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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1286號 上　訴　人　周益弘 訴訟代理人　周文圡 　　　　　　李金澤律師 被　上訴人　古京建設股份有限公司 法定代理人　沈淑君 訴訟代理人　張耀天律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年8 月7 日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第971號第一審判決提起 上訴，本院於105年7月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人聲明求為判決： (一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 (三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人聲明求為判決： (一)上訴駁回。 (二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、被上訴人主張：上訴人前將其所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段 ○○○○○○○○○○○○○○○○號3筆土地（下稱系爭土地）與訴外人 誼錦國際建設事業股份有限公司（下稱誼錦公司）合建房屋 未果，遂邀被上訴人於民國（下同）101 年10月31日簽訂合 建契約（下稱系爭合建契約），由被上訴人承接誼錦公司未 完成之工程（下稱系爭工程），依系爭合建契約第7條第1項 、第12條第3 項約定，上訴人自簽約時即負有將續建前之相 關文件（包含所有未完成建物之建照正本）交付被上訴人及 將建照起造人名義變更為被上訴人之義務，惟上訴人遲未依 約履行，經被上訴人陸續於101年12月7 日、101年12月14日 催告，均未獲置理，被上訴人乃於103年6月13日以存證信函 通知上訴人解除系爭合建契約。被上訴人前依系爭合建契約 已支付上訴人定金並為其代繳系爭土地貸款等相關費用合計 新臺幣（下同）42萬4,851元，且陸續代付廠商費用431萬元 （詳如原判決附表）、支出管銷費用4萬5,000元、代書費用 6萬4,650元、建築師費用3萬5,000元、工地主任薪資8 萬元 。後四者合計22萬4,650 元，系爭合建契約既經被上訴人合 法解除，上訴人應將上開款項返還予被上訴人。又依系爭合 建契約第12條第3項約定，若上訴人違約，經被上訴人以書 面限期催告而仍不履行契約時，每逾期1日應按被上訴人所 分得建物之建照上所列工程造價千分之一計付違約金，依上 訴人遲延日數543天計算，應給付違約金534萬6,743元，上 開金額總計為1,030萬6,244元（計算式：424,851＋4,310, 000＋224,650＋5,346,743＝10,306,244），扣抵被上訴人 指定之受託人樊林麗曙已向臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地 院）領取系爭土地之保管款共644萬1,497元後，上訴人仍應 給付386萬4,747元（計算式：10,306,244－6,441,497＝3, 864,747）。爰依民法第179條、第260條、第259條規定及系 爭合建契約第12條第3項約定，請求上訴人給付386萬4,747 元本息等語（原審就被上訴人上開請求，判決被上訴人勝訴 ，上訴人聲明不服而上訴。其餘未繫屬本院部分，茲不贅述 ）。 三、上訴人則以：伊為系爭土地之地主，本件係因訴外人即系爭 工程營造商日勝營造有限公司（下稱日勝公司）之黃啟斌介 紹，而由被上訴人承接誼錦公司繼續施作系爭工程，系爭工 程之建照係由黃啟斌持有中，黃啟斌於兩造簽立系爭合建契 約時，亦承諾會將建照提出供被上訴人辦理起造人名義變更 ，嗣因黃啟斌遲未提出建照，且誼錦公司未出面配合辦理， 致無法辦理起造人名義變更，非屬可歸責於伊之事由。且伊 依約於101年11月7日已將系爭土地信託予被上訴人，由被上 訴人全權處理合建事宜，被上訴人卻使系爭土地遭到拍賣， 伊亦於102年4月將先前因合建事宜而與誼錦公司、林甜（原 起造人之一）、板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行 ）締結之信託契約解除，被上訴人仍不依約履行，故系爭工 程之建案整體成敗與債務應由被上訴人負責。又建物拍賣後 ，被上訴人指定之受託人樊林麗曙已向宜蘭地院領取系爭土 地之保管款共644萬1,497元，伊願意從上開金額中扣抵而給 付被上訴人先前支付之定金及代繳系爭土地貸款等相關費用 共42萬4,851元，亦願給付被上訴人所代付廠商費用431萬元 、支出管銷費用4萬5,000元、代書費用6萬4,650元、建築師 費用3萬5,000元、工地主任薪資8 萬元，然伊並無可歸責之 事由而致違約之情形，被上訴人不得主張解除系爭合建契約 並請求伊給付違約金。況被上訴人於102年9月27日後，已不 再繼續施作而全面停工，縱認本件得解除契約，亦應認被上 訴人已於102年9月27日實質解約，兩造嗣後已合意延長履行 期間，故被上訴人遲至103年6月13日始為解約之意思表示， 則被上訴人主張違約金計算至103年6月13日，並無理由，且 被上訴人就上開遲延期間亦有可歸責之處，本件違約金過高 ，實有酌減之必要等語，資為抗辯。 四、本件不爭執之事項（見本院卷第28頁背面、第29頁、第68頁 背面）： (一)兩造於101年10月31日簽訂系爭合建契約。 (二)被上訴人分別於101年12月7日、101年12月14日以景美郵局 第506號存證信函，陸正康律師事務所(101)康信字第1214號 函催告上訴人，依系爭合建契約第7條第1項之約定履行，嗣 於103年6月13日以文山景美郵局第163 號存證信函對上訴人 解除系爭合建契約。 (三)被上訴人確有因支付上訴人系爭合建契約之定金，並為上訴 人代付系爭土地貸款等相關費用而支出共42萬4,851元。 (四)被上訴人確有因履行系爭合建契約而代付廠商費用431 萬元 （詳如原判決附表）、支出管銷費用4萬5,000元、代書費用6 萬4,650元、建築師費用3萬5,000元、工地主任薪資8萬元。 (五)被上訴人所指定之受託人樊林麗曙已向宜蘭地院領取系爭土 地之保管款共644萬1,497元，兩造均同意上開費用得扣抵被 上訴人於本件之請求。 五、本院之判斷： 經兩造同意後，本件上訴後之爭點項目簡化如下（見本院卷 第29頁）：（一）上訴人是否有違反系爭合建契約第7條第1 項之約定而有可歸責之事由？（二）被上訴人是否合法解除 系爭合建契約？（三）被上訴人請求上訴人給付違約金534 萬6,743 元，有無理由？（四）上訴人請求酌減違約金有無 理由？以下即分別予以說明： (一)上訴人是否有違反系爭合建契約第7條第1項之約定而有可歸 責之事由？ １ 查系爭合建契約第7條第1項訂明：「本約簽訂時，甲方（即 上訴人）應交付乙方（即被上訴人）所有本案初始至今一切 相關過程資料及證明文件如：建照正本、勘驗、冷泉證明、 拋棄書、往來文件、證明文件、紀錄、報表、相關契約書… …等。並負責辦理起造人變更為乙方。」，有系爭合建契約 為證（見原審卷第12-1頁）。上訴人原與誼錦公司合建，嗣 後改與被上訴人合建，上訴人依約負有將系爭土地上由誼錦 公司未興建完成建物之建照正本交付予被上訴人及將起造人 名義變更為被上訴人之義務。然上訴人未交付建照正本，起 造人名義亦位變更為被上訴人之事實，為兩造所不爭執，是 上訴人顯已違反上開契約之義務，而有可歸責之事由，堪予 認定。 ２ 上訴人雖辯稱：黃啟斌於兩造簽約時有當場承諾會將建照提 出供辦理起造人名義之變更，應由黃啟斌負責提出系爭合建 契約第7 條所列之文件，伊並無可歸責之事由云云。然查， 證人黃啟斌雖證稱：我承包誼錦公司工程，因誼錦公司倒閉 無法施工，工程款沒有付給我，我找被上訴人來接續工程， 簽訂合約後要把起造人變更為被上訴人，因誼錦公司老闆不 出面，就無法變更，簽約當時不知道無法變更；建照在我這 邊，約定是地主負責辦理拋棄書、信託解約，當時建照被我 拿去向張靜慧借錢，所以在張靜慧那邊。兩造簽約時我口頭 上有講建照由我提出，簽約時上訴人未拿出拋棄書，建照我 可以拿出來，由上訴人負責辦理變更起造人，但信託沒解約 沒辦法變更，被上訴人也有去建築師事務所，因建照10張是 誼錦公司、1張是林甜，另2張是上訴人名字，張靜慧也有去 建築師事務所談，說先辦6張，但建築師做了4次都無法解除 ；當時兩造簽約，我沒有看合約，一邊是建設公司一邊是地 主，我是承包商怎麼可能看合約等語（見原審卷第160至162 頁）。另系爭合建契約簽立時在場之證人陳虞哲證稱：被上 訴人要求上訴人要將13棟建照要完全過戶，當時上訴人說沒 問題，被上訴人才答應簽的，上訴人簽約時沒有將誼錦公司 拋棄書交付給被上訴人等語（見原審卷第124、125頁）。故 黃啟斌口頭雖曾答應提出建照，然黃啟斌既非系爭合建契約 之當事人，其充其量僅為上訴人之履行輔助人而已，依債之 相對性，仍應由上訴人對被上訴人履行系爭合建契約之契約 義務，而非由黃啟斌直接對被上訴人履行系爭合建契約之契 約義務，是上訴人前述辯解，尚無可採。 (二)被上訴人是否合法解除系爭合建契約？ 本件上訴人有可歸責之事由而違反系爭合建契約第7條第1項 約定之義務，已如前述，且被上訴人分別於101年12月7日、 101年12月14日以景美郵局第506號存證信函，陸正康律師事 務所(101 )康信字第1214號函催告上訴人，於5日內或3日內 依系爭合建契約第7條第1項之約定履行，嗣於103年6月13日 以文山景美郵局第163號存證信函對上訴人為解除系爭合建 契約之意思表示，詳如前述不爭執事項㈡所載，則被上訴人 之解約自屬合法。上訴人雖抗辯係因黃啟斌一直無法拿出建 照，故無法辦理起造人名義變更，被上訴人解約不合法云云 ，惟參照前述之說明，上訴人不能因此卸免其依約應負之義 務，故上訴人此部分辯解，亦無可採。 (三)被上訴人請求上訴人給付違約金534萬6,743元，有無理由？ １ 查被上訴人確有因支付上訴人系爭合建契約之定金，並為上 訴人代付系爭土地貸款等相關費用而支出共42萬4,851元； 被上訴人確有因履行系爭合建契約而代付廠商費用431 萬元 、支出管銷費用4萬5,000元、代書費用6萬4,650元、建築師 費用3萬5,000元、工地主任薪資8萬元，後四者合計22萬4,6 50元；被上訴人所指定之受託人樊林麗曙已向宜蘭地院領取 系爭土地之保管款共644萬1,497元，兩造均同意上開費用得 扣抵被上訴人於本件之請求，詳如前述不爭執事項㈢、㈣、 ㈤所載。且上訴人同意支付前述不爭執事項㈢、㈣所示之金 額，並於被上訴人領取前述不爭執事項㈤所示之金額中予以 扣抵乙節，業經兩造陳明在案（見本院卷第68頁背面），故 本件上訴後，兩造僅就違約金請求之金額有所爭執，合先敘 明。 ２ 系爭合建契約第12條第3 項約定：「若甲方（即上訴人）違 約，經乙方（即被上訴人）以書面限期催告仍不履行時，除 本約另有約定外，每逾期1 日，甲方應按乙方所分得建物之 建照上所列工程造價千分之一計付違約金給付乙方。如乙方 尚有其他損害，乙方並得請求甲方賠償及所損失利益。」， 有系爭合建契約附卷可參（見原審卷第14、15頁）。上訴人 有可歸責於己之事由而違約之情事，經被上訴人以存證信函 及律師函定期催告仍不履行，已如前述，上訴人自應依上開 約定給付被上訴人違約金。依系爭合建契約第13條第4 項、 第5 項約定，系爭工程建案總戶數包括：A、B、C、D、E、F 、G、H、I、J、K、L、M 共13戶，除L、M兩戶由上訴人購回 ；B 戶由誼錦公司購回；C、D兩戶由日勝公司購回以外（見 原審卷第15頁），其餘A、E、F、G、H、I、J、K共 8戶，依 約應由被上訴人取得。而前述8戶之工程造價各為106萬7,8 25元、101萬1,890元、101萬1,890元、167萬3,650元、143 萬1,210元、143萬1,210元、113萬6,850元、113萬6,850元 之事實，有上開8戶之建照共8張在卷可憑（見原審卷第50頁 、第54至60頁），是前述8戶工程造價總計為990萬1,375元 （計算式：1,067,825＋1,011,890＋1,011,890＋1,673,650 ＋1,431,210＋1,431,210＋1,136,850＋1,136,850＝9,901, 375），被上訴人主張催告上訴人最遲履行日為101年12月19 日乙節，上訴人未予爭執，至被上訴人於103年6月13日解除 系爭合建契約為止，共計540天，依系爭合建契約第12條第3 項約定之標準計算，上訴人應給付之違約金為534萬6,743元 （計算式：9,901,375×1/1,000×540＝5,346,743，元以下 4捨5入）。 ３ 上訴人雖辯稱被上訴人於102年9月27日已不再繼續施作而全 面停工，實質上已解約，違約金應計算至該日云云（見本院 卷第21頁背面）。被上訴人就上開事實雖不否認（見本院卷 第68頁背面），然查，系爭合建契約為雙務契約，依民法第 264 條規定，兩造就系爭合建契約之履行享有同時履行抗辯 權，本件上訴人業經被上訴人先後於101年12月7日、101年1 2月14日通知並限期催告，仍未履行系爭合建契約第7條第1 項約定之義務，已如前述，上訴人既已違約，則被上訴人拒 絕繼續施作系爭工程，僅可認為被上訴人係行使同時履行抗 辯權而已，尚難認定被上訴人已為解約之意思表示，故上訴 人上開辯解，並無理由。 ４ 上訴人另辯稱被上訴人催告後，遲至103年6月13日始通知解 約，顯然兩造已有合意延長履約期間，本件並無違約問題云 云（見本院卷第68頁背面、第69頁）。然按，所謂默示之意 思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其 效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會 觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（ 最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。查被上訴人限 期催告上訴人履行後，因兩造持續溝通，上訴人表示可以變 更，故被上訴人還在等待，最後認為上訴人無法變更起造人 名義才為解約，請建築師去辦理都沒有成功乙節，業經被上 訴人陳明在案（見本院卷第68頁背面），故被上訴人於通知 上訴人限期履行後經過相當時日始為解約之意思表示，係因 上訴人仍然表明願意履行起造人變更之義務，而與被上訴人 持續溝通所致，被上訴人就上訴人業已遲延給付而違約之事 實，雖未立即為解約之意思表示，參照前述說明，僅可認為 係被上訴人於催告履約後之單純沈默，而不能認為係兩造默 示合意延長履約期間之意思。且從前揭說明可知，被上訴人 於簽約後已投入相當之資金成本，如系爭合建契約能順利履 行，被上訴人嗣後可取得8戶之分配權益，就被上訴人而言 ，如上訴人能繼續履約，被上訴可避免無益之成本支出及取 得相當利益之結果，故被上訴人主觀上期待上訴人遲延後仍 可履約，遂等待相當時日未果後始為解約之意思表示，亦符 合社會交易之常情，然此不能解釋為被上訴人同意上訴人延 長履約期間而免除其違約之責任，是上訴人此部分辯解，要 無可採。 (四)上訴人請求酌減違約金有無理由？ １ 按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 251 條固有明文規定。然契約當事人約定之違約金是否過高 ，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受 損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利 益為衡量標準（最高法院84年度台上字第978 號判決要旨參 照）。此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟 酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限 ，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額 是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己 事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約 定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約 時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己 所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位 自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯 失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有 過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外， 當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重， 始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原 約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約 之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且 有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第 2747號判決要旨參照）。 ２ 查上訴人經被上訴人先後於101年12月7 日、101年12月14日 通知並限期催告，仍未履行系爭合建契約第7條第1項約定之 義務，已屬違約，被上訴人業已投入相當成本施作系爭工程 ，至102年9月27日不再繼續施作而全面停工，仍期待上訴人 嗣後能履約而持續溝通，等待相當時日未果後始於103年6月 13日為解約之意思表示，均詳如前述，可認被上訴人有相當 合理之事由，經一定期日後始為解約，並非任由期間經過而 故意延滯，而系爭契約第12條第3項約定，每逾期1日，按建 照上所列工程造價千分之一計付違約金之標準，尚無逾越一 般社會交易常情，且被上訴人於解約前為履行系爭合建契約 所支出之金額共達495萬9,501元（計算式：424,851＋4,310 ,000＋224,650＝4,959,501），與本件按前述約定標準計算 之違約金534萬6,743元，兩者相較，金額尚屬相當，客觀上 並無過高之情事，本院認無依職權予以酌減之必要，故上訴 人主張本件違約金過高應予酌減云云，並不足採。 六、綜上所述，被上訴人依民法第179條、第260條、第259 條規 定及系爭合建契約第12條第3項約定，請求上訴人給付1,030 萬6,244元，於扣抵644萬1,497 元後，上訴人應給付被上訴 人386萬4,747元及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月23日（ 見原審卷第67頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自 屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 4 日 民事第二十庭 審判長法 官 吳燁山 法 官 王漢章 法 官 林俊廷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 8 月 4 日 書記官 鄭淑昀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。