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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1484號 上　訴　人　興聖機械股份有限公司 法定代理人　劉宏璋 訴訟代理人　李鳴律師 複　代理人　劉書妏律師 被　上訴人　賴志明即翔禾工程行 訴訟代理人　邱雅文律師 複　代理人　許正欣律師 　　　　　　劉蕙瑜律師 　　　　　　許仁純律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104 年9月30日臺灣臺北地方法院103年度建字第379號第一審判決提 起上訴，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠兩造先後於民國99年10月21日及100年11月18日，分別簽訂 「中鋼W11三、四階鐵礦料倉增設機械及鋼構製裝工程及設 備部品安裝工程」（下稱A工程）之買賣合約書（編號：JAT 930427A，下稱A契約）及「機械及鋼構製裝及部品安裝工程 」（下稱B工程）之買賣合約書（編號：JAT930427D，下稱B 契約），由伊承攬A工程及B工程（以下合稱系爭工程）。系 爭工程係由中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）分包予 中鋼機械股份有限公司（下稱中機公司），中機公司分包予 上訴人，上訴人再分包予伊。因上訴人提供之設計圖於功能 強度內容有誤，致伊完竣之A工程無法驗收，中鋼公司遂要 求上訴人變更設計圖。經上訴人於102年3月間至8月間變更 設計圖，額外追加工作項目，伊於102年3月間至8月間陸續 完成追加工作後，於103年8月經中鋼公司驗收；B工程則於1 03年7月間經中鋼公司驗收。上訴人尚有下列工程款未付： ⑴A契約未付工程款146萬258元（未稅）：A工程已完工驗收 ，上訴人僅給付A工程款2,916萬3,119元（未稅），尚有 146萬258元（未稅）未付。 ⑵被扣工程款11萬376元（未稅）：上訴人於履約期間，多 次追加A契約所無之工作，復於自行製作之「現場修改， 追加，圖面重量計算總表」中，逕自扣除數量2,044公斤 ，以A契約「中鋼W11三、四階鐵礦料倉增設及流程改造工 程標單」（下稱A契約工程標單）項次16「其他雜項機械 及鋼構」單價54元/公斤計算，上訴人剋扣金額為11萬376 元（2,044公斤x54元/公斤=11萬376元）。 ⑶現場修改追加工程款154萬9,570元（未稅）：依上訴人所 製作「現場修改追加資料」，本項追加材料費30萬2,310 元、2萬1,600元及4萬4,660元，人工費118萬1,000元，合 計154萬9,570元（30萬2,310元+2萬1,600元+4萬4,660元 +118萬1,000元＝154萬9,570元）。 ⑷追加欄杆工程款15萬6,000元（未稅）：依上訴人所製作 「追加欄杆資料」，追加工作之材料數量為2,480公斤， 膨脹螺絲數量為160支，分別以單價50元/公斤、200元/支 計算，合計費用為15萬6,000元（2,480公斤x50元/公斤+1 60支x200元/支=15萬6,000元）。 ⑸追加點工費25萬7,000元（未稅）：上訴人指示伊施作追 加工程，伊僱用工人施作致生點工人力費用，依A契約第 16條第19項所定點工單價，上訴人應給付點工費25萬7,00 0元（未稅）。 ⑹追加配管製裝工程款25萬2,000元（即C契約）（未稅）： 上訴人出具工程發包單及設計圖指示伊施作本項追加工程 ，金額為90萬元（未稅）。上訴人僅給付64萬8,000元（ 未稅），尚欠25萬2,000元（未稅）。 ⑺A契約短少工程款1萬4,491元（未稅）：A契約工程標單項 次24「既有鋼構、設備拆除及修改」價額為150萬元（未 稅），上訴人於「包商重量結算簽核表」僅計算148萬5,5 09元（未稅），短少1萬4,491元（未稅）。 ⑻B契約未付工程款92萬1,760元（未稅）部分：B工程約定 總價921萬7,600元（未稅），業已完工驗收，上訴人僅給 付829萬5,840元，尚欠92萬1,760元（未稅）未付。 ⑼上開各項上訴人應付金額合計為472萬1,455元（未稅）， 加計5%營業稅23萬6,073元（472萬1,455元x5%＝23萬6,07 3元），為495萬7,528元，如附表一「被上訴人起訴主張 」「合計（項次壹）（項次一+項次二）」欄所示。 伊就上開A契約未付工程款、追加配管製裝工程款、B契約工 程款、A契約短少工程款部分，依兩造間契約關係；其餘工 程款部分，依民法第509條、第491條第1項、第505條第1項 、第227條及第227條之2規定，請求上訴人給付。 ㈡聲明： ⑴上訴人應給付被上訴人495萬7,528元，及其中470萬6,964 元自起訴狀繕本送達翌日起，其中1萬4,491元自103年11 月28日起，其餘23萬6,073元自104年7月16日起，均至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則抗辯： ㈠關於工程款部分： ⑴A契約未付工程款：就A契約未付工程款為146萬258元（未 稅），伊無意見。 ⑵被扣工程款：被上訴人所提出「現場修改，追加，圖面重 量計算總表」下方之記載，與伊於103年8月20日提出之工 程結算通知書附件二「現場修改，追加，圖面重量計算總 表」不同，後者就A契約之「現場修改追加工程款」及「 追加欄杆工程款」等追加金額為69萬6,176元，並非被上 訴人所指剋扣款項明細，被上訴人不得為此項請求。 ⑶現場修改追加工程款、追加欄杆工程款、追加點工費：因 A工程施工進行中，被上訴人多次提出追加工程申請，兩 造為避免太多追加減之價格爭議，於100年8月25日簽立協 議書（下稱系爭協議書），約定以總價90萬元作為爾後現 場所有修改之計價方式，不再追加其他費用，被上訴人不 得另請求現場修改追加工程款、追加欄杆工程款及追加點 工費。另依A契約議價紀錄第2條第3項第8款約定：「如圖 面修改變更，單項（單次）修改金額在5萬元（含）內， 不得追加」，亦即如符合上開約定之情形，被上訴人不得 辦理追加款項。且依A契約第6條約定，請款文件須附發票 、回郵信封、進度表及保固書，若有遺漏，依A契約第5條 第3項約定，由被上訴人自負責任，伊不負遲延給付責任 。被上訴人並未依約交付請款文件（即統一發票），伊之 給付條件尚未成就。 ⑷追加配管製裝工程款（C契約）：伊不爭執本項未付款為2 5萬2,000元（未稅）。 ⑸A契約短少工程款：依A契約議價紀錄第1條所載，第二次 減價為4,750萬元，手寫記載「項次13、20、21不含材料 供應及製作，價格可再減NT$6,953,000（未稅），總價為 NT＄40,546,700（未稅）」，A契約總金額為4,054萬6,70 0元（未稅）。另A契約工程標單所載合計金額為4,751萬4 ,491元，手寫「議價金額NT$47,500,000（未稅）」，該 金額即為第二次減價之金額，二者相差有減價差價1萬4,4 91元（4,751萬4,491元-4,750萬元＝1萬4,491元）。再依 包商重量結算簽核表所載，項次1至22項採實作實算，項 次23至25採一式統包計價，故將減價差價1萬4,491元列入 第24項為扣減，該1萬4,491元兩造議價過程由被上訴人同 意扣減，僅未將金額列在項次內，最後結算時始列於包商 重量結算簽核表項次第24項內，伊並未短算1萬4,491元。 ⑹B契約未付工程款：伊不爭執B契約未付工程款為92萬1,76 0元（未稅）。 ⑺營業稅：被上訴人未依約交付伊統一發票，伊尚無給付該 營業稅款之義務。縱認被上訴人得請求給付營業稅，然因 被上訴人並未開立統一發票，尚不須申報營業稅，即無遲 延利息損失。 ㈡若被上訴人上開請求為有理由，伊以下列逾期違約金及代墊 款債權，與被上訴人之上開請求互為抵銷： ⑴A契約逾期違約金612萬4,676元：A契約第3條約定之交貨 日期（即完工日期）為101年12月30日，被上訴人於103年 6月18日完工，逾期535日。依A契約第12條第2款約定，每 逾期一日扣罰訂購總價千分之三違約金；逾期30日後，每 逾期一日扣罰訂購總價千分之五違約金。同條第5款前段 約定，逾期罰款金額，以訂購金額之20%為最高限額。A契 約結算總價3,062萬3,377元，逾期違約金為8,008萬8,265 元，已逾總價之20%即612萬4,676元（3,062萬3,377元×2 0%＝612萬4,676元），被上訴人應給付伊A契約逾期違約 金612萬4,676元。 ⑵B契約逾期違約金184萬3,520元：B契約第3條約定之完工 日期為101年12月31日，被上訴人於103年6月18日完工， 逾期534日。依B契約第12條第2款約定，每逾期一日扣罰 訂購總價千分之三違約金；逾期30日後，每逾期一日扣罰 訂購總價千分之五違約金。同條第5款前段約定，逾期罰 款總金額以訂購金額20%為最高限額。B契約結算總價為92 1萬7,600元，逾期534日違約金為2,359萬7,062元，已逾 總價20%即184萬3,520元（921萬7,600元×20%＝184萬3,5 20元），被上訴人應給付伊B契約逾期違約金184萬3,520 元。 ⑶代墊款188萬3,255元：A契約工程期間，伊代被上訴人僱 工代為施作等墊付款項計188萬3,255元，如附表三「上訴 人抗辯」欄所示。伊已於103年8月20日提出工程結算通知 書，另於104年2月6日交付被上訴人扣款明細。爰依A契約 第16條第4項、第21項、第17條第9項、A契約工程標單項 次24、B契約議價紀錄3.⑵(a)附件一等約定，請求被上訴 人負擔代墊金額188萬3,255元。 ㈢答辯聲明： ⑴被上訴人之訴駁回。 ⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人444萬4,880元（即A契約未 付工程款146萬258元＋現場修改追加工程款124萬9,382元＋ 追加欄杆工程款15萬6,000元＋追加點工費25萬7,000元＋追 加配管製裝工程款25萬2,000元＋B契約未付工程款92萬1,76 0元＋營業稅21萬4,820元（429萬6,400元x5%＝21萬4,820元 ）－上訴人得以抵銷之6萬6,340元＝444萬4,880元），及其 中330萬8,300元自103年11月4日起，其中92萬1,760元自103 年11月29日起，其餘21萬4,820元自104年7月16日起，均至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘 之訴（被上訴人就其敗訴部分〈包括附表一項次2未稅之11 萬376元、項次3未稅之人工費30萬188元及項次7未稅之1萬4 ,491元等請求經原審駁回，暨原審准予抵銷之代墊款6萬6,3 40元〉，未據聲明不服，已告確定，不再贅述）。上訴人就 其敗訴部分不服，提起上訴，除補稱：㈠系爭協議書係就A 契約可能再次發生之A工程追加、修改款項一併依系爭協議 書內容計價，倘嗣後有個案追加未按系爭協議書所載之情形 給付，亦僅為伊給予之優惠或迫於施工進度而為同意以其他 方式計價，未可認系爭協議書所載之給付標準已合意變更。 ㈡A契約工程標單項次16記載「製作：42元/公斤」、「安裝 ＋配合試車：00元/公斤」，即包含製作、人工費、材料費 及安裝、試車費用，均以每公斤54元計價，實作實算，則「 現場修改追加工程款」應以此為計算標準（包含人工費）。 縱依被上訴人所提現場修改追加資料計算，人工費用未經兩 造合意，即應回歸103年8月20日製作之工程結算通知書附件 二所載單價計算（均已含人工費），被上訴人不得再請求人 工費用。㈢A4款項膨脹螺絲係屬安裝施作五金零件，依A契 約發包說明第6條第3項規定屬安裝商負責，不得另行請求。 縱認膨脹螺絲應另行計費，因就該材料未另行合意約定，應 依系爭協議書約定供料每公斤54元計算。㈣被上訴人未依系 爭協議書約定出工施作，伊製作之點工單僅供紀錄，難認被 上訴人得按A契約計算點工費用。㈤A1、A3、A4、A5、B、C 款項遲延利息，均應自被上訴人完備請款程序由伊收受送達 翌日起算云云外，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（原審卷㈡第5頁、本院卷第51頁背面-52 頁）： ㈠兩造於99年10月21日簽訂A契約，由上訴人向被上訴人訂購A 工程，約定合約總金額為4,054萬6,700元，於103年8月間經 中鋼公司驗收合格。經結算，依兩造簽認同意之「包商重量 結算簽核表」，被上訴人可得報酬為3,062萬3,377元，上訴 人自100年4月1日起至102年8月6日止已給付工程款2,916萬3 ,119元，尚有工程尾款146萬258元未給付，有A契約（含工 程發包單、議價紀錄、工程標單）及統一發票可稽（原審卷 ㈠第14-50頁）。 ㈡因上訴人追加原A契約範圍以外之工程，兩造另於100年11月 15日簽訂工程發包單（採購編號：269377，即C契約），設 備名稱為「管線費用（不含加壓設備）」，合約金額為90萬 元，被上訴人已完成工作並經驗收完畢，上訴人自100年12 月6日起至102年8月6日止共給付被上訴人64萬8,000元，尚 有25萬2,000元未給付，有工程發包單及設計圖可稽（原審 卷㈠第54、55頁）。 ㈢兩造於100年11月18日簽訂B契約，由上訴人向被上訴人訂購 B工程，約定合約總金額為921萬7,600元，於103年7月間經 中鋼公司驗收合格，上訴人已給付被上訴人工程款829萬5,8 40元，尚有10%尾款92萬1,760元未給付，有B契約（含工程 發包單、議價紀錄）及統一發票可稽（原審卷㈠第65-85頁 ）。 ㈣對於A契約，兩造另於100年8月25日簽立系爭協議書，有系 爭協議書可稽（原審卷㈠第136頁）。 ㈤上訴人於102年8月20日寄發工程結算通知書予被上訴人，被 上訴人於103年8月25日收受，有工程結算通知書可稽（原審 卷㈠第133-135頁）。 五、被上訴人主張上訴人尚有經扣除原審法院准許抵銷之6萬6,3 40元後如附表一第一審法院判斷欄所示合計共444萬4,880元 （含稅）之工程款未給付等語，為上訴人所否認，並以上開 情詞置辯。是本件應審究：㈠被上訴人請求A契約未付工程 款146萬258元、現場修改追加工程款124萬9,382元、追加欄 杆工程款15萬6,000元、追加點工費25萬7,000元、追加配管 製裝工程款25萬2,000元、B契約未付工程款92萬1,760元、 營業稅21萬4,820元及法定遲延利息，有無理由？㈡上訴人 以A契約逾期違約金612萬4,676元、B契約逾期違約金184萬3 ,520元、代墊款181萬6,915元主張抵銷，有無理由？ 六、本院得心證之理由： ㈠被上訴人請求A契約未付工程款146萬258元、現場修改追加 工程款124萬9,382元、追加欄杆工程款15萬6,000元、追加 點工費25萬7,000元、追加配管製裝工程款25萬2,000元、B 契約未付工程款92萬1,760元、營業稅21萬4,820元及法定遲 延利息，有無理由？ ⑴A契約未付工程款146萬258元（A1）部分： A契約第5條約定：「付款辦法：1.90%月進度付款，乙方 （即被上訴人，下同）於當月25日前通知甲方（即上訴人 ，下同）估驗進度，甲方於估驗確認合格之進度，並於隔 月25日前以30天期票方式支付。2.10%款項於業主（中鋼 ）驗收合格後隔月25日以30天期票方式支付，乙方並應提 供一年保固書。3.乙方請款貨款應依照本合約規定之請款 文件，缺一不可，如有遺漏文件時而導致無法請得款項時 ，由乙方自負責任，甲方不負遲延給付責任」（原審卷㈠ 第14頁）。兩造均不爭執A工程業於103年8月間經中鋼公 司驗收合格，則被上訴人得於隔月即103年9月25日，請求 上訴人給付A契約之尾款。而兩造均不爭執A契約未付工程 款為146萬258元（未稅），則被上訴人請求上訴人給付本 項工程款146萬258元（未稅），洵屬有據。 ⑵現場修改追加工程款124萬9,382元（A3）部分： ①經查，兩造於100年8月25日簽訂系爭協議書，記載「… 共同協議如下：W11三、四階鐵礦料倉增設流程改造一 案之所有配管製裝即翔禾之所有修改，自前一追加案線 槽路徑修改后，乙方（即被上訴人，下同）願以新臺幣 玖拾萬元整承攬，現場之所有修改之計價方式，皆僅計 算新增由翔禾供應之料重以原合約之其他雜項機械及鋼 構之單價計價，不再另追加其他之費用；甲方（即上訴 人，下同）亦不得因配管數量及修改之數量不多而要求 乙方追減價格特立此協議書」（原審卷㈠第136頁）。 雖兩造就系爭協議書所指「現場之所有修改」之工程範 圍，解讀不一，其中證人即上訴人之專案經理陳明山證 稱：「協議書所謂『現場之所有修改之計價方式…』之 記載，是因為合約針對各個不同工項計價的單價都不一 樣，為了減少爭議，我們就約定計價的單價全部以『其 他雜項機械及鋼構』的單價來計算，不只是材料費，包 含製作、安裝、配合試車，所以沒有另外計算人工費用 的問題」等語（原審卷㈡第111頁背面）；而被上訴人 賴志明則以證人身分證稱：「『現場之所有修改之計價 方式…』指的是配管的修改，還有因為做配管之前原工 程有一些修改的項目，非配管工程的修改並不包括在內 」等語（原審卷㈡第113頁）。惟參諸上訴人就被上訴 人提出之「現場修改追加資料」（原審卷㈠第52頁）所 列費用及數量，已自陳除人工費用項外，其餘均經兩造 確認同意（原審卷㈡第4頁）；且由系爭協議書所載「 …甲方亦不得因配管數量及修改之數量不多而要求乙方 追減價格」，另上訴人亦自陳兩造於簽立系爭協議書後 ，就被上訴人另行施作之「耐磨板製裝」、「現場修改 -現場搭架，鋪設黑紗網」、「振篩機週邊配件修改」 、「震動篩選機傳動軸更換」、「現場修改」、「現場 修改-C103輸送機修改追加」等工項，均非依系爭協議 書約定之單價即每公斤54元計價，並提出工程發包單為 證（原審卷㈡第262、264、266、269、271頁）；及上 訴人自陳因被上訴人堅持報價另追加，否則不進場施作 ，上訴人始同意追加等語（原審卷㈢第4頁、第8頁背面 ）等情，可見上訴人就被上訴人請求之本項工程款已同 意給付之部分，已有非以系爭協議書方式計價者。況縱 認本項追加工程款原屬系爭協議書約定之範圍，惟兩造 亦已在簽立系爭協議書後合意變更系爭協議書之約定。 被上訴人主張其向上訴人請求之現場修改追加工程款、 追加欄杆工程款及追加點工費，均不在系爭協議書所約 定範圍乙節，堪信屬實。上訴人抗辯為避免爭議，兩造 約定A工程日後之一切修改均以「其他雜項機械及鋼構 」之單價計價，不再另追加其他費用，上開各項屬系爭 協議書約定之範圍，被上訴人不得另為請求云云，核未 可取。 ②上訴人既自承「現場修改追加資料」（原審卷㈠第52頁 ）所列費用及數量，除人工費用外，均經兩造確認同意 ，已如上述，則被上訴人提出「現場修改追加資料」記 載之施作工項應屬真實，自得依民法第491條第1項、第 505條第1項規定，請求「現場修改追加資料」所列工程 之費用。而被上訴人請求「現場修改追加資料」表列「 製作材料重量」之材料費「SS400」30萬2,310元、「Gr ating」2萬1,600元、「SAE1345」4萬4,660元，合計36 萬8,570元（30萬2,310元+2萬1,600元+4萬4,660元=36 萬8,570元），既為上訴人同意，堪認應經兩造確認而 屬可採。 ③「現場修改追加資料」之「人工費用計算方式」欄記載 「金額（尚未討論）」，可見兩造就被上訴人主張之人 工費用118萬1,000元部分，尚未達成合意。查「現場修 改追加資料」記載被上訴人施作或安裝之材料重量為「 SS400」6,718公斤、「Grating」480公斤、「SAE1345 」770公斤、「設備安裝重量」1萬4,985公斤、「業主 供料」5萬448公斤，合計7萬3,401公斤（6,718公斤+48 0公斤+770公斤+1萬4,985公斤+5萬448公斤＝7萬3,401 公斤）。參酌A契約工程標單項次16「其他雜項機械及 鋼構」之「安裝+配合試車」單價為12元/公斤，本項人 工費用金額應為88萬812元（12元/公斤x7萬3,401公斤 ＝88萬812元）。合計被上訴人得請求上訴人給付本項 工程款為124萬9,382元（36萬8,570元＋88萬812元＝12 4萬9,382元）（未稅）。 ④按「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依 債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償 ，債務人亦得隨時為清償」，民法第315條定有明文。 另「當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付， 於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格 後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確 定清償期限，非屬條件」（最高法院100年度台上字第2 021號判決意旨參照）。又當事人於契約中約定，承攬 人請領估驗款或保留款或尾款時，定作人得請求承攬人 交付特定請款文件以為核對，應僅係請款程序之約定， 亦非承攬人是否得請求工程款之條件。依A契約第5條： ：「付款辦法：1.90%月進度付款，乙方於當月25日前 通知甲方估驗進度，甲方於估驗確認合格之進度，並於 隔月25日前以30天期票方式支付。2.10%款項於業主（ 中鋼）驗收合格後隔月25日以30天期票方式支付，乙方 並應提供一年保固書。3.乙方請款貨款應依照本合約規 定之請款文件，缺一不可，如有遺漏文件時而導致無法 請得款項時，由乙方自負責任，甲方不負遲延給付責任 」及第6條：「請款文件：■發票…■回郵信封，■進 度表…■保固書…除上揭列示之文件外，甲方另得要求 乙方交付與本買賣合約有關之文件」約定（原審卷㈠第 14頁），被上訴人於施工過程中得請求上訴人按月估驗 計價給付估驗款；於工程經中鋼公司驗收合格後隔月25 日，請求上訴人給付10%尾款，此均係清償期限之約定 ，並非條件。至上訴人固得要求被上訴人於請領估驗款 或尾款時，檢附發票、回郵信封、進度表、保固書等文 件，然該等文件僅係辦理請款程序及上訴人得於斯時請 求被上訴人交付保固書之約定，亦非被上訴人得否請求 工程款之條件，縱被上訴人於請款時並未檢附上開文件 ，亦不得指工程款債權請求權條件未成就或清償期未屆 至而得拒絕付款。且依證人即上訴人之受僱人陳明山所 結證：「（問：你剛剛有說到業務包括付款的審核，這 個工程裡，實際付款流程為何？）唐偉力會先幫賴志明 作一些請款的文件，有進度表、重量計價數量金額統計 表，就只有這兩樣，但不會有發票，請他們做確認，確 認OK就會送到我這邊簽名，我再送到公司」等語（原審 卷㈡第111頁及背面），亦堪認上開A契約第5條及第6條 約定之請款文件，僅係供兩造確認上訴人應予計價付款 之數量及金額之用，被上訴人無庸於金額確認前即開立 統一發票交付上訴人。上訴人抗辯依A契約第5條第3項 約定，被上訴人未開立統一發票，該工程款請款條件未 成就，上訴人無給付義務云云，並非可採。至A契約議 價紀錄第2條第3項第8款固約定：「如圖面修改變更， 單項（單次）修改金額在5萬元（含）內，不得追加」 （原審卷㈠第22頁），惟就被上訴人此部分之追加請求 ，上訴人已自陳上開「現場修改追加資料」所列費用及 數量，除人工費用外，其餘均經其確認同意，業如上述 ，上訴人援上開契約約定抗辯被上訴人不得請求追加， 自未足取。再者，被上訴人主張上開約定係就A契約工 程進度表（原審卷㈡第143-149頁）所列之項，而被上 訴人請求追加之單項均逾5萬元等情，除為上訴人所不 爭執外，並與其所提「現場修改追加資料」相符，益徵 亦無上開約定之適用，且不影響被上訴人之請求。 ⑶追加欄杆工程款15萬6,000元（A4）部分： ①上訴人並不爭執被上訴人已施作其所提出「追加欄杆資 料」（原審卷㈠第53頁）之工項數量，僅抗辯其已將上 開材料數量依系爭協議書約定納入上訴人寄送被上訴人 之工程結算通知書（原審卷㈠第133-135頁）第2頁「現 場修改，追加，圖面重量計算總表」計算（原審卷㈠第 190頁、卷㈡第38頁），堪認被上訴人已施作「追加欄 杆資料」所列工程，自得依民法第491條第1項及第505 條第1項規定，請求上訴人給付本項工程款。又「追加 欄杆資料」記載之材料重量為2,480公斤（1,115+690+5 72+103＝2,480）（原審卷㈠第53頁），膨脹螺栓為160 支，有被上訴人提出之「追加欄杆資料」可稽。而被上 訴人主張鋼材單價50元/公斤，尚低於上訴人於工程結 算通知書第2頁「現場修改，追加，圖面重量計算總表 」記載之單價54元/公斤（原審卷㈠第135頁），堪認被 上訴人主張之鋼材單價50元/公斤應屬合理。另被上訴 人主張膨脹螺栓1支200元，其費用亦堪稱合理。被上訴 人請求本項費用15萬6,000元（2,480公斤x50元/公斤+1 60支x200元/支＝15萬6,000元）（未稅），洵屬有據。 ②系爭工程之追加工程單價，固可參照A契約工程標單項 次16「其他雜項機械鋼構」54元/公斤（原審卷㈠第23 頁）之單價，並參考發包說明第6條第3項之約定，不就 一般螺栓、螺帽、Washer、Seal、手套、清潔用具等另 為計價。惟被上訴人施作本項欄杆工程所使用之膨脹螺 絲，與A契約發包說明第6條第3項所約定A契約原施作範 圍之一般五金螺絲並不相同，此有照片可證（原審卷㈢ 第118頁），單價亦與一般螺栓、螺帽等五金零件單價 價差甚大，應非A契約發包說明第6條第3項所約定之範 疇，若亦準用發包說明第6條第3項之約定不予計價，顯 非合理。上訴人抗辯膨脹螺絲係屬五金零件，依A契約 發包說明第6條第3項：「現場五金（包含但不限於螺栓 、螺帽、Washer、Seal、手套、清潔用具…等）之提供 由安裝商負責，價格已含於各項單價內，不另行計價」 之約定（原審卷㈠第25頁），被上訴人不得請求費用， 另上訴人依系爭協議書之約定，已同意按A契約單價54 元/公斤之單價，計價給付前項材料重量為2,480公斤予 被上訴人（亦即同意計價給付本項追加欄杆工程款金額 合計為：2480公斤x54元/公斤＝13萬3,920元），被上 訴人不得另為請求膨脹螺絲之費用云云，應非可採。 ③另上訴人抗辯被上訴人未開立此部分統一發票，請款條 件未成就，及依A契約議價紀錄第2條第3項第8款約定， 被上訴人不得追加云云，並不可採，理由同上。 ⑷追加點工費25萬7,000元（A5）部分： ①依證人即系爭工程上訴人工地主任顏豊珓於102年6月28 日電子郵件記載：「M-112B修改所需之物件，如下所示 另外還需要準備10pcs耐磨塊，貴司現場班長告知，這 需要請吊車作業關於這一點煩請賴老闆再自行衡量施工 方式此次作業我司會用"點工"的方式進行」（原審卷㈡ 第24頁）；證人陳明山結證稱：「（問：〈提示原證19 〉有無見過該份電子郵件？）有看過。（問：該電子郵 件寄發的原因為何？）很多項目如果我們不寫點工單原 告（即被上訴人）就不做，所以我們就寫點工單，紀錄 他們出了幾個人、作了什麼工種、作了多久，…」等語 （原審卷㈡第112頁背面）。足見上訴人曾於102年6月2 8日通知被上訴人追加修改工程，並同意以點工方式計 價付款。被上訴人依民法第491條第1項及第505條第1項 規定，請求上訴人給付本項點工工作費用，洵屬有據。 ②被上訴人提出之現場點工單所記載點工出工種類（原審 卷㈠第60-63頁），統計如附表二所示，合計師父工74 工、電焊工或監火員或工安員14工。參酌A契約第16條 第19項約定，師父工為3,000元/工、半技工為2,500元/ 工（原審卷㈡第134頁），電焊工或監火員或工安員可 按上開約定之半技工計價，則被上訴人得請求本項點工 費用為25萬7,000元（74工x3,000元/工+14工x2,500元/ 工＝25萬7,000元）（未稅）。上訴人抗辯被上訴人未 開立此部分統一發票，請款條件未成就，及依A契約議 價紀錄第2條第3項第8款約定，被上訴人不得追加云云 ，並不可採，理由同上。 ⑸追加配管製裝工程款25萬2,000元（C）部分： 上訴人既不爭執本項未付工程款為25萬2,000元（未稅） （原審卷㈡第38頁），則被上訴人依民法第491條第1項及 第505條第1項規定，請求本項未付工程款25萬2,000元（ 未稅），即屬有據。另上訴人抗辯被上訴人未開立此部分 統一發票，請款條件未成就云云，並不可採，理由同上。 ⑹B契約未付工程款92萬1,760元（B）部分： ①依B契約第5條約定：「付款辦法：1.90%月進度付款， 依實際工程進度估驗計價，甲方收到業主款項並兌現後 七日曆天內電匯付款。2.10%驗收尾款，業主驗收合格 後，甲方收到業主款項並兌現後於七日曆天電匯付款。 乙方並應提供一年保固書。3.乙方請款貨款應依照本合 約規定之請款文件，缺一不可，如有遺漏文件時而導致 無法請得款項時，由乙方自負責任，甲方不負遲延給付 責任」及第6條約定：「請款文件：■發票…■回郵信 封，■進度表…■保固書…除上揭列示之文件外，甲方 另得要求乙方交付與本買賣合約有關之文件」（原審卷 ㈠第65頁），可見被上訴人於施工過程中，得於上訴人 收到業主款項後，請求上訴人估驗計價，給付估驗款； 業主驗收合格後，收到業主款項兌現後，上訴人應於7 日內給付10%尾款。 ②B工程業於103年7月間經中鋼公司驗收合格，此為兩造 所不爭執，上訴人亦自承已於103年11月18日收到中機 公司尾款（原審卷㈡第3頁背面），上訴人應於7日內即 103年11月25日前給付被上訴人尾款。又上訴人既不爭 執B契約未付工程款為92萬1,760元（未稅）（原審卷㈡ 第38頁），則被上訴人請求上訴人給付本項工程款92萬 1,760元（未稅），洵屬有據。 ⑺營業稅21萬4,820元部分： 準此，被上訴人得請求之工程款（未稅）為429萬6,400元 ，計算如附表一「第一審法院判斷」「小計（項次一）」 。又上訴人不得以被上訴人未交付統一發票為由，拒絕給 付工程款，已如上述，而被上訴人得請求之工程款429萬6 ,400元既屬未稅，則被上訴人主張其得請求上訴人給付營 業稅款，自屬有據。依被上訴人得請求之工程款計算其得 請求之營業稅應為21萬4,820元（429萬6,400元x5%=21萬4 ,820元）。 ⑻綜上小計，被上訴人得請求上訴人給付之含稅工程款，原 應為上開⑴至⑺之合計451萬1,220元。再扣除上訴人主張 抵銷經原審准許之6萬6,340元，為444萬4,880元（451萬1 ,220元－6萬6,340元＝444萬4,880元）。 ⑼按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」、「 遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經 約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第 229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文 。查： ①本件起訴狀於103年11月3日送達上訴人，有送達證書可 稽（原審卷㈠第94頁），是被上訴人請求之附表一項次 壹之一之1「A1：A契約未付工程款」、3「A3：現場修 改追加工程款」、4「A4：追加欄杆工程款」、5「A5： 追加點工費」、6「C：追加配管製裝工程款」，合計33 7萬4,640元，扣除經原審判決准許抵銷之6萬6,340元後 330萬8,300元之遲延利息，應自起訴狀送達翌日即103 年11月4日起算。 ②被上訴人之B契約工程尾款應俟上訴人收到業主（即中 機公司）款項後始得請求給付，而上訴人係於103年11 月18日收到中機公司尾款，已如上述，然被上訴人起訴 狀送達上訴人之日為103年11月3日，斯時上訴人尚未收 到中機公司B工程之尾款，附表一項次壹之8「B：B契約 未付工程款」清償期尚未屆至，上訴人尚無遲延責任。 至兩造於103年11月28日原審法院行言詞辯論聲明請求 上訴人給付時，始得認被上訴人業於清償期屆至後催告 上訴人給付。是該部分工程款92萬1,760元（未稅）之 遲延利息，應自103年11月29日起算。 ③被上訴人係以104年7月14日民事追加訴之聲明狀追加請 求上訴人給付「營業稅」（原審卷㈢第47頁），而兩造 並不爭執上訴人係於104年7月15日收受前開書狀（原審 卷㈢第80頁背面），是「營業稅」之遲延利息應自上開 書狀送達翌日即104年7月16日起算。另按依民法第233 條第1項及第3項規定比照觀之，所謂法定遲延利息為法 律所擬制債權人所受最低損害賠償額之預定，故債權人 除得請求給付法定遲延利息外，如受有其他損害，並得 請求賠償（最高法院82年度台上字第710號判決意旨參 照）。被上訴人請求之營業稅，性質上係依附於工程款 而非獨立存在，於上訴人遲延給付工程款時，營業稅本 應與工程款合併考量，共同計算被上訴人所受之遲延損 害。被上訴人固於起訴時未併同請求工程款所應加計之 營業稅，而於嗣後追加請求，仍應與上訴人遲延給付之 未稅工程款合併考量，一併計算其損失。上訴人抗辯被 上訴人尚未開立統一發票或尚未申報營業稅為由，並無 遲延利息損失云云，自無可採。 ㈡上訴人以A契約逾期違約金612萬4,676元、B契約逾期違約金 184萬3,520元、代墊款181萬6,915元主張抵銷，有無理由？ ⑴逾期違約金部分： ①按A契約第12條第2項約定：「乙方未能在規定期限內竣 工，每逾期一日罰扣訂購總價千分之三做為違約金，逾 期三十天後，每逾一日罰扣訂購總價千分之五做為違約 金」、第3條約定：「交貨日期：民國101年12月30日完 成」（原審卷㈠第14、16頁）；B契約第12條第2項約定 ：「乙方未能在規定之工期限內竣工，每逾期一日罰扣 訂購總價千分之三做為違約金，逾期三十天後，每逾一 日罰扣訂購總價千分之五做為違約金」、第3條約定： 「1.交貨日期：1.民國101年12月31日完工」（原審卷 ㈠第65、67頁）。可見A契約及B契約工程之完工期限分 別為101年12月30日及101年12月31日，若被上訴人逾期 完工，上訴人得依前開規定，罰扣被上訴人逾期違約金 。另參證人即中鋼公司黃昭榮提出之報支單記載：「交 貨期限101/12/31」（原審卷㈡第121頁）及A契約附件 中國鋼鐵股份有限公司W11三、四階鐵礦料倉增設及流 程改造工程規範第2.1節記載：「本工程須於101年12月 31日前全部完成安裝、試車運轉」（原審卷㈡第153頁 ），可見上訴人承攬系爭工程之履約期限，應為101年1 2月31日，與被上訴人B契約履約期限相同，而與被上訴 人A契約履約期限則僅差1日。是若於被上訴人所承攬之 範圍內，上訴人之履約期限因故須展延時，被上訴人之 履約期限原則上應予同步展延，始符衡平。 ②依證人即中機公司工地負責人謝金平所結證：「（問： 你有無參與過任何涉及工程展延的會議？）…原告（即 被上訴人，下同）有提出對他來講必須要有個延期的書 面規定，後來中機就針對這問題跟業主討論用正式的方 式提出工程延期申請書，我們有提出，整個工期延到10 2年7月底。（問：〈提示原證14《即101年12月11日、1 02年3月25日中鋼公司廠商工案延期申請書》〉工程延 期申請書是否就是這份？）是」等語（原審卷㈡第109 頁背面-110頁）；及證人即中鋼公司機械技術員黃昭榮 證稱：「（問：參加的會議中，原告有無提出要展延工 期？）我們公司是發包給中機，我是依公司規定如果發 現某些工項不能如期完成就會告訴中機，要中機提出申 請告知原因，我就往上呈告知主管，主管去批示有無同 意延期。原告有提出要展延工期。（問：〈提示原證14 〉這是否就是申請展延工期的文書？）是。這個工程作 完後我們也沒有對中機因為工程遲延的問題罰款。（問 ：原告有提出展延工期，是跟被告（即上訴人）申請還 是跟你們申請？）因為我的部分是針對中機，我不對下 面，原告不會對我們申請，但會議上原告有提出，中鋼 、中機、原被告都會一起討論」等語（原審卷㈡第110 頁背面），足見中鋼公司、中機公司及兩造曾商議展延 工期事由，均同意展延工期。另觀諸102年3月25日中鋼 公司廠商工案延期申請書（三、四階鐵礦輸送流程改造 ）之「申請延期理由」欄記載：「…懇請同意展延交期 至102年7月30日」等文字，「承辦人意見簽註」欄記載 ：「擬同意延至102.7.30」（原審卷㈠第176頁），及 102年3月25日中鋼公司廠商工案延期申請書（W1料倉變 更及F-121帶運機修改）之「申請延期理由」欄記載： 「…懇請同意展延交期至102年7月30日」，「承辦人意 見簽註」欄記載：「擬同意延至102.7.30」（原審卷㈠ 第179頁），可見系爭工程業經中鋼公司同意展延至102 年7月30日。該展延工期既係經四方同意，堪認上訴人 已同意將被上訴人之履約期限展延至102年7月30日。且 證人中鋼公司黃昭榮既稱未對中機公司處以遲延罰款， 上訴人亦自承系爭工程未因逾期完工而遭罰款（原審卷 ㈡第4頁），堪認系爭工程應係於展延後之工期內完工 ，並無遲延之情形。 ③另依A契約及B契約第11條第1項約定：「有下列情況之 一者，乙方得向甲方申請核延工期，經由甲方書面同意 展延交期者」、第3項約定：「乙方應於事實發生時， 據實逐日記載於施工日誌中，送甲方查核，甲方對於記 載事項，如發現與事實不符得逕行修正，並通知乙方。 乙方應在影響期之事實告一段落或消失後三日內提出延 期申請，逾期申請甲方不予受理」、第12條第1項約定 ：「除因不可抗力或有其他正常原因，經由甲方書面同 意展延交期者外，乙方應按本合約規定交貨並完成安裝 、試車及驗收」（原審卷㈠第15、66頁），固堪認兩造 已於契約中約明被上訴人得申請展延工期之程序，惟若 兩造已為合意展延工期，自無庸復為踐行前開展延程序 。本件工期之展延，既經中鋼公司、中機公司及兩造同 意展延，已如上述，上訴人亦因上開同意展延工期而未 遭中機公司要求負擔逾期違約責任，亦為上訴人所自承 ，其抗辯上開展延工期未經被上訴人提送書面文件而無 展延工期效力云云，自無足取。 ④又上訴人所提專案工程監工日誌「每日會議記錄」記載 「天車工檢，缺失說明：1.天車樑尾部，未安裝檔塊， 導致線槽導架會脫軌；2.15T天車樑，因改在延伸平台 停放，勞檢所建議將檔鈑往前移動；」（原審卷㈠第24 3頁），是該次監工日誌記載之工作事項，應係勞動檢 查機構（即記錄中之「勞檢所」）針對危險性機械（即 記錄中之「天車」）進行檢查後，認有安全上之缺失， 而由相關人員進行缺失改善工作，此與系爭工程是否完 工，應屬二事。上訴人援上開監工日誌，抗辯工程係於 103年6月18日完工，被上訴人有遲延完工情事云云，亦 屬無據。 ⑤綜上小結，上訴人抗辯被上訴人之A契約及B契約工期均 逾期，其得請求逾期違約金，並據以與其對被上訴人所 負之工程款債務互為抵銷云云，均無足取。 ⑵代墊款部分： 上訴人抗辯其對被上訴人有如附表三項次1至16所示之代 墊款債權可請求，是否可取，分述如下： ①附表三「分類」屬「搭架」之項次1-12部分： 依A契約第16條第21項約定：「工安罰款、代購料及 現場工作代點工等由甲方先行代為支付之費用，甲方 將以代購料/代付款/工安扣款通知單通知乙方，請乙 方於三日內回覆，若未於三日內回覆者，將視為同意 上列代購料/代付款，將逕從應付工程款中扣除」（ 原審卷㈠第19頁），若上訴人因A契約之工程為被上 訴人代為支出購料費用、代為給付工程相關款項、或 代為支出工安扣罰款，得由應付工程款扣除該代墊款 項。另上訴人本無代被上訴人支出相關工程代墊款之 義務，上訴人為被上訴人代墊工程相關款項，致被上 訴人受有代墊款項利益，亦得依民法第179條規定， 請求被上訴人返還。又按「因可歸責於債務人之事由 ，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給 付不能之規定行使其權利」、「因不完全給付而生前 項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第22 7條定有明文。而所謂不完全給付，係指債務人向債 權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨 而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。債務人為 瑕疵給付時，債權人得請求履行利益之損害賠償；為 加害給付時，得請求固有利益之損害賠償。是上訴人 依不完全給付之規定，請求被上訴人賠償，應以被上 訴人給付之工程存有瑕疵，或加害給付為要件。 項次1「JM-112B轉包用搭架」、項次2「Bunker內耐 磨鈑安裝搭架」、項次3「補強項次2之鷹架」部分： 經查，A契約工程標單固於項次25列有「搭架/高空作 業車費用」150萬元（未稅）（原審卷㈠第23頁）， 惟被上訴人承攬系爭工程，主要係在完成鋼結構等安 裝工程，上開工程標單編列搭架及高空作業車之目的 ，應僅係專供被上訴人施作A契約工程所需，非屬被 上訴人施工所必要之施工架或高空作業車，被上訴人 應無提供予他人使用之義務。而施工架搭設完成後， 亦常因使用時之施工行為，致施工架損壞須維護，以 保持良好狀態。是若無特別約定，自難認被上訴人所 搭設之施工架有無償提供予其他施工廠商使用之義務 ，而須負擔遭他人損害後維護之風險。上訴人抗辯不 論是否搭設予被上訴人施工使用或提供上訴人其他下 包廠商使用，皆屬被上訴人應施作之工作範圍云云， 已非可採。況上訴人並未舉證證明本項「JM-112B轉 包用搭架」、「Bunker內耐磨鈑安裝搭架」、「補強 項次2之鷹架」所搭設之施工架，係提供予被上訴人 使用。上訴人抗辯依A契約工程標單列有項次25「搭 架/高空作業車費用」，可見附表三「分類」為「搭 架」者，屬被上訴人應施作之工程範圍，因被上訴人 未施作，上訴人委請高泰工程行施作，應予扣款云云 ，應屬無據。 項次4「拆除與復歸JM-112B鷹架（東南、西北）」、 項次5「南側平台天車安裝用鷹架」、項次6「拆除與 復歸JM-112B鷹架（南、北）」、項次7「JM-112B鋼 構間補上下設施」、項次8「JM-112B天車平台上下設 施，外圍鷹架加高」、項次9「JM-112B外側灑水平台 用鷹架」、項次10「南側平台浪鈑用搭架」、項次11 「JM-113A浪板施工用鷹架」及項次12「M-112B臨時 安全護欄」部分： 經查，工程施工過程中因配合施工進度，重複搭、拆 施工架之情形，應屬常見。上訴人所搭設之施工架， 縱因被上訴人為吊掛作業施工之必要而拆除，並於吊 掛作業後回搭，若非被上訴人施工流程或進度錯誤， 尚難謂被上訴人應就上訴人所搭設之施工架有重複搭 拆之情而負擔施工架之搭拆費用。況上訴人並未舉證 證明該等施工架係提供予被上訴人施工所用，亦未證 明係因可歸責被上訴人之因素而須重複組拆施工架。 上訴人辯稱JM-112B鷹架搭設過程中，被上訴人並未 及時提出接續之吊掛及安裝需求，要求上訴人將已搭 好之JM-112B鷹架（東南側及西北側）先拆除以利吊 掛作業，並於吊掛作業完成後復歸JM-112B鷹架（東 南側及西北側），Bunker2F機械安裝需拆除現有鷹架 ，然南側平台之15Ton天車尚無法安裝，無法利用現 有鷹架，於15Ton天車確實可安裝時，需再次搭架云 云，應屬無據。 ②附表三屬「配合吊車試車配重塊搬運」之項次13、14部 分： 依A契約第17條第9項約定：「安裝及試車驗收時，視 需要乙方得派員配合，並對甲方所提供之設備配合試 車及調整」（原審卷㈠第19頁），於工程驗收時，被 上訴人得派員配合，並配合試車及調整。而被上訴人 配合試車調整之範圍，應僅限於試車之操作。倘係向 勞動檢查機構等申請危險性機械（即本件天車）設置 完成後之竣工檢查，所需額外準備之配重塊，即非被 上訴人應負責之範圍。 經查，依上訴人提出之102年10月15日工程發包單記 載，其支出本項費用之「設備名稱」為「...天車吊 掛測試用配重塊搬運」（原審卷㈠第227頁），堪認 被上訴人主張本項工作內容乃係工業安全檢查（應指 危險性機械竣工檢查）等語為真實。則該部分報請勞 動檢查機構檢查所需之費用，應非被上訴人應負責之 工作範圍。上訴人依A契約第17條第9項、第16條第21 項及民法第179條、第227條規定為扣款，自屬無據。 ③附表三項次15「TH-22復歸工程」部分： 經查，A契約工程標單項次24固列有「既有鋼構、設備 拆除及修改」工項（原審卷㈠第23頁），然該工項既未 明列包含本項浪板切除工程，且上訴人亦不爭執浪板製 作並非被上訴人之承攬範圍，自難僅依該工程標單所列 工項，而得推認浪板切除工作屬被上訴人應施作之範圍 。上訴人自行施作本項浪板切除所支出之費用，亦難認 應由被上訴人負擔。上訴人依A契約第16條第21項及民 法第179條、第227條規定為扣款，自無足取。 ④附表三項次16「減速機馬達除銹及維修」部分： 依A契約第16條第4項約定：「所有甲方供給之材料機 具由乙方負責至指定地點領取，並一經點交乙方簽收 後，乙方既應負保管之全責，如有損壞遺失，不論具 有何種理由，應如數賠償」（原審卷㈠第17頁）。是 上訴人交付被上訴人使用之材料及機具，應由被上訴 人負保管責任，若有損壞遺失，應由被上訴人賠償。 惟依A契約第16條第3項約定：「本工作所需各項材料 及機具，除註明由甲方供給者外，餘概由乙方提供」 （原審卷㈠第17頁），可見該第16條第4項所稱「材 料」及「機具」，應係指被上訴人施工所需使用之材 料或施工機具，因該等材料或機具，既為被上訴人施 工時所使用，自應由被上訴人負保管責任。反之，如 係由上訴人交付予被上訴人安裝之設備，除安裝時因 被上訴人之因素致損壞外，應不在A契約第16條第4項 所約定之保管責任範圍。 依上訴人提出之102年7月29日工程訂購單記載「減速 機馬達除銹及維修」（原審卷㈠第234頁），固堪認 上訴人曾支出本項維修費用。惟觀諸其所提出之昌晟 公司銷貨單記載：「客戶名稱：中鋼機械指送翔禾工 程行」、「請注意如下：1.減速機馬達需包膜及完整 包裝，因為露天放置場地」（原審卷㈢第94、95、98 、101、103、106頁），可見減速機係由中機公司所 購買，指定由被上訴人代收，並已指定採露天存放， 僅以包膜方式防止損壞。而減速機馬達設備於安裝前 ，並非屬被上訴人施工時所必須使用之材料或機具， 被上訴人本無須保管及負擔設備可能滅失損壞之風險 。且被上訴人主張其簽收減速機馬達僅係為代收，提 供場地予上訴人放置，已向上訴人表示不負保管責任 等語，為上訴人所不爭執。該減速機馬達設備於安裝 前既非屬被上訴人依約應予保管之材料或機具，被上 訴人復未同意保管，自難令被上訴人就減速機馬達之 損壞負擔維修費用。上訴人依A契約第16條第4項約定 ，抗辯被上訴人應就減速機馬達之損壞負賠償之責， 尚屬無據。 另按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立， 須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人 須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果 關係，始能成立。該減速機馬達之存放方式係由中機 公司指定，而被上訴人主張其確有維護減速機馬達之 包膜完整，並依中機公司人員指示以帆布覆蓋，嗣其 會同上訴人、中機公司等，就減速機馬達拆除部分包 膜，並安裝至機械後，由中鋼公司進行接電測試即發 現異常等情，亦為上訴人所不爭執。被上訴人既已依 指示放置減速機，減速機甫經裝設尚未開始使用即發 現異常損壞之情形，自難認係因可歸責被上訴人之因 素所導致之毀損。上訴人復未能舉證證明被上訴人有 何故意或過失之不法行為，以致減速機馬達損壞，則 上訴人依侵權行為法則，抗辯被上訴人應負擔減速機 馬達之維修費用，亦無足取。 ⑤綜上小結，上訴人以上開各項次合計181萬6,915元之代墊 款，與被上訴人之上開請求為抵銷，均無足取。 七、綜上所述，被上訴人依兩造間契約關係、民法第491條第1項 、第505條第1項規定，請求上訴人給付444萬4,880元（A契 約未付工程款330萬8,300元〈337萬4,640元－經原審准予抵 銷之6萬6,340元〉+B契約未付工程款92萬1,760元+營業稅21 萬4,820元＝444萬4,880元），及其中330萬8,300元自103年 11月4日起；其中92萬1,760元自103年11月29日起；餘21萬4 ,820元自104年7月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，洵屬有據，應予准許。上訴人以A契約逾期違約 金612萬4,676元、B契約逾期違約金184萬3,520元及代墊款1 81萬6,915元主張抵銷，不應准許。原審就上開應予准許部 分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相 當擔保金額予以宣告准、免假執行，核無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌後，認核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此 敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 31 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 王永春 法 官 王麗莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 5 月 31 日 書記官 余姿慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一 ┌──┬──────────────┬─────┬─────┬─────┐ │項次│內容 │被上訴人起│上訴人抗辯│第一審法院│ │ │ │訴主張 │ │判斷 │ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │壹 │被上訴人起訴請求上訴人給付 │ │ │ │ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │一 │工程款(未稅) │ │ │ │ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ 1│A1：A契約未付工程款 │ 1,460,258│不爭執 │ 1,460,258│ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ 2│A2：被扣工程款 │ 110,376│被上訴人不│ 0│ │ │ │ │得請求 │ │ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ 3│A3：現場修改追加工程款 │ 1,549,570│ 同上 │ 1,249,382│ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ 4│A4：追加欄杆工程款 │ 156,000│ 同上 │ 156,000│ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ 5│A5：追加點工費 │ 257,000│ 同上 │ 257,000│ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ 6│C：追加配管製裝工程款 │ 252,000│ 不爭執 │ 252,000│ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ 7│A契約短少工程款 │ 14,491│被上訴人不│ 0│ │ │ │ │得請求 │ │ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ │小計(項次1至7) │ │ │ 3,374,640│ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ 8│B：B契約未付工程款 │ 921,760│不爭執 │ 921,760│ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ │小計(項次一) │ 4,721,455│ │ 4,296,400│ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │二 │營業稅 │ 236,073│被上訴人不│ 214,820│ │ │ │ │得請求 │ │ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ │合計(項次壹)(項次一+項次二) │ 4,957,528│ │ 4,511,220│ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │貳 │上訴人抵銷抗辯 │ │ │ │ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ 1│A契約逾期違約金 │ │ 6,124,676│ 0│ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ 2│B契約逾期違約金 │ │ 1,843,520│ │ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ 3│代僱工或代墊款 │ │ 1,883,255│ 66,340│ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ │合計(項次貳) │ │ 9,851,451│ 66,340│ ├──┼──────────────┼─────┼─────┼─────┤ │ │總計(項次壹-項次貳) │ 4,957,528│ │ 4,444,880│ └──┴──────────────┴─────┴─────┴─────┘ 附表二 ┌──┬───────┬───────────────┬────────┐ │ │ │ 點工數 │ 頁碼 │ │項次│ 日期 ├───┬───────────┤ │ │ │ │師父工│電銲工或監火員或工安員│ │ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 1│ 102年6月29日 │ 6│ 2│ 原審卷㈠第60頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 2│ 102年7月16日 │ 6│ 0│ 原審卷㈠第60頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 3│ 102年7月18日 │ 6│ 0│ 原審卷㈠第60頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 4│ 102年7月18日 │ 6│ 0│ 原審卷㈠第61頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 5│ 102年7月19日 │ 6│ 0│ 原審卷㈠第60頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 6│ 102年7月22日 │ 7│ 0│ 原審卷㈠第61頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 7│ 102年7月22日 │ 10│ 0│ 原審卷㈠第61頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 8│ 102年8月 3日 │ 6│ 2│ 原審卷㈠第61頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 9│ 102年8月 5日 │ 5│ 2│ 原審卷㈠第62頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 10│ 102年8月12日 │ 5│ 2│ 原審卷㈠第62頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 11│ 102年8月13日 │ 6│ 2│ 原審卷㈠第62頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 12│ 102年8月26日 │ 3│ 2│ 原審卷㈠第62頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ 13│ 102年8月28日 │ 2│ 2│ 原審卷㈠第63頁│ ├──┼───────┼───┼───────────┼────────┤ │ │ 合計 │ 74│ 14│ │ └──┴───────┴───┴───────────┴────────┘ 附表三「代墊款」金額計算表 ┌──┬───────┬─────────────┬─────┬────┐ │項次│ 分類 │ 內容 │上訴人抗辯│第一審法│ │ │ │ │ │院判斷 │ ├──┼───────┼─────────────┼─────┼────┤ │ 1│ │JB-112B轉包用搭架 │ 735,000│ 0│ ├──┤ ├─────────────┼─────┼────┤ │ 2│ │Bunker內耐磨鈑安裝搭架 │ 315,000│ 0│ ├──┤ ├─────────────┼─────┼────┤ │ 3│ │補強項次2之鷹架 │ 31,500│ 0│ ├──┤ ├─────────────┼─────┼────┤ │ 4│ │拆除與復歸JM-112B鷹架(東南│ 71,400│ 0│ │ │ │、西北) │ │ │ ├──┤ ├─────────────┼─────┼────┤ │ 5│ │南側平台天車安裝用鷹架 │ 9,853│ 0│ ├──┤ ├─────────────┼─────┼────┤ │ 6│ │拆除與復歸JM-112B鷹架(南、│ 58,867│ 0│ │ │ │北) │ │ │ ├──┤ ├─────────────┼─────┼────┤ │ 7│ 搭架 │JM-112B鋼構間補上下設施 │ 11,550│ 0│ ├──┤ ├─────────────┼─────┼────┤ │ 8│ │JM-112B天車平台上下設施， │ 52,500│ 0│ │ │ │外圍鷹架加高 │ │ │ ├──┤ ├─────────────┼─────┼────┤ │ 9│ │JM-112B外側灑水平台用鷹架 │ 28,539│ 0│ ├──┤ ├─────────────┼─────┼────┤ │ 10│ │南側平台浪鈑用搭架 │ 23,906│ 0│ ├──┤ ├─────────────┼─────┼────┤ │ 11│ │JM-113A浪板施工用鷹架 │ 105,000│ 0│ ├──┤ ├─────────────┼─────┼────┤ │ 12│ │M-112B臨時安全護欄 │ 50,400│ 0│ ├──┼───────┼─────────────┼─────┼────┤ │ 13│配合吊車試車配│南、北側平台天車吊掛測試用│ 54,600│ 0│ │ │ │配重塊搬運 │ │ │ ├──┤重塊搬運 ├─────────────┼─────┼────┤ │ 14│ │JM-113A，JM-112B天車吊掛測│ 27,300│ 0│ │ │ │試用配重塊搬運 │ │ │ ├──┼───────┼─────────────┼─────┼────┤ │ 15│既有鋼構、設被│TH-22復歸工程 │ 52,500│ 0│ │ │拆除及修改 │ │ │ │ ├──┼───────┼─────────────┼─────┼────┤ │ 16│ 設備維修 │減速機馬達除鏽及維修 │ 189,000│ 0│ ├──┼───────┼─────────────┼─────┼────┤ │ 17│ 工安罰款 │工安罰款 │ 2,500│ 2,500│ ├──┼───────┼─────────────┼─────┼────┤ │ 18│ 鋁窗製裝 │鋁窗製裝 │ 63,840│ 63,840│ ├──┼───────┼─────────────┼─────┼────┤ │ │ │合計 │ 1,883,255│ 66,340│ └──┴───────┴─────────────┴─────┴────┘