴人請求給付代送佣金請 求權已罹於民法第127條之2年消滅時效，尚非有據。 ㈡關於本件代送佣金之計算方式為何，兩造有無就特賣產品扣 除特賣價差後再計算佣金約定之爭點： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條定有明文。而原告對於自己主張之事實 已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對 之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為 舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事 實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲 否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第 483號判決意旨參照）。查兩造代送合約第6 條第1項約定： 「甲方（按即被上訴人）應支付乙方（按即上訴人）之佣金 ，計算如下：「(1)橘子工坊各產品：當月代送到站產品含 稅進貨值×4﹪（含稅）（註：若有特案促銷時，代送佣金 另議）」；另份代送合約書第6條第1項亦約定：「甲方應支 付乙方之佣金，計算如下：「(1)五月花、柔情、得意衛生 紙系列各產品：當月代送到站產品含稅進貨值×6﹪（含稅 ）（註：若有特案促銷時，代送佣金另議）」，此有兩造代 送合約書2件在卷可稽（見原審卷㈠第9、10頁）。而上訴人 主張自100年5月至103年5月間，被上訴人因扣除特賣價差以 致兩造計算佣金產生差額達2,034,058 元等情，業據其提出 佣金差異表為證（見原審卷㈡第60頁），被上訴人就該表計 算金額數字雖不爭執，然辯稱：上開扣除特賣價差乃兩造合 約所定「特案促銷時，代送佣金另議」之結果，上訴人並無 權利請求等語（見本院卷第88頁反面、第226 頁反面-227頁 ）。是被上訴人自應就上訴人主張其短付之佣金差額係符合 兩造代送合約書第6條第1項「若有特案促銷時，代送佣金另 議」之情形，負舉證之責。經查： ⒈證人即被上訴人業務主任鍾世揚於原審證稱：代送佣金是在 每年底由被上訴人擬定代送合約予上訴人，若無異議，被上 訴人即用印，若有異議，會告知上訴人對哪壹條項有異議， 會再協商。在102年12月要擬定103的代送合約時，上訴人並 無其他異議，所以就依照被上訴人提供的合約計算代送佣金 ；我們每個月都向上訴人副理周炳學先生為佈達，他是供應 商及代送司機的溝通橋樑，有書面及電子郵件為據，上面有 寄件日期及內容；周炳學於102年12 月份突然對某月代送佣 金有異議，我有向周炳學說明，也有向上訴人的負責人張慶 霖說明，之後上訴人還有意見，我們有再次溝通，即我們係 以消費者實付代送商品金額作為代送佣金的依據，例如：10 0元的商品第2件5折，則以(100+50) /2乘以銷售數量再乘以 代送佣金的成數來計算，後來上訴人就無其他的意見；上訴 人於業界已經20、30年，應該知道這樣的計算方式等語（見 原審卷㈠第262-264頁反面）。 ⒉另證人即被上訴人業務經理林正益於原審亦證稱：我們在每 個月都會跟代送商的管理者、老闆宣導我們於當月的工作重 點及促銷特賣價差的計算方式，另外會針對特賣促銷提供特 別的獎勵金體恤代送商的辛勞，我們都是以口頭宣導，但同 時予代送商會簽及寄送電子檔，內容包括扣除特賣價差產品 的進價；上訴人本身從事代送商行業20餘年，我代送商跟全 聯交易之代送規則，10幾年未有變更，所有的代送商都是扣 除特賣價差乘以運送數量再乘以佣金成數來計算代送佣金； 我們會提供每個月的庫存表及佣金計算總表，如遇有應給付 代送商獎勵金時，尚提供相關數據請上訴人確認無誤後，由 其開立發票向我方請款。庫存表部分上訴人也會確認簽名後 ，依該數字開立發票請款代送佣金；上訴人於102 年年底到 103 年初曾反應佣金計算方式有誤，但我們是依據雙方議定 之合約內容給付代送佣金，所有代送商之計算方式都相同； 被上訴人會將庫存表、佣金計算總表、佣金計算表同時以電 子郵件方式請帳務小姐寄給上訴人確認等語（見原審卷㈠第 264頁反面-266頁）。 ⒊再參酌證人即上訴人前業務部副理周炳學於原審證稱：我之 前是上訴人業務部副理，可決定下單及業務上折扣優惠，在 上訴人公司任職與被上訴人接洽業務超過12年，期間兩造計 算代送佣金及獎勵金之方式未有變更，被上訴人的佣金計算 方法很亂的，之前我們公司的營業額很大，我們就不跟被上 訴人計算，後來怎麼算都不對的時候，才會發現算法有問題 ，才會提出質疑，時間大約在102年9月或10月。對於被上訴 人提供102 年3、4月份軍工作重點、永豐餘消費品實業股份 有限公司會議紀錄等資料（見原審卷㈠第78-82 頁），我有 看過內容並簽名；…若柔情面紙（設1串149 元）共賣100串 ，沒有特賣的價格，佣金成數是6%，計算代送佣金即為149 ×100×6%，若做買一送一的特賣價差，代送佣金之算法即 為149×100/2×6%無誤；…兩造及全聯公司間透過關貿系統 可看到三方資料，包括庫存及訂單，若針對柔情面紙於全聯 實際銷售量，可透過關貿系統查知。我進貨的時候就應該要 算原價錢，但是被上訴人是以折扣以後的金額來算給我們佣 金，這就是特價差額，但是我們合約是寫進貨多少就算佣金 ，但是被上訴人是折扣後的金額算佣金，我們認為這不合理 ，才跟被上訴人協商。…我們的合約明載是以進貨價格算佣 金，買一送一活動期間的佣金算一半，也是合理的，但被上 訴人將活動期間以外之貨也以活動期間的計算方式計算佣金 ，我們認為不合理。…如果沒有特案促銷，雙方不會議定代 送獎勵金。…被上訴人佈達的內容會說明某些貨物在促銷期 間之進價上訴人每月核算代送佣金時，都知道進價為何，… 對於促銷及非促銷期間之進價都知悉，只是爭議如何計算等 語（見原審卷㈡第30至33頁反面）。是依證人所述，契約雖 記載代送佣金以貨品進價金額6%計算，但亦承認契約未明載 之買一送一特賣活動期間，其佣金計算僅依原進價金額一半 計算為合理，尚且於特賣期間另給付契約所未記載之獎勵金 一事，則被上訴人辯稱：代送獎勵金是對於特賣價差之補貼 等語，難謂無據。況且兩造代送期間接續長達8年以上，被 上訴人計算佣金之方式未曾變更，均維持扣除特賣價差之計 算方式，業經證人證林正益、周炳學述屬實，倘若上訴人認 為計算方式非兩造合意而有不當，豈可能從未提出異議而持 續每年與被上訴人續約，縱使上訴人所稱是102年底間始發 現計算方式有誤，尚且無異議再與被上訴人續簽103年度之 代送合約之理，是上訴人主張：被上訴人計算特賣價差之方 式有誤云云，顯與一般事理常情不符，難認可採。 ⒋另依證人即同為被上訴人代送商之儲匯實業有限公司（下稱 儲匯公司）會計主管林美惠於原審證稱：自儲匯公司99年接 受被上訴人委託代送開始即負責被上訴人之帳務工作，會透 過E-MAIL或電話連繫，對於帳務誤差部分，會跟被上訴人聯 繫之後再修正數據；被上訴人有以電子郵件方式提供特賣價 差明細表及庫存表給儲匯公司作為帳務核對之用，均是一式 兩份，核對無誤後要蓋章確認寄回，特賣價差明細表及庫存 表足供儲匯公司作帳務核對及確認之用；若有特賣價差，被 上訴人業務會先在上個月佈達，以電子郵件寄送公文，待客 戶對帳單下來後，被上訴人會計人員會寄電子郵件予我們校 對；對於有扣除特賣價差與否，與扣除的金額，我們知道內 容為何，因為在電子郵件可以知道特賣價差金額等語（見原 審卷㈡第104 頁正、反面），核與前開證人即被上訴人業務 經理林正益、業務主任鍾世揚所述相符，而儲匯公司與上訴 人同為被上訴人之代送商，且相互合作期間達數年之久，衡 諸常情，渠等間之交易模式應大致相同，則被上訴人所辯： 其與各代送商間係制式合約，且均有扣除特賣價差之約定等 語，應非無據。 ⒌再者，上訴人尚且提出本件佣金計算表（見原審卷㈠第11-2 0頁、本院卷第36-45頁）、佣金計算總表（見原審卷㈠第24 -26頁、本院卷第31-33頁）及庫存明細表（見本院卷第34-3 5 頁）為證，足見被上訴人確實有寄送該等表單供上訴人閱 覽確認無訛，則被上訴人所辯：其每月為配合全聯福利社等 通路之要求，辦理販賣促銷活動，均會當面以會議報告方式 ，並佐以書面資料向上訴人業務主管進行教育訓練與佈達， 說明該月工作重點，並於佈達後以電子郵件方式寄送電子檔 ，以利確認當月份是何產品進行促銷特賣活動，及促銷執行 之期間、方式、產品進價、售價，每月並提供代送佣金計算 表、總表及庫存表予上訴人確認，經上訴人確認代送佣金計 算內容無誤後，將庫存表蓋章表示確認，並開立發票向被上 訴人請款，被上訴人則依其所請匯款予上訴人，兩造長年以 此方式行之等語，應屬可採。 ⒍上訴人雖主張：每月僅收受被上訴人之佣金計算總表及庫存 表，無從看出特賣價差金額及計算方式，伊係於102 年12月 發覺有異要求被上訴人提出解釋時，被上訴人始交付佣金計 算表，且被上訴人所稱特賣價差由兩造分別吸收，既未明定 分擔之百分比，伊自無可能僅憑佣金計算總表、庫存表來核 算有無扣除特賣價差之事云云，惟上訴人所述，除與前揭證 人所述不符外，況兩造代送合約中即已明文加註「若有特案 促銷時，代送佣金另議」字樣，衡情，果如依上訴人所述兩 造並無特賣價差之約定，代送佣金全係以代送貨物數量扣減 退貨數量再乘以進貨值6%或4%計算，無扣除特賣價差之問題 ，則上訴人每月當可自行計算佣金數額，無須被上訴人提供 任何資料，又豈可能長達8 年以上之代送貨物期間均未曾發 現被上訴人給付之佣金數額有短少之理，是上訴人所述，顯 非可採。 ⒎再參酌上訴人不否認其於促銷期間除代送佣金之外，另可請 求獎勵金，亦經證人周炳學證稱：如果沒有特案促銷雙方不 會議定代送獎勵金等語（見原審卷㈡第32頁反面）為憑。雖 上訴人主張：獎勵金制度係被上訴人額外另給付予達成坎數 門檻之代送商，以俾提供代送商勤勉共同完成促銷期間任務 之誘因，使利潤極大化，此獎勵金之設置目的及意義，與常 態性、經常性給付之代送佣金全然不同云云，衡情，倘若被 上訴人不分一般期間、促銷期間，給付代送商之代送佣金計 算方式均屬相同，則被上訴人因促銷期間已減少利潤之前提 下，豈會無端再給付獎勵金予代送商，徒使自身利潤更形減 少之理，再參諸證人鍾世揚於原審證稱：至於獎勵金部分有 計算方案，每月中旬會跟上訴人做次月活動佈達，例如：全 聯2 月份的檔期表，裡面有活動的各項資料，得意柔適抽取 式衛生紙內容的價格跟活動期間等都有明顯的表示出來，計 算的佣金方式就是在備註欄，平均單袋價是69元，進價是59 .69元，代送佣金就是以59.69 元乘以進貨量再乘以6.12%， 獎勵金的部分就是以銷售乘以單價，每月做佈達時都會告知 上訴人獎勵金方式跟方案，且告知上訴人此活動有特賣價差 ，所以有獎勵方案…。每個月都會有活動，每個活動乃獨立 計算方式，但均會與上訴人磋商，我們只做佈達動作，告知 代送商活動方式等語（見原審卷㈠第263 頁），另證人林正 益於原審亦證稱：上訴人有開發票跟我們請款，係上訴人確 認產品進價乘銷售數量再乘以我們提供的特別獎勵成數後， 向被上訴人請款，此金額乃上訴人自行計算，我們僅為復查 ，經復查無誤才會成立發票等語（見原審卷㈠第265 頁反面 ）。被上訴人並提出獎勵金計算方式文件及上訴人曾向被上 訴人聲請獎勵金之統一發票等件為證（見原審卷㈠第267-29 0 頁）。則被上訴人辯稱：於特賣促銷期間，因計算代送佣 金之進貨值需扣除特賣價差而減少，故另設置獎勵金制度作 為補貼，兩造確有於特賣促銷期間將產品進貨值扣除特賣價 差以計算代送佣金之約定等語，應認真實可採。 ⒏又上訴人主張：於促銷期間，被上訴人與通路商約定調降商 品進貨值（價格），已實質減少伊可受領之代送佣金，而被 上訴人再將特賣價差自應付代送佣金中扣除，無異變相雙重 扣減進貨值（價格）云云。惟兩造代送佣金之計算，於一般 無促銷期間，係以當月份進貨數量減去退貨數量（即本進減 本退）後，再乘以正常進貨價格，計算出當月應有業績（此 即為代送合約書第6 條所指含稅進貨值），再視產品不同種 類乘以4%或6%計算代送佣金；於特賣促銷期間，則係先以正 常進貨價格減去促銷進貨價格，乘以當月實際銷售數量後得 出特賣價差，再以當月應有業績扣除特賣價差後，視產品不 同乘以4%或6%計算代送佣金，業如前述。則上開代送佣金之 計算，無論於一般期間或促銷期間，其進貨值之計算均無不 同，被上訴人調降商品之價格，並不影響進貨值之計算，實 無上訴人所述雙重扣減進貨值之情。又上訴人雖提出佣金計 算表及附表主張：部分通路當月無進貨、退貨卻遭被上訴人 扣除特賣價差云云（見本院卷第36-45、100-115頁）。惟查 ，被上訴人給付上訴人之代送佣金方式，係先未考慮特賣促 銷之問題，而單純以上訴人實際進貨數量十足計算給付代送 佣金數額，但遇有促銷期間者，則依特案促銷期間實際銷售 數量計算特賣價差，再將原先已十足給付之代送佣金數額扣 除特賣價差方式計算代送佣金，非侷限上訴人於特案期間代 送商品之數量，始得計算特賣價差，故特賣月份如有本銷數 量，即有實際銷售行為及事實，即便當月份上訴人無進、退 貨，因屬特賣期間，被上訴人依實際銷售商品之數量計算特 賣價差，並將前已十足給付佣金為扣除特賣價差，自屬有據 ，上訴人所述，自非可採。 ⒐綜此，被上訴人抗辯：兩造於特案促銷期間，將產品進貨值 扣除特賣價差以計算代送佣金之約定，乃兩造代送合約書第 6條第1項所指「若有特案促銷時，代送佣金另議」之情形等 語，應已盡證明之責，堪認屬實。上訴人為反對之主張，否 認兩造有上開約定，惟未能舉證以明，則上訴人空言主張： 被上訴人有短付代送佣金之情云云，難認可取。 ㈢關於上訴人請求被上訴人給付短少之代送佣金2,034,058元 ，有無理由之爭點： 經查，兩造於特案促銷期間，將產品進貨值扣除特賣價差以 計算代送佣金之約定，被上訴人並無短付代送佣金之情事， 業如前述，則上訴人主張：被上訴人有短付代送佣金並依代 送合約書第6條第1項、第7條約定或民法179條規定，請求被 上訴人給付代送佣金2,034,058 元云云，即屬無據，難認有 理。 五、綜上所述，上訴人依代送合約書第6 條第1項、第7條約定或 民法179條不當得利之規定，請求被上訴人應給付上訴人180 萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人擴張 請求被上訴人應另給付234,058 元本息及聲請假執行部分， 亦均無理由，併予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 10 日 民事第十二庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 邱景芬 法 官 陶亞琴 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 8 月 10 日 書記官 簡維萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。