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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1494號 上　訴　人 即反訴被告　晶麗科技有限公司 兼法定代理 人　　　　　詹玉龍 共　　　同 訴訟代理人　藺超群律師 上　訴　人 即反訴原告　劉銹雲 訴訟代理人　劉淑琴律師（法扶律師） 上　訴　人 即被上訴人　謝志忠 上列當事人間確認貨權債款不存在事件， 兩造對於中華民國104 年9月30日臺灣新北地方法院103年度訴字第1145號第一審判決， 各自提起上訴，上訴人劉銹雲並提起反訴，本院於106年7月19日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回晶麗科技有限公司、詹玉龍後開第二項之訴部分 ，及訴訟費用之裁判均廢棄。 確認劉銹雲、謝志忠對晶麗科技有限公司、詹玉龍如原判決附表 所示貨款債權在新臺幣壹佰玖拾伍萬肆仟捌佰玖拾元範圍內亦不 存在。晶麗科技有限公司應給付劉銹雲新臺幣壹拾萬肆仟玖佰陸 拾伍元，及自民國一Ｏ五年六月三日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。 劉銹雲、謝志忠之上訴及劉銹雲之其餘反訴均駁回。 第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由劉銹雲、謝志忠負擔； 關於反訴部分，由晶麗科技有限公司負擔百分之八，餘由劉銹雲 負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按在第二審程序提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就 同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法 第446條第2項第2款定有明文。又訴之預備合併， 有客觀預 備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，倘二者 在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法可相互為 用，而不致遲滯訴訟程序之進行，且在備位訴訟之當事人亦 已應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神 ，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，當非法所禁止（ 最高法院98年度台上字第1486號判決意旨參照）。本件上訴 人即被上訴人晶麗科技有限公司（下稱晶麗公司）及詹玉龍 （下合稱晶麗公司等2人）在原審起訴， 請求確認被上訴人 即上訴人劉銹雲、謝志忠2人（下合稱劉銹雲等2人）對晶麗 公司如原判決附表所示貨款債權新台幣（以下未標明幣別者 均同）330萬元不存在，經原審判決晶麗公司等2人一部勝訴 後，兩造各自就敗訴部分提起上訴，劉銹雲並提起反訴，並 以先、備位聲明，分別請求晶麗公司、詹玉龍給付上開貨款 330萬元本息（見本院卷一第98頁）， 經核係就同一訴訟標 的有提起反訴之利益，且其主張之基礎事實均係以伊借用晶 麗公司之名義進口電腦顯示器，由晶麗公司或詹玉龍代為銷 售等情，且晶麗公司等2人既為本訴之原告暨上訴人， 就本 訴部分業已應訴並為攻防，依上開說明， 雖晶麗公司等2人 表示不同意反訴之提起（見本院卷二第70頁），仍應准許。 二、次按民事訴訟所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的 有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應視當事人與特 定訴訟標的之關係定之，即當事人對於為訴訟標的之法律關 係有處分之權能，始足當之。在給付之訴，倘原告對於被告 主張有私法上之權利存在，並本於該權利所生之給付請求權 提起給付之訴，自已具備當事人適格要件，至其實體法上之 權利究否存在，乃其訴有無理由之判斷，不生當事人適格要 件欠缺之問題。反訴原告劉銹雲既主張伊對反訴被告晶麗公 司或詹玉龍有如原判決附表所示貨款債權330萬元存在， 而 對之提起反訴，先、備位請求彼2人給付貨款330萬元本息， 依上開說明，其當事人適格要件即無欠缺， 是晶麗公司等2 人抗辯：寄賣契約係存在兩造之間，卻僅由劉銹雲一人提起 反訴，其當事人顯非適格云云，核係以實體法上權利存否之 原因事實為其論據，自不足取。 貳、實體方面 一、晶麗公司等2人提起本訴主張：劉銹雲等2人於民國97年間， 以訴外人尉禮實業股份有限公司（下稱尉禮公司）名義向大 陸地區訂購電腦顯示器一批（下稱系爭貨物），並借用晶麗 公司名義進口， 雙方約定交由晶麗公司等2人寄賣系爭貨物 ，依貨款5%計算寄賣之酬勞。 又系爭貨物數量共計940台， 進貨價格每台單價為美金95元， 晶麗公司等2人於97、98年 間賣出系爭貨物454台，最高銷售價格每台為4,150元，並已 按實際售出價格與劉銹雲等2人結算， 給付貨款170萬0,419 元予劉銹雲等2人。嗣雖未再賣出系爭貨物，惟劉銹雲等2人 仍以貨款尚未結算為由，陸續向晶麗公司等2人借支156萬4, 750元，甚且於103年初，以晶麗公司等2人仍積欠貨款330萬 元為由，向新北市三重區調解委員會（下稱三重區調委會） 聲請調解，晶麗公司等2人迫於無奈，始提起本件訴訟。 倘 認晶麗公司等2人仍有積欠劉銹雲等2人貨款，則主張以上開 借款債權156萬4,750元與貨款債務抵銷。又雙方就系爭貨物 之寄賣契約（下稱系爭寄賣契約）並未約定寄賣期限，晶麗 公司等2人自得隨時終止， 爰以原審103年9月17日準備書㈡ 狀之送達對劉銹雲等2人為終止系爭寄賣契約之意思表示等 語，並求為確認劉銹雲等2人對晶麗公司等2人如原判決附表 所示貨款債權330萬元不存在。 二、劉銹雲等2人則以：劉銹雲於97年5月間出資並商請尉禮公司 之負責人謝志忠以尉禮公司名義，自大陸地區購入系爭貨物 一批，數量共計976台，並交給晶麗公司代為銷售， 雙方就 系爭貨物成立系爭寄賣契約，並約定系爭貨物每台售價6,00 0元至7,000元，寄賣酬勞以5%計算。嗣晶麗公司稱已銷售45 4台，並以現金記帳方式給付劉銹雲170萬0,419元， 惟劉銹 雲從未同意晶麗公司就454台電腦顯示器僅須給付貨款170萬 0,419元。又劉銹雲購入系爭貨物之成本為500萬元，扣除晶 麗公司等2人主張已給付之170萬元， 至少尚積欠貨款330萬 元，劉銹雲乃以此數額向三重區調委會聲請調解，該數額尚 未包括出售系爭貨物之合理利潤。又系爭貨物每台購入單價 為美金115元，並非美金95元， 加上租金、交際人事費用、 運費等成本，倘每台賣價未逾6,000元，並無利潤可言。 又 劉銹雲自95年間起即有寄放金錢於詹玉龍處，劉銹雲與詹玉 龍曾於102年間會同計算詹玉龍積欠劉銹雲現金帳款數額 ， 暫算詹玉龍尚應給付劉銹雲97萬9,969元， 嗣並由訴外人即 劉銹雲之妹劉銹梅代為收取，另有部分款項係詹玉龍給謝志 忠之機票款或喝茶費，故晶麗公司等2人稱劉銹雲等2人向其 等借貸156萬4,750元一節，並非事實， 劉銹雲等2人並未積 欠晶麗公司等2人任何債務，故晶麗公司等2人主張抵銷並無 理由云云，資為抗辯。 三、劉銹雲就其所抗辯之上開貨款債權330萬元部分提起反訴主 張：伊與晶麗公司或詹玉龍間就系爭貨物成立系爭寄賣契約 ，而寄賣契約屬於勞務給付契約，依民法第529條規定， 應 適用民法關於委任之規定，故伊依民法第541條規定， 得請 求晶麗公司或詹玉龍就已出售之454台電腦顯示器給付不足 之貨款。又兩造於104年3月16日會同清算系爭貨物剩餘數量 ，僅餘134台（其中75台無缺件，59台有缺件），其餘388台 （976台－454台－134台）顯已滅失， 可見晶麗公司或詹玉 龍未盡善良管理人之注意義務而有過失，又上開無缺件之75 台電腦顯示器自97年間存放迄今已成廢棄品，即令晶麗公司 或詹玉龍終止系爭寄賣契約，退還該貨物對劉銹雲已無實益 ，故晶麗公司或詹玉龍依民法第227條第1項、 第544條規定 ， 應就未售出之522台（976台－454台）電腦顯示器負損害 賠償之責。由於系爭貨物之進貨成本為500萬元， 扣除晶麗 公司前已給付之170萬元，差額約330萬元等語，爰先、備位 請求晶麗公司、詹玉龍給付330萬元， 及自反訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 四、晶麗公司等2人就反訴部分則以： 系爭貨物並非劉銹雲一人 所有，系爭寄賣契約係成立於晶麗公司等2人與劉銹雲等2人 間，且兩造就系爭貨物既成立寄賣契約，自與系爭貨物之進 貨成本無涉，更遑論劉銹雲就進貨成本並未盡舉證之責。又 晶麗公司等2人否認就系爭貨物寄賣事務之處理有過失或逾 越權限之行為，亦否認劉銹雲受有損害等語資為抗辯，並答 辯聲明：劉銹雲之反訴駁回。 五、原審為晶麗公司等2人一部勝訴、一部敗訴之判決， 即確認 劉銹雲等2人對晶麗公司等2人如原判決附表所示之電腦顯示 器貨款債權逾195萬4,890元部分不存在。兩造各自就敗訴部 分提起上訴。 晶麗公司等2人之上訴聲明：㈠原判決不利於 晶麗公司等2人部分廢棄。㈡確認劉銹雲等2人對晶麗公司等 2人如附表所示之電腦顯示器貨款債權195萬4,890元部分不 存在。 劉銹雲等2人就對造上訴之答辯聲明：上訴駁回。劉 銹雲等2人之上訴聲明：㈠原判決不利於劉銹雲等2人部分廢 棄。 ㈡上開廢棄部分，晶麗公司等2人在第一審之訴駁回。 晶麗公司等2人就對造上訴之答辯聲明：上訴駁回。 另劉銹 雲之反訴聲明， 及晶麗公司等2人就反訴部分之答辯聲明各 如上三、四所述。 六、關於本訴部分， 晶麗公司等2人主張兩造間就系爭貨物共計 940台成立寄賣契約，伊等就售出之貨物共計454台已給付劉 銹雲等2人貨款170萬0,419元， 嗣並已終止兩造間寄賣契約 ，且以對劉銹雲等2人之借款債權抵銷貨款債務， 並未積欠 劉銹雲等2人貨款330萬元等語，惟為劉銹雲等2人否認， 並 以前揭情詞置辯。經查： ㈠、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷， 除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者 ，始得為之， 民事訴訟法第279條第1項、第3項分別定有明 文。本件晶麗公司等2人起訴主張伊等與劉銹雲等2人就系爭 貨物成立系爭寄賣契約之情， 既為劉銹雲等2人在原審自認 無誤（見原審卷第128、184頁背面），依上開規定，劉銹雲 等2人倘欲撤銷上開自認，自應舉證以實其說。而劉銹雲等2 人在二審程序中，翻異前詞，抗辯： 因劉銹雲等2人並非熟 習法律之人，故於原審審理中未能釐清寄賣關係存在何者之 間，惟依文件顯示，系爭貨物均係以晶麗公司名義進口報關 ，且劉銹雲與謝志忠之間是屬於合作關係，系爭貨物均是由 劉銹雲出資，謝志忠僅是居於協助聯繫之地位，系爭寄賣關 係是存在劉銹雲與晶麗公司之間等語。惟查： ⒈兩造間就系爭貨物之寄賣行為，並未締結書面契約，惟觀諸 系爭貨物係以晶麗公司名義報關進口，有財政部關務署基隆 關函送之進口報單可稽（見本院卷一第88至90頁），對照晶 麗公司等2人所提出之97年、98年銷售明細表， 亦係以晶麗 公司之名義製作（見原審卷第7至11頁）， 證人即曾任晶麗 公司會計人員之黃鈺琦亦證稱系爭貨物是由晶麗公司所販售 等語（見原審卷第233頁背面），是劉銹雲等2人主張系爭貨 物是委由晶麗公司代為銷售等語，自非無據。至卷附由劉銹 雲等2人向三重區調委會申請調解之聲請書， 固記載相對人 為詹玉龍個人（見原審卷第24頁）， 惟衡酌劉銹雲等2人並 非研習法律之人，自難單憑其等撰寫之上開聲請書，即遽予 認定系爭貨物之寄賣關係，且參以詹玉龍為晶麗公司之法定 代理人，上開聲請書所載調解事由，僅泛稱系爭貨物之進貨 暨銷售數量、伊等已收貨款等情，而請求給付330萬元， 全 未述及締約經過， 亦難憑認劉銹雲等2人在主觀上即認定寄 賣關係存在伊等與詹玉龍個人間。 況且，晶麗公司等2人亦 主張伊等係以劉銹雲等2人之調解聲請， 以及在本件訴訟之 抗辯為依據， 資以證明寄賣關係存在於4人之間云云（見本 院卷一第103頁背面、144頁）， 可見晶麗公司等2人純粹以 劉銹雲等2人所為不精確之陳述為據， 主張詹玉龍個人亦為 系爭寄賣契約之當事人，並無其他實據可資佐證。從而，堪 信劉銹雲等2人抗辯詹玉龍個人並非系爭寄賣契約之當事人 等語，應符真實， 是劉銹雲等2人撤銷與此部分事實不符之 上開自認，自屬有據。 ⒉雖劉銹雲等2人另主張謝志忠亦非系爭寄賣契約之當事人云 云。然謝志忠於系爭貨物97年進口時為尉禮公司之負責人（ 尉禮公司現已改名為綠晶光學股份有限公司，見外放公司登 記案卷影本），且系爭貨物係以尉禮公司名義在大陸地區購 買一情，復為兩造所不爭執（見本院卷一第159、167頁）， 再參以謝志忠在原審自陳：這批貨伊花了將近500萬元，這 批貨是伊與劉銹雲的等語（見原審卷第82頁背面），並提出 上載訂貨人為尉禮公司謝志忠名義之訂購單資以佐證（見原 審卷第69、96頁），堪認劉銹雲等2人在原審自認系爭貨物 為彼二人共同寄賣之事實應符真實，是劉銹雲等2人在本院 空言撤銷此部分事實之自認，洵無可取。 ⒊綜上， 系爭貨物之寄賣契約係成立於晶麗公司與劉銹雲等2 人之間，堪予認定。 ㈡、兩造就寄賣契約之標的即系爭貨物之數量各執一詞，晶麗公 司主張共計940台等語， 並提出訂購單影本為證（見原審卷 第87、88頁），而劉銹雲等2人則抗辯共計976台云云，亦提 出訂購單、晶麗公司98年銷貨明細表、銀東電子（深圳福田 ）有限公司（下稱銀東公司）發票暨訂單為證（見原審卷第 57、69至72、96、99、100頁）。惟查，經依劉銹雲等2人之 聲請，向財政部關務署基隆關函調97年6月2日至同年7月8日 間以晶麗公司名義進口貨物報關之文件，則據財政部關務署 基隆關函送號碼AA/97/2646/0100進口報單影本2紙暨相關文 件到院（見本院卷一第88至94頁），其中進口報單記載輸入 貨物數量共計940件，後附文件除乙紙「維修證明書」上記 載：「茲證明晶麗科技有限公司于二ＯＯ八年五月五日請銀 東電子股份有限公司維修液晶屏幕940台，經更換外殼、屏 幕保護片及相關零件維修後出貨，特此證明」，另包括銀東 公司所出具之發票暨訂單，其上所載貨物數量均為940件， 核與晶麗公司主張之系爭貨物件數相符。而劉銹雲等2人所 提出之上開訂購單、晶麗公司98年銷貨明細表、銀東公司發 票暨訂單雖記載貨物數為976件，惟上開文件之形式上真正 既為晶麗公司所否認（見原審卷第102頁），且與上開進口 報單暨相關文件未符，自難憑採。又比對上開劉銹雲等2人 所提出之晶麗公司98年銷貨明細表（見原審卷第57、72頁） ，與晶麗公司所提出98年銷貨明細表（見原審卷第11頁）， 明顯可見各該文件頁首所呈現之晶麗公司名稱、地址、電話 、傳真號碼等文字字體、大小並不相同，足證上開二份文件 係由不同電子設備列印產出，而稽諸證人黃鈺琦亦無法明確 指認何份文件為真，並證稱其未曾清點過系爭貨物之數量等 語（見原審卷第233頁反面、234頁），尤難認上開由劉銹雲 等2人所提出之晶麗公司98年銷貨明細表為真正，從而，該 明細表下方固註記有「976台」等文字，亦不足據為不利於 晶麗公司之認定。至證人即銀東公司在台合作廠商「銓祐工 廠」員工陳紀丞固證稱：劉銹雲等2人所提出之訂購單（指 原審卷第69頁文件）為伊所親簽等語（見原審卷第235頁） ，惟其亦不否認由晶麗公司所提出之另紙訂購單（指原審卷 第87頁文件）上之簽名亦為伊之筆跡等語（見原審卷第235 頁），參照劉銹雲就晶麗公司所提出之另紙訂購單之形式上 真正並不爭執，僅係抗辯該訂購單嗣已取消，而由其所提出 之訂購單取代云云（見原審卷第235頁背面），從而，自無 從以陳紀丞上開證詞認定系爭貨物之數量係以劉銹雲等2人 所提出之訂購單為憑。 ㈢、系爭貨物業已出售454台， 晶麗公司並已給付貨款170萬419 元等情，業據兩造所不爭執（見原審卷第83頁；本院卷一第 168頁）， 核與劉銹雲聲請調解書上之記載相符（見原審卷 第24頁），並經詹玉龍在另件被訴恐嚇等刑事案件偵查中提 出匯款明細為證，此據本院調取臺灣新北地方法院檢察署10 4年度偵字第9240號偵查卷全卷查明 （見外放臺灣新北地方 法院檢察署103年度他字第4435號偵查卷第66-69頁），自堪 信實。準此， 系爭貨物尚有486台（940台－454台）未經結 算貨款，亦堪認定。惟兩造於104年3月16日會同清算系爭貨 物剩餘數量， 僅餘134台（其中75台無缺件，59台有缺件） ，有兩造分別於104年3月11日、同年月18日提出之陳報狀及 會同清點記錄可稽（見原審卷第177至179頁），晶麗公司既 無法交待其餘352台（486台－134台）電腦顯示器之流向 ， 應認亦經晶麗公司對外銷售完畢。 ㈣、依卷附晶麗公司97年、98年銷貨明細表所示，晶麗公司銷售 454台電腦顯示器之單價並非一致，價格由二千多元至四千 多元不等（見原審卷第7-11頁），參照上開財政部關務署基 隆關檢送之銀東公司「維修證明書」記載內容，足知系爭貨 物並非新品，是晶麗公司以上開價格出售系爭貨物，難謂有 悖於常情。劉銹雲等2人雖抗辯：購入系爭貨物之每台單價 為美金115元，加計其他費用，成本共計500萬元，故與晶麗 公司約定系爭貨物每台售價6,000元至7,000元云云，並提出 上開訂購單、銀東公司發票等文件為證（見原審卷第69、71 、96、99頁）。但查，上開訂購單、發票等文件與上開進口 報單暨相關文件並不相符，已認定如前，自不足憑以認定系 爭貨物之購入價格。況且，依上開進口報單後附銀東公司出 具之發票所示，系爭貨物所申報之出售價格為每台美金20元 （見本院卷一第93頁），尤難認系爭貨物之購入成本為美金 115元。至劉銹雲等2人抗辯與晶麗公司約定系爭貨物每台售 價6,000元至7,000元云云，既為晶麗公司所否認，復未據劉 銹雲等2人舉證以實其說，亦難遽取。衡酌晶麗公司在97年 、98年銷售454台電腦顯示器之價格互有漲跌，並非一致， 且劉銹雲既自陳晶麗公司曾將上開97年、98年銷貨明細表寄 交予伊等語（見原審卷第235頁背面），嗣並已同意收受貨 款170萬419元，堪認其對於明細表上所載之銷售金額並無異 議。準此，晶麗公司主張每台之平均售價為3,745.4元（170 萬419元÷454＝3,745.4元，角以下四捨五入），即值憑採 。是晶麗公司就上開另售出之352台電腦顯示器，以每台平 均售價3,745.4元計算，可取得之貨款應為131萬8,381元（ 3, 745.4元×352＝131萬8,381元，元以下四捨五入，以下 同）。又晶麗公司可取得之寄賣酬勞為貨款5%，為兩造所不 爭執，且晶麗公司就出售上開454台電腦顯示器所計付予劉 銹雲等2人之貨款170萬419元，並未扣除晶麗公司應得之5% 酬勞，此參卷附97年、98年銷貨明細表即明（見原審卷第7 至11頁），並為謝志忠所自認（見原審卷第151頁），是扣 除上開晶麗公司應得之寄賣酬勞後，晶麗公司應給付予劉銹 雲等2人之貨款應為116萬7,441元【（170萬419元＋131萬8, 381元＝301萬8,800元），301萬8,800元×0.05＝15萬940元 ，131萬8,381元－15萬940元＝116萬7,441元】。至晶麗公 司保管中之134台電腦顯示器既未售出，就此部分當不負給 付貨款之義務，自不待言。 ㈤、晶麗公司主張劉銹雲等2人陸續以系爭貨物尚未結算為由， 向其借支156萬4,750元等語，業據提出借款明細表、匯款申 請書、支票、轉帳明細表、收據等件為證（見原審卷第12至 23頁）。劉銹雲等2人固不否認有收受上開款項，惟抗辯上 開金額或係晶麗公司返還劉銹雲所寄放之美金帳款，或係詹 玉龍給謝志忠之機票款或喝茶費云云，並提出結算手稿、收 支明細表、美金帳計算表等件為證（見原審卷第54至56、73 至76、114至117頁；本院卷二第18頁）。但查： ⒈晶麗公司等2人雖爭執上開收支明細表、 美金帳計算表之真 正（見本院卷一第177頁背面）， 惟參照其針對劉銹雲所抗 辯之美金帳款收支情形而提出之說明暨存摺、結匯證明等件 （見本院卷二第30至38頁）， 與劉銹雲等2人所提出之美金 帳計算表記載內容相吻合（見原審卷第56、75、76、115、1 16頁）， 而上開美金帳計算表所列之第一筆54萬1,477元、 第二筆23萬元，均出現在另紙收支明細表下方計算欄（見原 審卷第55、74、117頁），相互勾稽印證，堪認劉銹雲等2人 抗辯上開收支明細表、美金帳計算表均為晶麗公司會計因對 帳而交付等語，尚非子虛，晶麗公司等2人空言否認， 自不 足取。 ⒉另依劉銹雲等2人提出之上開結算手稿所示 （見原審卷第54 、73、114頁；本院卷二第18頁），其上載有「支」、「入 」二欄，其中「支」部分編號①至⑪所示金額，與上開收支 明細表上方所列97年7月16日至99年2月9日各筆款項相對應 （見原審卷第74頁），另「入」欄部分所列ABCDE共5筆款項 ，亦可與上開收支明細表下方計算欄所列各筆金額，以及上 開美金帳計算表相對應，詹玉龍在原審並自承上開結算手稿 係伊與劉銹雲會算之手稿等語（見原審卷第150頁背面）， 則劉銹雲主張該結算手稿中關於「支」、「入」等文字，以 及「支」欄部分數字編號、「入」欄部分英文編號，均係由 伊書寫，而金額部分則係由詹玉龍所書寫等語（見本院卷二 第25頁背面），尚非無憑。然而，依卷附結算手稿彩色影本 所示（見本院卷二18頁），除上開「支」、「入」欄所示各 筆款項之記載外，尚有諸多數字及文字之記載，筆跡墨色以 肉眼觀之，與上開「支」、「入」欄各筆款項之記載有深淺 之別，劉銹雲並自承其上出現紅筆、藍筆之文字或數字，均 係伊事後記載，另右方記載「可收」欄項下之5筆款項亦係 由伊記載，至右側、「欠500,000」、「尚欠伍拾萬元正」 則係由其妹劉銹梅記載等語（見本院卷二第25頁背面、26頁 ），已難認該結算手稿上之記載全數為其與詹玉龍會算內容 。參以詹玉龍在原審雖自承曾與劉銹雲會算，惟亦主張係劉 銹雲向伊借款等語（見原審卷第150頁背面），核與劉銹雲 抗辯結算手稿上所記載之「979,969」元是結算後晶麗公司 之欠款云云（見本院卷二第25頁背面）不符，顯見詹玉龍並 未自認上開結算手稿上此部分之記載為真實。再者，上開結 算手稿並未註記書寫日期，而有關上開「支」、「入」欄所 示各筆款項之發生時間，對照上開收支明細表之記載，均為 97年、98年間，然而其餘記載於「可收」欄項下之5筆款項 ，依劉銹雲等2人之陳述，則係發生在102年間（見本院卷一 第84頁背面），相距甚久，衡酌上述筆跡墨色不一之情，尤 難認各該部分之記載係於同時書立。從而，劉銹雲執上開結 算手稿抗辯晶麗公司等2人於會算後尚積欠其97萬9,969元云 云，自非可取。 ⒊況且，劉銹雲曾於100年11月14日書立收據乙紙， 上載「美 金帳已結清（包括今天匯的25萬）所有貨款互不相欠」（見 原審卷第89頁）， 對照劉銹雲等2人所提出美金帳計算表所 載「2011/11/14詹先生電匯NT250,000 （至謝大姐帳戶─按 即指劉銹雲） 扣除劉存NT230,000＝NT20,000（晶麗多匯） 」等文字（見原審卷第76、115頁），可見劉銹雲等2人陳稱 之美金帳部分，業於100年11月14日結清。 劉銹雲空言抗辯 伊係遭脅迫始簽立上開收據云云，尚不足取。又劉銹雲以受 詹玉龍脅迫而書立上開收據為由，向臺灣新北地方法院檢察 署對詹玉龍提出恐嚇罪名之告訴，亦經該署檢察官為不起訴 處分，並確定在案， 有該署檢察官104年度偵字第9240號不 起訴處分書可憑（見外放偵查卷影本），附此敘明。 ⒋劉銹雲等2人雖復抗辯晶麗公司所主張之借款156萬4,750元 ，係返還伊等寄放之款項，並委由劉銹雲之妹妹催討取回云 云（見原審卷第128頁背面、129頁）。惟依卷附晶麗公司所 提出之借款明細表、匯款申請書、支票、轉帳明細表、收據 等件所示（見原審卷第12至23頁），各筆款項之支付日期介 於101年10月31日至102年12月間， 而劉銹雲於100年11月14 日出具之上開收據，既已記載美金帳已結清，何來返還寄託 款可言。再徵諸證人即曾任晶麗公司會計人員黃毓雰證稱： 上開借款明細表所列款項有部分係由伊處理，因劉銹雲至公 司向老板（指詹玉龍）表示需要用錢，且有螢幕放在公司， 等賣出後再一起結算，希望先匯錢給她用，匯款帳戶資料係 由劉銹雲所提供，伊依照她的指示匯款，另有關100年11月1 4日收據是老板拿回來給伊留底， 並表示美金部分已和劉銹 雲結清等語（見本院卷一第182頁背面、183頁），益證上開 匯款與美金帳全然無關，是劉銹雲等2人上開抗辯， 顯不足 取。 至劉銹雲雖復抗辯伊於100年11月14日出具上開收據後 ，另和詹玉龍會算並製作上開結算手稿，故雙方已有以該結 算手稿取代100年11月14日收據之意云云（見原審卷第188頁 ）。惟上開結算手稿所載內容既有如上所述疑義，尚難憑認 為劉銹雲與詹玉龍之會算內容，自不足據認定有取代100年1 1月14日收據之效力。 又證人即劉銹雲之妹劉銹梅固證稱： 因劉銹雲表示晶麗公司等2人欠她97萬9,969元，伊就拿上開 結算手稿代理劉銹雲去要錢，詹玉龍應有承認債務，才會給 錢云云（見原審卷第150頁）。 惟詹玉龍則主張係劉銹雲拜 託伊代墊款項交與劉銹梅等語，互核未符。衡酌上開結算手 款上所註記之「979,969」難認係會算結果，已如前述， 劉 銹雲復陳稱上開結算手稿上關於「欠500,000」、 「尚欠伍 拾萬元正」等文字，均係劉銹梅所書寫等語，果爾，劉銹梅 亦參與上開結算手稿之製作，參以劉銹梅與劉銹雲為姐妹至 親，且晶麗公司曾於102年1月15日至102年2月22日間匯款共 計28萬6,000元至劉銹梅帳戶， 另於102年2月22日簽發票面 金額分別為33萬元、13萬元之支票交付劉銹梅（見原審卷第 12頁），劉銹梅就上開取得之款項實具有利害關係，其證言 非無偏頗之虞。 況且，上開結算手稿既未據晶麗公司等2人 簽名承認，自難僅憑劉銹雲或劉銹梅之片面陳述即遽信為真 。是劉銹梅所為上開證詞，亦不足據為不利於晶麗公司之認 定。 ⒌劉銹雲等2人既自認有收受156萬4,750元之事實， 所為收受 上開款項之抗辯復均不足取，併酌以證人黃毓雰之上開證詞 ， 則晶麗公司主張劉銹雲等2人陸續以系爭貨物尚未結算為 由，向其借支156萬4,750元等語，應符真實，堪予採信。至 謝志忠抗辯上開借款明細表其中之101年10月31日給付16,70 0元係詹玉龍請伊至上海看貨所支付之機票款，另103年2月1 3日匯款7,500元、102年12月及103年1月各給付現金5,300元 、15,000元均係喝茶費，目的要求伊不要插手詹玉龍與劉銹 雲間算帳的事情云云（見本院卷一第187頁）， 並未舉證以 實其說，且為晶麗公司所否認，亦無足取。 ⒍按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅， 民法第334條第1項前段、第335條 第1項分別定有明文。 又按消費借貸之借用人應於約定期限 內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期 限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當 期限，催告返還，民法第478條定有明文。 晶麗公司既未表 明借貸上開款項予劉銹雲等2人曾約定返還期限， 應認係未 定返還期限之借貸，依上開規定，得定一個月以上之相當期 限，催告返還。而晶麗公司既已對劉銹雲等2人起訴， 並主 張以上開借貸債權與系爭貨物之貨款債權抵銷（見原審卷第 4頁），該意思表示並已於103年9月17日到達劉銹雲等2人（ 見原審卷第132頁），自可認已對劉銹雲等2人為催告，且截 至第二審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，應認已符民 法第478條所定請求返還之要件（最高法院70年台上字第201 1號判例意旨參照）。 準此，晶麗公司自得主張以上開對劉 銹雲等2人之借貸債權156萬4,750元，與欠負劉銹雲等2人上 開貨款債權116萬7,441元相互抵銷，經抵銷後， 劉銹雲等2 人對晶麗公司自無貨款債權可言。 從而，晶麗公司等2人主 張劉銹雲等2人對其等如原判決附表所示貨款債權330萬元不 存在，應屬有據。 七、關於反訴部分， 劉銹雲等2人主張伊與晶麗公司或詹玉龍間 就系爭貨物成立系爭寄賣契約，依民法第529條規定， 應適 用民法關於委任之規定，故伊依民法第541條規定， 得請求 晶麗公司或詹玉龍就已出售之454台電腦顯示器給付不足之 貨款。又兩造於104年3月16日會同清算系爭貨物剩餘數量， 僅餘134台（其中75台無缺件，59台有缺件）， 且上開無缺 件之75台電腦顯示器自97年間存放迄今已成廢棄品，故晶麗 公司或詹玉龍依民法第227條第1項、第544條規定， 應就未 售出之522台（976台－454台） 電腦顯示器負損害賠償之責 等語。惟為晶麗公司等2人否認，並以前揭情詞置辯。 經查 ： ㈠、按「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類 者，適用關於委任之規定。」民法第529條定有明文， 晶麗 公司與劉銹雲等2人間就系爭貨物所成立之系爭寄賣契約 ， 固非民法所規定之有名契約，惟核其性質既屬勞務給付之契 約，依上開規定，即有民法委任規定之適用。再按受任人因 處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責，民法第54 4條亦定有明文。 系爭貨物在晶麗公司保管中既有59台電腦 顯示器出現缺損情事，已如前述，自屬可歸責於晶麗公司， 從而， 劉銹雲等2人主張晶麗公司就該缺損之59台電腦顯示 器應負損害賠償責任等語，自屬有據。 又系爭貨物共計940 台，除上開晶麗公司已計付貨款170萬419元之454台外， 另 有352台之貨款業經晶麗公司以借款債權全數抵銷， 已認定 如前，是劉銹雲等2人依民法第541條規定請求晶麗公司給付 貨款，自非有據。 ㈡、另按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；當事人之一 方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。 但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不 在此限，民法第549條規定甚明。 晶麗公司前於原審審理中 之103年9月17日主張以準備書㈡狀之送達對劉銹雲等2人為 終止系爭寄賣契約之意思表示， 並經劉銹雲等2人同日收受 該書狀（見原審卷第131、132頁），堪認系爭寄賣契約已於 該日發生終止效力。衡酌系爭貨物於97年間進口後，迄至10 3年9月17日終止契約時止，期間長達6年，而劉銹雲等2人既 未催促晶麗公司儘速銷售剩餘貨物，復未行使終止契約取回 貨物之權利，任令系爭貨物置於晶麗公司保管中而未加聞問 ，自難認晶麗公司於上開期日終止契約具有可歸責事由，準 此， 即令剩餘完整無缺損之75台（134台－59台）電腦顯示 器因期間經過而生市場價值貶損之情事，依上開規定，晶麗 公司亦不負損害賠償責任， 是劉銹雲等2人抗辯晶麗公司就 該75台電腦顯示器亦應依民法第227條第1項、 第544條負損 害賠償責任云云，自不足取。 ㈢、據上， 晶麗公司依民法第544條規定應負損害賠償責任之電 腦顯示器共計59台， 茲以前揭每台平均售價3,745.4元計算 ，斯時之市場價值應為22萬979元（3,745.4元×59＝22萬97 9元）扣除兩造約定應給付予晶麗公司之寄賣酬勞5%即1萬1, 049元（22萬979元×0.05＝1萬1,049元）， 應認劉銹雲等2 人所受損害為20萬9,930元（22萬979元－1萬1,049元＝20萬 9,930元）。惟按數人負同一債務或有同一債權， 而其給付 可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔 或分受之，民法第271條前段定有明文。 系爭寄賣契約既係 存在晶麗公司與劉銹雲等2人間，而劉銹雲等2人本於上開契 約對晶麗公司享有之損害賠償債權為金錢債權，屬可分之債 ，依上開規定，自應平均分受之，而本件既僅由劉銹雲一人 為原告提起反訴（見本院卷一第98頁），則劉銹雲先位之訴 請求晶麗公司給付之金額應為10萬4,965元（20萬9,930元÷ 2＝10萬4,965元）， 從而，劉銹雲依民法第544條規定請求 晶麗公司給付10萬4,965元及自反訴狀繕本送達翌日即105年 6月3日（見本院卷一第98頁；本院卷二第75頁背面）起至清 償日止，按年息5%計算之利息（民事訴訟法第229條第2項、 第233條第1項規定參照），自屬有據，逾上開金額之請求， 即屬無據。 ㈣、詹玉龍既非系爭寄賣契約之當事人，已認定如前，則劉銹雲 等2人另就上開59台電腦顯示器以外部分，依民法第541條、 第544條、第277條第1項規定，備位請求詹玉龍給付貨款或 賠償損害，亦屬無據。 八、綜上所述，晶麗公司等2人提起本訴請求確認劉銹雲等2人對 晶麗公司等2人如原判決附表所示貨款債權330萬元不存在， 為有理由，應予准許。原審就其中195萬4,890元貨款債權部 分為晶麗公司等2人敗訴之判決，自有未合，晶麗公司等2人 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 應予准許；就其中134萬5,110元（330萬元－195萬4,890元） 貨款債權部分為劉銹雲等2人敗訴之判決，並無違誤， 劉銹 雲等2人上訴論旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判， 為無理由，不應准許。又劉銹雲提起反訴先位請求晶麗公司 給付10萬4,965元，及自105年6月3日起至清償日止按年息5% 計算之利息部分，為有理由，亦應准許，至逾上開金額之請 求，為無理由，不應准許。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件晶麗公司等2人之上訴為有理由，劉銹雲等2 人之上訴為無理由，劉銹雲之反訴為一部有理由，一部無理 由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79 條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 16 日 民事第二庭 審判長法 官 許紋華 法 官 王怡雯 法 官 賴錦華 正本係照原本作成。 晶麗公司、詹玉龍不得上訴 劉銹雲、謝志忠如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提 出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本 院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提 出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者， 另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第46 6條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 8 月 16 日 書記官 紀昭秀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。