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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1329號 上　訴　人　　中華民國國際貿易協會 即附帶被上訴人 法定代理人　　陶鴻傑 訴訟代理人　　錢裕國律師 複 代理 人　　陳品鈞律師 被 上訴 人　　洪堯展 即附帶上訴人 訴訟代理人　　枋啟民律師 上列當事人間請求確認借名經營契約法律關係存在等事件，上訴 人對於中華民國104年8月26日臺灣臺北地方法院103年度訴字第 1540號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並為訴之追 加，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠主文第一項確認兩造間於民國一０一年一月十八日 及於同年十月二十三日所簽訂之二件合約書之法律關係存在部分 ；㈡主文第二項命中華民國國際貿易協會應將如附表一所示四個 存款帳戶之存摺及印鑑章交付洪堯展部分，及第三項命中華民國 國際貿易協會給付超過新臺幣玖拾參萬捌仟玖佰參拾陸元及其中 新臺幣伍拾萬玖仟玖佰參拾陸元自民國一０三年八月二十二日起 ，其餘新臺幣肆拾貳萬玖仟元自一０四年六月十九日起算之利息 部分，及該部分假執行之宣告；㈢除確定部分外訴訟費用之裁判 ，均廢棄。 上開廢棄㈠㈡部分，洪堯展在第一審之訴駁回。 中華民國國際貿易協會其餘上訴駁回。 洪堯展其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，關於上訴部分，由中華民國 國際貿易協會負擔三分之一，餘由洪堯展負擔；關於附帶上訴部 分，由洪堯展負擔二分之一，餘由中華民國國際貿易協會負擔； 追加之訴訴訟費用由洪堯展負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款 、第3款定有明文。查被上訴人即附帶上訴人洪堯展（下稱 被上訴人）附帶上訴原聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後 開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人即附帶被 上訴人中華民國國際貿易協會（下稱上訴人）應再給付被上 訴人新臺幣（下同）474,000元，其中45,000元自民國103年 8月22日起，其餘429,000元自104年6月19日起，均至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。關於45,000元即附表2所示 之支票票款部分，原依不當得利請求，嗣變更依債務不履行 請求。並於本院追加：103年8月至106年1月共計30個月之營 業淨利損失中之402,898元先為請求，即上訴人應再給付被 上訴人402,898元，及自105年1月30日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。嗣更正聲明：除上開附帶上訴（為先 位聲明）及追加聲明外，並備位聲明：㈠原判決關於駁回被 上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人 應再給付被上訴人200萬元，及自103年8月22日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。就備位聲明部分，追加依民 法第176條第1項無因管理、第179條不當得利，與民法第549 條第2項規定，擇一為有利判決，核屬請求之基礎事實同一 、擴張或減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許 。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：兩造於101年1月18日簽訂合約書（下稱 系爭Ａ合約），再於同年10月23日簽訂合約書（下稱系爭Ｂ 合約，與系爭Ａ合約合稱系爭契約），約定由上訴人提供外 銷推廣相關業務、網址「TRADE-TAIWAN.ORG」（下稱系爭網 址）及資料庫管理，授權被上訴人經營，且同意被上訴人使 用「中華民國國際貿易協會」名稱對外招攬業務，上訴人並 提供如附表1所示帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺及印鑑章供 被上訴人使用，惟因此所生業務、財務及人事由被上訴人獨 立運作並負擔盈虧，被上訴人則按月給付每月兌現現金（稅 前）8%予上訴人做為借名經營之對價，合約期間自101年2月 1日起至106年1月31日止。詎料，上訴人於103年1月6日違法 片面為終止系爭契約之意思表示，且向銀行謊報掛失系爭帳 戶之存摺並更換印鑑章，導致被上訴人自客戶受領如附表2 所示金額共計45,000元之支票，因支票受款人係填載上訴人 名稱，且被上訴人已喪失系爭帳戶之支配管領權，致無法兌 領票款而受有損害。又上訴人復將附表1編號1、3、4號帳戶 內，原歸屬被上訴人所有之存款464,600元、194元、142元 全數提領一空，無法律上原因受有不當得利總計464,936元 。被上訴人亦因上訴人擅自終止系爭契約，不依約履行義務 ，致不能提供服務予廠商而影響業務推展，並受有下列損害 ：㈠103年2月至同年7月支出房租、水電、管理費、勞健保 費、員工薪資等開銷2,439,092元；㈡如附表3所示不能兌現 之支票票款損失479,000元；㈢自103年2月起至同年7月止之 營業淨利損失658,170元，共3,576,262元。以上合計4,086, 198元。爰先位依系爭契約、不當得利及債務不履行損害賠 償之法律關係為請求。退步言之，縱認系爭契約之性質為委 任契約，且經上訴人合法終止，然上訴人於不利於受任人即 被上訴人之時期終止契約，致被上訴人受有下述損失：㈠無 法提領系爭帳戶存款餘額98,211元。㈡如附表1編號1號所示 不能兌領之支票票款損失366,800元。㈢如附表2、附表3所 示不能兌現之支票票款損失各45,000元、479,000元。㈣103 年2月至同年7月開銷支出2,439,092元。㈤103年2月至同年7 月之營業淨利損失658,170元。㈥溢繳網址使用費美金240元 ，合計4,086,273元及美金240元，爰備位依民法第549條第2 項規定為請求等情。先位聲明：㈠確認兩造間系爭契約之法 律關係存在。㈡上訴人應將系爭帳戶之存摺及印鑑章交付被 上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人4,086,198元，及其中 509,936元自103年8月22日起，其餘3,576,262元自民事準備 書（四）狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。備位聲明：上訴人應給付被上訴人4,086,273 元及美金240元，暨其中4,086,273元自103年11月6日起，其 餘美金240元自103年8月22日起，均至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。 二、上訴人則以：上訴人以系爭契約委託被上訴人處理會務事宜 ，應認系爭契約之性質為委任契約，得由任一方當事人隨時 終止，故系爭契約已經上訴人於103年1月6日以存證信函合 法終止，而得取回系爭帳戶之支配管理權，及更換存摺與印 鑑章。又被上訴人為規避其依系爭契約所負交付款項予上訴 人之義務，竟於每月對帳單中刻意隱匿已兌現款項之金額， 且虛列受僱人薪資申報資料以扣抵稅捐，致上訴人恐因此受 裁罰，影響上訴人商譽甚鉅，上訴人據而終止系爭契約，縱 上訴人片面終止合約無理由，被上訴人因無法提供第三人服 務，而解除網路行銷專案合約，依其所提出7份切結書，亦 僅附表2所受損害45,000元、附表3所受損害429,000元，合 計474,000元，原審判決上訴人給付658,170元，顯屬無據。 又上訴人以系爭帳戶之存款為被上訴人代繳自103年2月起之 勞健保費、勞退金、營業稅滯納金、電話費等支出共計440, 692元，上訴人自得就上開款項依無因管理或不當得利之法 律關係，請求被上訴人返還，並與本件被上訴人請求相互抵 銷等語，資為抗辯，聲明：㈠被上訴人之訴及其假執行之聲 請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。 三、原審判決㈠確認兩造間於101年1月18日及於同年10月23日所 簽訂之二件合約書之法律關係存在。㈡上訴人應將系爭帳戶 之存摺及印鑑章交付被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人1, 123,102元，及其中464,932元部分自103年8月22日起，其餘 658,170元部分自104年6月19日起，均至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈣被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服 ，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上 訴駁回。並為附帶上訴及追加之訴，附帶上訴（先位聲明） ：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人474,000元，其中 45,000元自103年8月22日起，其餘429,000元自104年6月19 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（被上訴人 請求103年2月至同年7月支出房租、水電、管理費、勞健保 費、員工薪資等開銷2,439,092元敗訴部分未為附帶上訴） 。追加聲明：上訴人應再給付被上訴人402,898元，及自105 年1月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。附帶 上訴（備位聲明）：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項 之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人 200萬元，及自103年8月22日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息（其餘敗訴部分未為附帶上訴）。㈢願供擔保， 請准宣告假執行。上訴人答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均 駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於101年1月18日簽訂系爭Ａ合約，約定上訴人同意被上 訴人使用「中華民國國際貿易協會」名稱對外招攬業務，上 訴人並提供系爭帳戶之存摺與印鑑章供被上訴人使用，惟因 此所生之業務、財務及人事均由被上訴人獨立運作並負擔盈 虧，被上訴人則同意每月支付兌現之現金（稅前）8%予上訴 人，合約期間自101年2月1日起至106年1月31日止。嗣兩造 再於101年10月23日簽訂系爭Ｂ合約。 ㈡上訴人於103年1月6日分別以士林法院郵局第4號、第3號存 證信函，向被上訴人為終止系爭Ａ、Ｂ合約之意思表示。 上開2存證信函均於同年月7日送達被上訴人。 ㈢上訴人於103年2月12日向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限 公司（下稱臺灣中小企銀）申請掛失系爭帳戶之印鑑、存摺 ，並同時申請補發存摺、更換新印鑑，致被上訴人無法再領 取系爭帳戶內之存款。 五、兩造爭執事項： ㈠關於系爭契約之性質為借名經營契約，抑或委任契約？ ㈡被上訴人先位之訴部分： ⒈被上訴人得否請求確認兩造間於101年1月18日及於同年10月 23日所簽訂之2件合約書之法律關係存在，及請求上訴人交 付系爭帳戶之存摺與印鑑章？ ⒉被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還附表1編號1 、3、4號帳戶經提領之存款464,936元，有無理由？ ⒊被上訴人依債務不履行法律關係，請求上訴人賠償附表2支 票票款45,000元、附表3支票票款429,000元，有無理由？ ⒋被上訴人請求103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元 ，有無理由？ ㈢被上訴人訴之追加部分： 被上訴人請求上訴人自103年8月至106年1月之營業淨利損失 402,898元，有無理由？ ㈣被上訴人備位之訴部分： ⒈被上訴人請求103年2月至同年7月支出房租、水電、管理費 、勞健保費、員工薪資等開銷2,439,092元其中200萬元，有 無理由？ ⒉被上訴人請求103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元 ，有無理由？ ㈤上訴人提出之440,692元抵銷抗辯，是否可採？ 六、關於系爭契約係借名經營契約，抑或委任契約？ 本件被上訴人主張系爭契約之性質應定性為無名契約之「借 名經營契約」，上訴人則辯稱系爭契約應為委任契約等語。 經查： ㈠系爭Ａ契約前言欄記載：「甲（即上訴人）、乙（即被上訴 人）雙方本諸互惠互利，以誠懇合作之意願；茲同意由甲方 提供協會外銷推廣相關業務、網址TRADE-TAIWAN.ORG及資料 庫管理，授權乙方經營，雙方茲為合作相關事宜約定條款如 下：」、系爭Ｂ契約前言欄亦明載：「甲、乙雙方本諸互惠 互利，以誠懇合作之意願；茲同意由甲方提供以中華民國國 際貿易協會之名與乙方之內外銷招商方案MIT臺灣之光對外 招攬業務，雙方茲為合作相關事宜約定條款如下：」，參以 系爭Ａ、Ｂ契約第1條、第2條、第3條分別均約定：「甲方 同意在乙方遵守本合約議定條款下，同意乙方使用中華民國 國際貿易協會名稱，對外招攬業務。」、「乙方同意每月支 付兌現之現金（稅前）8％予甲方。」、「甲方同意提供協 會銀行帳戶存摺及大小章，供乙方使用，其業務、財務及人 事完全獨立擔負運作，並負責盈虧。」有系爭Ａ、Ｂ契約在 卷可參（見原審卷㈠第14、69頁）。 ㈡依上開約定內容觀之，兩造係基於相互合作經營之目的，由 上訴人出借「中華民國國際貿易協會」之名稱予被上訴人對 外招攬業務，上訴人並提供系爭帳戶之存摺及印鑑章供被上 訴人使用，被上訴人使用上訴人名義所生之業務、財務及人 事均由被上訴人自行負責並承擔盈虧，且被上訴人須將其借 用上訴人名義所獲取之業績利益，按每月稅前兌現現金金額 8％做為對價給付予上訴人。足認，被上訴人係借用上訴人 名義對外經營一定業務，而非上訴人委託被上訴人為上訴人 處理事務。是系爭契約法律關係之性質應為借名經營契約。 ㈢又被上訴人因使用上訴人名稱對外招攬業務，因此受領廠商 交付之支票，被上訴人須按每月到期兌現之票款金額（業績 ）扣除各項費用支出後，按8％之比例計算數額並給付金錢 予上訴人，此有收支明細表暨支出憑據附卷足憑（見原審卷 ㈠第15至50頁）。參以上訴人不否認系爭帳戶於更換存摺及 印鑑章以前係由被上訴人支配管理使用，可見，被上訴人就 本件借名經營事務所獲取之利益，係先由被上訴人取得收益 後，再按比例計算應支付予上訴人之借名對價金額，並製作 對帳單予上訴人核對，顯與委任契約係由委任人給付報酬予 受任人之情形迥異。是上訴人辯稱系爭契約之性質應為委任 契約，委任人為上訴人，受任人為被上訴人云云，實難採信 。 七、被上訴人先位之訴部分： ㈠被上訴人得否請求確認兩造間於101年1月18日及於同年10月 23日所簽訂之二件合約書之法律關係存在，及請求上訴人交 付系爭帳戶之存摺與印鑑章？ ⒈按確認法律關係存在或不存在之訴，以確認現在之法律關係 為限，如過去曾經存在之法律關係，因情事變更，現已不復 存在，而不影響其他現在之法律關係，則不得為確認之訴之 標的。且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞 辯論終結時為準。 ⒉查兩造間於101年1月18日及於同年10月23日所簽訂之二件合 約書，已於106年1月31日終止，並為被上訴人所不爭執（見 原審卷㈠第14、69頁、本院卷第250頁背面），於本院106年 4月18日言詞辯論終結時已不復存在，屬於過去之法律關係 ，依上開說明，不得作為確認之訴之訴訟標的，是被上訴人 請求確認兩造間系爭契約之法律關係存在，自非法之所許。 兩造間系爭契約既經終止，被上訴人請求上訴人交付系爭帳 戶之存摺與印鑑章，即屬無據，不應准許。 ㈡被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還附表1編號1 、3、4號帳戶經提領之存款464,936元，有無理由？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。次按，不當得利依其類型可區分為「給付 型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損 人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（ 受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立 之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利 返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法 律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中 之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損 人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益， 因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律 上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原 因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因 」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。又「非給付型之 不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本 應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當 性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從 法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應 構成「無法律上之原因」而成立不當得利。 ⒉本件被上訴人主張上訴人將附表1編號1、3、4號帳戶之存款 餘額共計464,936元全數提領一空，上訴人即受有不當得利 464,936元，並致被上訴人受有損害等語。經查： ⑴附表1編號1、3、4號帳戶於103年4月21日以前原有存款餘額 分別為97,800元、194元、142元，嗣訴外人綺思有限公司、 綠光森林工作室、忠合成實業股份有限公司、九龍照明科技 股份有限公司、奕郝精密股份有限公司、衛吾康工業有限公 司、豐荷有機草本股份有限公司自103年4月23日起至同年6 月3日止陸續轉帳或匯款存入附表1編號1帳戶之金額各為45, 000元、2萬元、98,000元、7,800元、88,000元、88,000元 、2萬元，合計366,800元；上訴人於102年12月19日結清附 表1編號3、4號帳戶並領取存款餘額，再於103年10月31日將 附表1編號1號存款帳戶提領一空等情，有系爭帳戶存摺封面 及內頁交易明細、匯款明細資料、臺灣中小企銀世貿分行10 3年11月21日函暨交易往來明細在卷可稽（見原審卷㈠第57 、58、220頁，原審卷㈡第102至104、第184至188頁）。堪 認，上開3帳戶之存款共計464,936元（計算式：97,800＋19 4＋142＋366,800＝464,936）均為上訴人所領取。 ⑵被上訴人主張前開464,936元均係被上訴人借名經營所得收 益，本應歸屬被上訴人取得等語，復為上訴人所不否認。故 上訴人未經被上訴人同意即提領附表1編號1、3、4號存款共 計464,936元，致被上訴人基於系爭契約對系爭帳戶之支配 管領權，即對臺灣中小企銀之消費寄託款債權受有損害，上 訴人並因此受有利益，核屬由於上訴人（受益人）之行為而 侵害本應歸屬被上訴人取得之存款權益，即為「非給付型之 不當得利」中之「權益侵害之不當得利」。且上訴人之受益 非由於被上訴人之給付行為而來，上訴人因擅自提領存款之 侵害行為而獲有利益，揆依前揭說明，上訴人既有侵害被上 訴人權益之提款事實存在，其所為即欠缺法律上原因，上訴 人復未能舉證證明其獲得利益係具有法律上之原因。是被上 訴人主張上訴人應就其提領附表1編號1、3、4號帳戶存款共 計464,936元之行為成立不當得利等語，堪為可採。被上訴 人依不當得利法律關係，請求上訴人返還附表1編號1、3、4 號帳戶經提領之存款464,936元，即有理由。 ㈢被上訴人依債務不履行法律關係，請求上訴人賠償附表2支 票票款45,000元、附表3支票票款429,000元共474,000元， 有無理由？ 被上訴人主張附表2無法兌現之支票票款45,000元，因被上 訴人無法提供第三人元佑公司服務，業與其簽立切結書，於 104年1月27日解除網路行銷專案合約，被上訴人所受損害45 ,000元；另附表3因被上訴人無法提供第三人松記事業有限 公司等服務，業與部分廠商簽立切結書，於104年1月及2月 解除網路行銷專案合約，目前解約金額為429,000元而受損 害，是被上訴人所受損害合計474,000元（45,000＋429,000 ＝474,000），並據被上訴人提出切結書7紙為證（見本院卷 第54至60頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷第63頁背面 、第66頁），自堪信實，因上訴人於103年6月4日無故移走 系爭網址（如後述），為可歸責於上訴人之事由，被上訴人 依債務不履行法律關係，請求上訴人賠償損害474,000元， 為有理由，應予准許。 ㈣被上訴人請求103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元 ，有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民法第216條第2項所 謂依通常情形可得預期之利益，係指依通常情形，具有客觀 確定性可得預期之利益為要件（最高法院103年度台上字第 2407號判決參照）。 ⒉被上訴人主張因上訴人移走系爭網址，造成被上訴人之經營 行為受到妨礙，致業績下滑，被上訴人應可向上訴人請求10 3年2月至103年7月止之營業淨利損失云云。惟查，依國際貿 易協會組織章程第2條規定：「本會為依法設立非營利為目 的之社會團體，以研究國際貿易實務，協助國內外進出口廠 商推廣國際貿易，並促進國家經濟持續發展為宗旨。」（見 原審卷㈠第11頁）可知，國際貿易協會旨在促進國內外經貿 交流，係屬經主管機關核准立案，以非營利為目的之社會團 體，又依上訴人組織章程第4條規定，國際貿易協會之任務 內容以研究國際貿易之法令與實務、蒐集國際貿易之有關資 料及其他有關推廣國際貿易有關事項為主；第23條則明定， 經費來源以會員所繳納之會費、基金募集、政府補助、自由 捐助為主（見原審卷㈠第11、13頁），則依外部客觀情事觀 之，難認國際貿易協會已有取得利益之可能。況上訴人係於 103年6月4日起移走系爭網址，此由被上訴人提出之7紙切結 書亦記載上訴人網站係於103年6月4日中斷（見本院卷第54 至60頁）即可明證。則被上訴人主張因103年2月至103年7月 此段期間未能如常使用系爭網址而受有營業上損害，已非無 疑。縱被上訴人於103年2月後發生收入短少情形，惟其因素 眾多，或係出於被上訴人消極不推展業務，或受外在環境如 政府產業政策、整體經濟衰弱影響所致，不一而足，被上訴 人空口主張其收入銳減全係因「網站不可使用」單一因素所 致，難謂有據。此外，被上訴人並未就103年2至7月是否受 有營業淨利損失，以及損失為何，舉證其與上訴人移走系爭 網址之關聯性，是被上訴人請求103年2月至同年7月之營業 淨利損失658,170元，尚屬無據，不應准許。 八、被上訴人訴之追加部分： 被上訴人請求上訴人自103年8月至106年1月之營業淨利損失 402,898元，有無理由？ 被上訴人主張其於原審僅就103年7月（含）前之損失主張， 就103年8月至106年1月共計30個月之淨利損失為4,722,240 元或為15,582,510元，被上訴人目前僅先就其中之402,898 元先請求云云。惟查國際貿易協會為依法設立非營利為目的 之社會團體，依外部客觀情事觀之，難認其已有取得利益之 可能。況被上訴人並不能舉證證明其主張淨利損失與上訴人 移走系爭網址行為之關聯性，是被上訴人請求上訴人給付營 業淨利損失402,898元，亦屬無據，不應准許。 九、被上訴人備位之訴部分： ㈠被上訴人請求103年2月至同年7月支出房租、水電、管理費 、勞健保費、員工薪資等開銷2,439,092元其中200萬元，有 無理由？ 被上訴人主張上訴人無端為終止系爭契約之表示，致被上訴 人無從推展業務，但被上訴人自103年2月起至同年7月止， 每月仍須支付房租、水電、管理費、勞健保費、員工薪資等 開銷共計2,439,092元而受有損害，請求其中200萬元云云。 然查，上開費用支出本屬被上訴人從事本件借名經營事務之 每月固定開支，核與系爭契約是否存在或終止均無涉，即與 上訴人所為終止系爭契約之意思表示間欠缺因果關係。是被 上訴人主張上訴人應依給付不能之規定，賠償被上訴人此部 分費用支出之損害云云，洵無足採。 ㈡被上訴人請求103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元 ，有無理由？ 查國際貿易協會為非營利為目的之社會團體，依外部客觀情 事觀之，難認其已有取得利益之可能。況上訴人係於103年6 月4日起移走系爭網址，被上訴人主張因103年2月至103年7 月此段期間未能如常使用系爭網址而受有營業上損害，已非 無疑。且被上訴人並未就103年2至7月是否受有營業淨利損 失，以及損失為何，舉證其與上訴人移走系爭網址之關聯性 ，是被上訴人請求103年2月至同年7月之營業淨利損失658,1 70元，自屬無據，不應准許。 十、上訴人提出之440,692元抵銷抗辯，是否可採？ ㈠按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思 表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷 時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項本文、第335 條第1項分別定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有 明文。本件上訴人抗辯其為被上訴人代繳勞健保費、勞退金 、營業稅滯納金、電信費等費用共計440,692元，且上開費 用支出本均應由被上訴人繳納，故上訴人得依無因管理或不 當得利之規定請求被上訴人返還440,692元，並與本件被上 訴人請求互相抵銷云云，固據上訴人提出附表1編號1號帳戶 之存摺內頁交易明細、勞動部勞工保險局保險費暨滯納金繳 款單補發、法務部行政執行署臺北分署通知、全民健康保險 保險費及滯納金欠費明細表、勞動部勞工保險局勞工退休金 繳款單、中華電信股份有限公司繳費通知、全民健康保險保 險費計算表、財政部臺北國稅局營業稅滯怠報核定稅額繳款 書為證。 ㈡惟查上訴人所提出之上揭文書證據，充其量僅能證明上訴人 有繳納440,692元之事實，惟上訴人辯稱勞健保費、勞退金 、營業稅滯納金、電信費等費用，均應由被上訴人負擔繳納 一節，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此部分抗辯舉證 以明之。但上訴人迄未能提出任何證據以為佐憑，是其抗辯 被上訴人負有繳納勞健保費、勞退金、營業稅滯納金及電信 費之義務云云，殊難採信。又被上訴人自101年1月起至103 年1月止，每月均製作對帳單載明被上訴人收入業績及各項 支出名目暨金額，以供上訴人核閱。參酌前開對帳單所載內 容，被上訴人按每月兌現之現金（稅前）8％計算數額並扣 除它項支出金額後，始將餘額做為被上訴人借用上訴人名義 經營之對價給付上訴人；而所謂「它項支出」即包含勞健保 費、勞退金、電話費等，有對帳單、中華電信股份有限公司 繳費通知在卷足憑（見原審卷㈠第15至50頁）。本院審酌該 對帳單係被上訴人之承辦人員依其職掌就日常業務所製作之 文書，衡情，於其製作當時應無從預見日後將有訴訟糾紛而 故意為不實記載之可能，該文書證據之憑信性極高而應堪採 信。復參以上訴人於本件爭議發生之前，從未就被上訴人給 付8％對價之計算方式及金額提出任何異議，足見，上訴人 亦認為勞健保費、勞退金、電話費等均應列入它項支出，而 於計算8％對價時予以扣除。是被上訴人主張此部分費用支 出應由上訴人負擔等語為可採。從而，上訴人辯稱其得就支 出上開費用，依無因管理、不當得利之規定請求被上訴人返 還，並與本件被上訴人請求相互抵銷云云，即無可採。  末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利 息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定 有明文。查，本件被上訴人以民事準備書(二)暨訴之追加狀 ，依不當得利之法律關係，請求上訴人返還其所提領如附表1 編號1、3、4號所示存款餘額共計464,936元，暨以民事準備 書(四)狀，依債務不履行損害賠償之規定，請求上訴人賠償 附表2支票票款45,000元，因無法提供第三人元佑公司服務而 解除網路行銷專案合約，所受損害45,000元；另附表3因被上 訴人無法提供第三人松記事業有限公司等服務，業與部分廠 商解除網路行銷專案合約，所受損害為429,000元，均為有據 。而上開民事準備書(二)暨訴之追加狀繕本、民事準備書(四 )狀繕本分別於103年8月21日以前、104年6月18日送達上訴人 ，業據上訴人當庭自陳在卷，並有中華郵政掛號郵件收件回 執附卷可稽（見原審卷㈠第250頁，卷㈡第260、262頁）。揆 諸前揭說明，被上訴人就其請求464,936元、45,000元共509, 936元部分自103年8月22日起、429,000元部分請求自104年6 月19日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 、綜上所述，被上訴人先位聲明，請求確認兩造間系爭契約之 法律關係存在，上訴人應將系爭帳戶之存摺及印鑑章交付被 上訴人，為無理由，不應准許，其請求上訴人給付之金額於 938,936元及其中509,936元自103年8月22日起，其餘429,00 0元自104年6月19日起，均至清償日止，按週年利率5％計算 之利息範圍，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無 理由，不應准許。被上訴人備位聲明，請求上訴人應再給付 被上訴人200萬元，及自103年8月22日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，亦無理由，不應准許。從而原審就超 過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分， 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。又原審駁回被上訴人備位聲明部分，核無違誤。被上 訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附 麗，應併駁回。至被上訴人追加請求上訴人應再給付被上訴 人402,898元，及自105年1月30日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，依前說明，為無理由，應予駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為一 部有理由、一部無理由；被上訴人之追加之訴為無理由，依 民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判 決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 27 日 民事第一庭 審判長法 官 林陳松 法 官 鄭威莉 法 官 曾錦昌 附表1（系爭帳戶）： ┌──┬─────┬─────┬──────┬───────────┬────────────┐ │編號│ 存款帳戶 │ 戶名 │ 帳號 │ 上訴人提領之存款金額│ 備註 │ │ │ 銀行名稱 │ │ │ （新臺幣） │ │ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┬─────┼────────────┤ │ 1 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │464,600元 │97,800元 │該帳戶截至103年4月21日止│ │ │銀世貿分行│際貿易協會│ │ │ │原有存款餘額97,800元，加│ │ │ │ │ │ │ │計嗣由訴外人存入之支票票│ │ │ │ │ │ ├─────┤款金額366,800元（詳見原 │ │ │ │ │ │ │366,800元 │審卷㈠第220頁，原審卷㈡ │ │ │ │ │ │ │ │第186頁），均由上訴人於1│ │ │ │ │ │ │ │03年10月31日提領一空。 │ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┴─────┼────────────┤ │ 2 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │無 │迄至本件言詞辯論終結時，│ │ │銀世貿分行│際貿易協會│ │ │該帳戶存款餘額仍為75元。│ ├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤ │ 3 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │194元 │上訴人於102年12月19日結 │ │ │銀忠孝分行│際貿易協會│ │ │清帳戶並提領存款餘額194 │ │ │ │ │ │ │元 │ ├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤ │ 4 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │142元 │上訴人於102年12月19日結 │ │ │銀忠孝分行│際貿易協會│ │ │清帳戶並提領存款餘額142 │ │ │ │ │ │ │元 │ ├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤ │ │ │ │ │合計464,936元 │ │ └──┴─────┴─────┴──────┴───────────┴────────────┘ 附表2（無法存入系爭帳戶而兌現之45,000元支票）： ┌──┬──────────┬──────┬─────┐ │編號│ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │ │ │ │ （民國） │（新臺幣）│ ├──┼──────────┼──────┼─────┤ │ 1 │元佑國際企業有限公司│103年4月30日│15,000元 │ ├──┼──────────┼──────┼─────┤ │ 2 │同上 │103年5月31日│15,000元 │ ├──┼──────────┼──────┼─────┤ │ 3 │同上 │103年6月30日│15,000元 │ ├──┴──────────┴──────┼─────┤ │ 合計│45,000元 │ └────────────────────┴─────┘ 附表3（無法存入系爭帳戶而兌現之479,000元支票）： ┌──┬──────┬──────┬─────┬─────┐ │編號│ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │支票號碼 │ │ │ │ （民國） │（新臺幣）│ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 1 │松記事業有限│103年4月30日│60,000元 │KD0000000 │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 2 │首帝有限公司│103年5月5日 │15,000元 │DI0000000 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 3 │尚奕不銹鋼有│103年5月21日│88,000元 │AG0000000 │ │ │限公司 │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 4 │首帝有限公司│103年6月5日 │15,000元 │DI0000000 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 5 │東佺股份有限│103年6月10日│88,000元 │AC0000000 │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 6 │光洋鑄造工業│103年6月26日│88,000元 │KN0000000 │ │ │股份有限公司│ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 7 │茂生醫療器材│103年6月30日│60,000元 │AH0000000 │ │ │股份有限公司│ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 8 │首帝有限公司│103年7月5日 │20,000元 │DI0000000 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 9 │樹奕實業有限│103年9月2日 │45,000元 │AC0000000 │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┴──────┴──────┼─────┼─────┤ │ 合計│479,000元 │ │ └────────────────┴─────┴─────┘ 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 29 日 書記官 陳佳伶 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。