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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第247號 上　訴　人　總瑩建設股份有限公司 法定代理人　張廖貴裕 訴訟代理人　林坤賢律師 複代理人　　邱華南律師 　　　　　　許榮進 被上訴人　　林　足 　　　　　　關鎮耀 　　　　　　李智慧 　　　　　　林汝晏 　　　　　　鄭瑞福 共　　　同 訴訟代理人　鄧湘全律師 　　　　　　呂嘉坤律師 　　　　　　洪國華律師 上列當事人間請求減少買賣價金等事件，上訴人對於中華民國 103年12月31日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1489號第一審判 決提起上訴，本院於104年9月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔 事實及理由 一、被上訴人林足、關鎮耀、李智慧、林汝晏、鄭瑞福（以下各 稱林足、關鎮耀、李智慧、林汝晏、鄭瑞福，五人合稱為被 上訴人）主張：伊等分別於如附表一訂約日期欄所示日期， 向上訴人購買桃園市○○區○○路一段湯之苑建案（下稱系 爭建案）各如附表一所示之房屋（下稱系爭房屋），並簽訂 買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。上訴人於系爭房屋銷售 廣告（下稱系爭房屋廣告），載有「溫泉戶戶到府」、「戶 外湯呂會館─享受不用遠求、隨時可得，抒壓湯屋…等六星 級溫泉水世界」等情。詎上訴人僅完成水權登記，但未完成 溫泉開發作業程序，致無法提供溫泉予伊等使用，即不具契 約預定效用，致伊等分別受有新台幣（下同）50萬元之房屋 價值減損；又上訴人明知系爭房屋於系爭買賣契約成立後， 有如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵（詳如附表二所示） ，卻故意不告知，依不完全給付及瑕疵擔保之規定，亦應賠 償伊等如附表二「原審判准金額欄」所示之損害。爰依民法 第359條、不當得利法則規定，並依民法第360條、第227條 及第231條規定，請求法院擇一為伊等有利之判決，求為命 上訴人應給付林足66萬9602元、關鎮耀88萬4700元、李智慧 85萬4800元、林汝晏及鄭瑞福86萬5200元，及均加計自起訴 狀繕本送達翌日即民國100年10月19日起至清償日止法定遲 延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服 ，提起上訴。另被上訴人逾上述金額之請求，經原審為其敗 訴之判決，被上訴人並未聲明不服，已告確定）。並於本院 答辯聲明：如主文所示。 二、上訴人則以：系爭契約簽訂時，被上訴人已同意延後使用系 爭房屋之公共設施；又被上訴人於系爭房屋交付後，即已知 悉無法使用溫泉、房屋有漏水及磁磚龜裂等情，卻未於知悉 後六個月內通知伊，應視為承認受領，自不得再就房屋瑕疵 乙事向伊主張瑕疵擔保；系爭房屋因施工不良所致之漏水、 龜裂等瑕疵，係於系爭契約成立時即已存在，且伊亦無故意 不告知該等瑕疵，則被上訴人就系爭房屋漏水、磁磚龜裂等 瑕疵，即不得請求伊負不完全給付及瑕疵擔保之賠償責任； 等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴 人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。 三、查，㈠被上訴人分別於如附表一訂約日期欄所示日期，向上 訴人購買系爭房屋（詳如附表一所示），且簽訂系爭買賣契 約，上訴人並已交屋完畢；㈡系爭房屋廣告載有「溫泉戶戶 到府」、「戶外湯呂會館─享受不用遠求、隨時可得，抒壓 湯屋…等六星級溫泉水世界」等情；㈢系爭建案所開發之水 質係屬溫泉，上訴人就系爭建案所坐落土地（即桃園縣中壢 市○○段○○○○○○號土地），已向桃園縣政府申請取得溫泉 開發完成證明書，並就用水於101年8月15日向縣政府申請水 權登記並經准許在案（核准水權年限：101年9月16日起至 103年9月15日止；用水標的：其他用途；用水水源：溫泉水 源地下水）；㈣桃園縣政府水務局於101年4月12日函知上訴 人，就其於101年3月30日取得溫泉水權狀，僅作觀光休閒（ 旅館）用途，不得作住宅使用；故本案僅完成水權登記，尚 未完成溫泉開發作業程序。現況雖已完成抽水馬達配置，仍 應依溫泉法及相關規定，經主管機關核發開發完成證明，並 取得經營許可或溫泉標章後，水權始生效力。水權未生效力 前，除溫泉井維護必要之抽水外，若有取用溫泉之行為，得 依溫泉法第22條規定處分等情，有卷附土地暨房屋買賣合約 書、廣告文宣、交屋明細單、建物所有權狀、土地及建物登 記謄本、水務局101年2月29日函、101年4月12日函、103年3 月6日函、水權狀、溫泉開發完成證明書、檢驗報告書、桃 園縣建築師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可憑（見 原審卷㈠第17至24頁、第59至70頁、第83至93頁、第111至 119頁、第160頁、第181頁、第186頁、第200頁、第209至 210頁、第217至232頁、第331頁、原審卷㈡第98頁、第110 至111頁、第146頁、第159至165頁、第193頁、原審鑑定報 告書卷），並為兩造所不爭執（見原審卷㈡第87至88頁、第 178至182頁），堪信為真。 四、本件應審究者為㈠被上訴人依民法第359條，請求上訴人就 系爭房屋欠缺契約預定效用乙節，負瑕疵擔保責任，是否有 據？㈡若是，則被上訴人就系爭房屋欠缺契約預定效用乙節 請求減少之價金，以若干為適當？㈢被上訴人另依民法第 360條、第227條及第231條，請求上訴人賠償其等如附表二 漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵致生之損害，是否有據？㈣若有 ，被上訴人就系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵 ，得請求上訴人賠償之金額，以若干為適當？ ㈠、被上訴人依民法第359條規定，請求上訴人就系爭房屋 欠缺契約預定效用乙節，負瑕疵擔保責任，是否有據？ ⒈系爭房屋是否具欠缺合法溫泉可使用之瑕疵部分？ ⑴、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至 358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除 其契約或請求減少其價金，同法第359條前段定 有明文。又所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點 而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定， 認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者， 即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最 高法院73年度台上字第1173號民事判例意旨參照 ）。 ⑵、經查： ①、按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對 消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消 費者保護法第22條定有明文。此係為保護消 費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣 告內容是否列入契約而異，否則即無從確保 廣告內容之真實。是企業經營者與消費者間 所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定， 惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營 者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經 營者所負之契約責任自應及於該廣告內容。 （最高法院93年度台上字第2103號判決、91 年度台上字第1387號判決意旨參照）。 ②、上訴人係以住宅開發租售及不動產買賣為營 業之企業經營者，有卷附上訴人公司登記事 項可稽（見原審卷㈠第234頁），被上訴人 則為與其購屋交易之消費者。上訴人於出售 系爭房屋時對外廣告文宣載有「中壢市心唯 一泉、美人湯浴唯一墅」、「溫泉戶戶到府 —養生、煥膚美人浴、長壽健康不用遠求」 、「戶外湯呂會館－享受不用遠求、隨時可 得，露天風旅泳池SPA、舒壓湯屋…等六星 級溫泉水世界」、「湯之苑一泉一墅」、「 室內泳池、男女湯屋」、「戶戶溫泉到府」 、「一泉一天堂、一墅一自在」等情，並繪 製泳池圖片為佐，有卷附系爭房屋廣告可稽 （見原審卷㈠第59至62頁、卷㈡第110頁） ，且為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第148 頁反面至第149頁）；則上訴人自應確保前 開廣告內容之真實，並於履約時，對於被上 訴人所負之給付義務，不得低於上開廣告之 內容。準此可知，上訴人就系爭買賣契約所 負之責任應及於系爭房屋廣告內容，所交付 之系爭房屋除應具有相關溫泉設備以外，尚 須提供合法溫泉水源，以供被上訴人享有系 爭房屋廣告內容之溫泉，始符系爭買賣契約 本旨。 ③、而上訴人自陳系爭房屋之溫泉設備，因無法 取得合法水權許可，迄今無法合法使用（見 本院卷第45頁反面），核與桃園縣政府於 101年4月12日以桃水河字第0000000000號函 ，內容記載：「總瑩公司於103年3月30日府 水河字第0000000000號函取得溫泉水權狀（ 僅作觀光休閒（旅館）用途，不得作住宅使 用）；故本案僅完成水權登記，尚未完成溫 泉開發作業程序。雖然現況已完成抽水馬達 配置，仍應依溫泉法及相關規定，經主管機 關核發開發完成證明，並取得經營許可或溫 泉標章後，水權始生效力」意旨相符（見原 審卷㈡第111頁），足見系爭房屋確實因無 法取得合法水權設備，迄今仍無法合法使用 系爭房屋之溫泉設備，堪認與系爭買賣契約 約定上訴人所交付之系爭房屋，除應具有相 關溫泉設備以外，尚須具有合法溫泉水權之 效能，以供被上訴人合法使用乙節不符，自 屬物之瑕疵。 ④、況按未依法取得溫泉水權或溫泉礦業權而為 溫泉取用者，由主管機關處6萬元以上30萬 元以下罰鍰，並勒令停止利用；其不停止利 用者，得按次連續處罰，溫泉法第22條定有 明文。準此以觀，上訴人迄今尚未依法取得 溫泉水權，即無法提供溫泉水源供被上訴人 使用，被上訴人若擅自取用溫泉，即有遭主 管機關勒令停止利用，並按次連續處以罰鍰 之風險，此與卷附桃園縣0000000000 00000區000000000000號函內容略以 ：「總瑩公司（即上訴人）尚未完成旅館興 建之相關興辦事業計畫，爰俟該公司完成相 關興辦事業計畫，並取得經營許可及溫泉標 章後，水權始生效力。水權未生效前，除溫 泉井維護必要之抽水外，若有取用溫泉之行 為，得依溫泉法第22條規定處分之」等情（ 見原審卷㈡第193頁）互核相符，益徵系爭 房屋確實有無法提供契約預定效用之溫泉使 用乙情存在，即屬物之瑕疵甚明。則上訴人 自應就其出賣之系爭房屋具有欠缺合法溫泉 可使用之瑕疵乙節，負擔保之責。 ⑶、上訴人雖以系爭買賣契約簽訂時，被上訴人已同 意系爭建案之公共設施部分，可待系爭建案後期 工程完工後始為使用為由，抗辯系爭房屋目前無 法提供溫泉設施非屬瑕疵云云，並舉系爭買賣契 約所附之「『湯城世紀』土地暨空地使用分管同 意書」（下稱系爭分管同意書）以及「授權書（ 土地使用同意書）」（下稱系爭授權書）（見原 審卷㈠第22頁反面至第23頁、第70頁、第92頁至 第93頁、第118頁至第119頁）為證。然查： ①、觀諸系爭分管同意書以及系爭授權書所載內 容，其中系爭分管同意書第3條約定：「立 書人（即被上訴人）了解『湯城世紀』全案 係屬單一建造執照，但『湯城世紀』社區共 區分甲、乙、丙、丁、戊、己、庚及旅館區 等八區，並採分期開發且分別請領使用執照 。」；另系爭授權書第2條則記載：「買方 （即被上訴人）知悉『湯城世紀』全案係屬 單一建造執照，採分期開發並分別請領使用 執照，為配合賣方（即上訴人）後續工程之 建造執照變更所需，買方同意委託賣方保管 原雙方簽訂土地及房屋契約書（附件：委刻 印章同意書）所代刻印章壹枚，供賣方辦理 建造執照變更使用。」等情（見原審卷㈠第 22頁反面至第23頁、第70頁、第92頁至第93 頁、第118頁至第119頁）。由此以觀，系爭 買賣契約所附之系爭分管同意書及系爭授權 書，僅係約明系爭建案雖為單一建築執照， 但分為八區分期開發且分別請領使用執照等 情，核與系爭房屋之溫泉設施，是否須待系 爭建案後期工程完工後始能使用之約定無涉 。自難僅憑系爭分管同意書及系爭授權書中 記載系爭建案之社區，係分八區按期開發且 分別請領使用執照之字樣，即可謂被上訴人 已同意系爭房屋之溫泉設施部分，須待系爭 建案後期工程完工後始能使用。 ②、況退步言之，系爭買賣契約係約定應「戶戶 溫泉到府」乙節，已詳如前述，可見系爭房 屋之建案除有公共溫泉游泳池以外，每戶房 屋尚有各自專用之室內溫泉設備，即屬系爭 房屋之專有部分。準此，縱認系爭買賣契約 就系爭建案之公共設施約定可延後使用，然 系爭房屋各自專用之室內溫泉設備既非屬系 爭建案之公共設施部分，自無從僅憑系爭買 賣契約就系爭建案之公共設施約定可延後使 用等情，即可推論或認定被上訴人業已同意 系爭房屋所專用之溫泉設備，應待系爭房建 案後期工程全部完工後，上訴人始有提供合 法使用之義務。 ③、基上，上訴人舉系爭分管同意書及系爭授權 書為證，以系爭買賣契約簽訂時，被上訴人 已同意系爭房屋之公共設施部分，可待系爭 建案後期工程完工後再予使用為由，抗辯系 爭房屋目前無法提供溫泉設施非屬瑕疵云云 ，要無可取。 ⑷、上訴人又再以被上訴人自系爭房屋交付時起，即 知悉系爭房屋有欠缺合法溫泉可使用之情形，卻 遲至6個月後始提起本件訴訟為由，辯稱被上訴 人之瑕疵擔保請求權已逾除斥期間，不得再為請 求云云。然查： ①、按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢 查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔 保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。不能即 知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人 ，怠於為通知者，視為承認其所受領之物， 民法第365條第1項、第3項定有明文。又所 謂通知，係指買受人於知悉標的物有瑕疵時 ，應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念 通知（最高法院96年度台上字第1277號裁定 意旨參照）。另買受人因物有瑕疵而請求減 少價金者，其請求權之6個月或5年存續期間 ，自買受人通知出賣人有應由出賣人負擔保 責任之瑕疵後或物之交付時起算（最高法院 97年度台上字第160號裁定意旨參照）。 ②、系爭房屋乃於98年10月12日建築完成乙情， 有卷附系爭房屋登記第二類謄本可稽（見原 審卷㈠第219頁、第221頁、第227頁、第231 頁），而被上訴人分別於如附表一訂約日期 欄所示日期與上訴人簽訂系爭買賣契約（見 原審卷㈠第17至21頁、第63至69頁、第84至 91頁、第112至117頁之系爭買賣契約書）， 可見系爭買賣契約係屬成屋買賣，上訴人交 付系爭房屋予被上訴人時，系爭房屋均已完 工，除設置完整之室內衛浴設備外，並已完 成溫泉抽水馬達之配置，另公共設施即溫泉 會館之硬體設施亦已完成，核與卷附系爭建 案現場照片相符（見原審卷㈠第316至321頁 、第325至326頁）。再觀以被上訴人自陳： 系爭房屋各戶之室內溫泉水龍頭打開後，即 有水源流出等語（見原審卷㈠第321頁）， 顯見系爭房屋交屋時，其室內衛浴設備及公 共溫泉會館等硬體設備均已完工，並已配置 抽水馬達可隨時提供水源，堪認上訴人交付 系爭房屋予被上訴人時，系爭房屋之溫泉設 備具備可使用之外觀，核與系爭買賣契約約 定上訴人應提供溫泉設備乙節吻合，則被上 訴人購入系爭房屋後，自難僅依通常檢查程 序，即可從速知悉系爭房屋之溫泉設備，具 有欠缺合法水權而無法使用之瑕疵。準此， 系爭房屋之溫泉設備欠缺合法水權而無法使 用乙情，自屬依通常之檢查不能即知之瑕疵 ，應自被上訴人發見該瑕疵時，始須即通知 上訴人。 ③、參以被上訴人自100年4月10日起，始陸續發 現系爭房屋有地下室機電房積水、樓梯滲水 、溫泉游泳池水道未蓄水等瑕疵，因而通知 上訴人儘速修繕（見原審卷㈠第79頁、第97 頁、第107至108頁、本院卷第114至118頁維 修通知單），可知被上訴人應自100年4月10 日起實際入住系爭房屋後，始知悉系爭房屋 雖已有公共溫泉及室內溫泉設備之硬體設施 ，惟該溫泉設施尚欠缺合法水權，仍無法提 供被上訴人合法使用乙情。而被上訴人嗣於 100年10月3日即提起本件訴訟，以上訴人應 就系爭房屋欠缺溫泉到府使用之契約預定效 用乙節，負瑕疵擔保責任為由，請求上訴人 減少價金（見原審卷㈠第6頁），應認被上 訴人已將該瑕疵向上訴人為觀念通知，並請 求減少價金，自無怠於通知而視為承認受領 系爭房屋可言，亦無逾通知後起算6 個月之 除斥期間甚明。 ④、準此，上訴人以被上訴人自系爭房屋交付時 起，即知悉系爭房屋欠缺合法溫泉可使用乙 情，卻遲至6 個月後始提起本件訴訟為由， 辯稱被上訴人之瑕疵擔保請求權已逾除斥期 間，不得再為請求云云，自無可取。 ⑸、上訴人雖又以伊與系爭建案其他承購戶間，關於 系爭建案之其他房屋，是否因欠缺合法溫泉可供 使用而得請求損害賠償乙事，經原法院100年度 訴字第1979號民事判決（下稱另案）認定伊無庸 負賠償責任，而駁回系爭建案其他承購戶訴請伊 負損害賠償責任之請求為由，辯稱伊就系爭房屋 欠缺合法溫泉可供使用乙事，無庸負瑕疵擔保之 責云云。惟查： ①、系爭建案之其他承購戶，於另案所爭執之訴 訟標的法律關係，係主張上訴人依民法第 227條、第360條規定，應賠償伊等因欠缺合 法溫泉可供使用乙情所生之損害（見本院卷 第172頁），要與本件被上訴人係依民法第 359條規定，主張上訴人應就系爭房屋欠缺 合法溫泉可供使用之瑕疵，減少買賣價金乙 節，核屬不同之訴訟標的法律關係，自不能 比附援引。故難僅憑另案駁回系爭建案其他 承購戶，依民法第227條、第360條規定，訴 請上訴人就房屋欠缺合法溫泉使用乙事負損 害賠償責任等情，即可謂上訴人就系爭房屋 欠缺合法溫泉設備乙事，對被上訴人無庸負 瑕疵擔保之責。 ②、是以，上訴人以伊與系爭建案之其他承購戶 間，關於系爭建案之其他房屋，是否具有無 法提供溫泉設備之瑕疵而得請求損害賠償乙 事，經另案認定伊無庸負賠償責任，而駁回 系爭建案其他承購戶訴請伊負損害賠償責任 之請求為由，辯稱伊就系爭房屋欠缺合法溫 泉可供使用乙事，無庸負瑕疵擔保之責云云 ，亦無可取。 ⒉依上說明，系爭房屋確實無法提供系爭買賣契約預定 效用之合法溫泉，即屬物之瑕疵甚明。則上訴人自應 就其出賣之系爭房屋具有欠缺合法溫泉可供使用之瑕 疵乙節，負擔保之責。則被上訴人依民法第359條規 定，主張減少價金，核屬有據。 ㈡、被上訴人就系爭房屋欠缺契約預定效用乙節請求減少之 價金，以若干為適當？ ⒈按買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕 疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額 占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額， 不得依瑕疵部分占買賣標的物之比例計算（最高法院 99年度台上字第1972號民事裁判意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、如前所陳，系爭房屋具有無法提供契約預定效用 即合法溫泉使用之瑕疵存在，則其交易價值自受 有減損，而致被上訴人因此受有損害，故被上訴 人依民法第359條規定，主張減少價金，核屬有 據。 ⑵、本院審酌買受人因買賣標的存有物之瑕疵而請求 減少價金者，其本質亦為不完全給付損害賠償之 一種（民法第360條規定及最高法院89年度台上 字第30號判決意旨參照）。本件上訴人出售系爭 房屋時，本應符合約定效用品質之房屋使用狀態 （即系爭房屋應具有溫泉合法使用之狀態），而 系爭房屋因無法取得合法水權，迄今仍無法合法 使用溫泉設備乙節，業如前述；並參以原審委請 誠立不動產估價師聯合事務所，就系爭房屋之交 易價值，是否因無法提供溫泉設施而受有交易價 值減損乙節，經該事務所蒐集及查訪溫泉住宅之 比較標的相關資料、選擇與堪估標的提供溫泉等 條件相同或相似之比較標的、對比較標的價格進 行個案檢討、檢視，比較、分析比較標的間之價 格形成因素之差異，並從中求取特殊項目之調整 率或調整額，計算堪估標的於估價條件下之價格 差異後，以買賣實例比較法為本案之估價方法， 評估系爭房屋價值減損金額為78萬1393元（見原 審卷㈡第211至223頁，不動產估價報告書第23頁 ）等情狀，認系爭房屋既因欠缺合法水權，迄今 仍無法合法使用溫泉設備乙情，受有交易價值減 損達78萬1393元，則被上訴人各請求減少價金50 萬元之金額，應屬允當。 ⑶、綜上所述，被上訴人主張系爭房屋因無法取得合 法水權，迄今仍無法合法使用系爭房屋之溫泉設 備乙情，因此受有減少之價金50萬元，核屬有據 ；則上訴人受領此部分之價金，即屬無法律上原 因而受有利益，被上訴人進而依不當得利法則， 請求上訴人返還該部分之價金並加計自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止法定遲延利息，於法有 據，應予准許。 ㈢、被上訴人另依民法第227條及第231條、第360條，請求 上訴人賠償渠等如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵致 生之損害，是否有據？ ⒈按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於 其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不 履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存 在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之 決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無 過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均 非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法 上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人 所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣 人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而 其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人 之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同 時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的 瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成 請求權競合之關係，當事人得擇一行使之（最高法院 100年度台上字第1468號民事裁判意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、系爭買賣契約均為全新成屋買賣，有卷附系爭買 賣契約書及系爭房屋廣告可憑（見原審卷㈠第17 至21頁、第59至69頁、第84至91頁、第112至117 頁），足見兩造於簽訂系爭買賣契約時，系爭房 屋係屬全新完工之成屋，依契約本旨即不得有漏 水及磁磚龜裂之情形發生。惟觀以系爭房屋於交 屋後，始陸續出現如附表二漏水、磁磚龜裂欄所 示之瑕疵，且瑕疵發生原因均係因上訴人委由興 建系爭房屋之營建廠商施工品質不良，核有斜屋 面及平屋面防水構造不良、雨水排水管接合不良 、鋁窗下框料中空、地下室外牆混凝土施工縫瑕 疵、花圃內無排水功能、屋突層漏台地坪防水構 造施工不良等缺失，導致系爭房屋之屋突層平頂 及外牆、前後窗框下緣、地下室後側外牆發生滲 水，及一樓前花圃發生積水等情，有卷附系爭鑑 定報告及所附現場照片可稽（見原審鑑定報告書 卷第4至10頁及其附件），堪認上訴人顯未依債 之本旨為給付，要屬不完全給付之瑕疵給付甚明 。 ⑵、上訴人雖以系爭買賣契約乃成屋買賣，而如附表 二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，既為系爭房屋之 營造廠商施工不良所致，則如附表二漏水、磁磚 龜裂欄所示瑕疵，應為系爭買賣契約成立前即已 發生之瑕疵，伊自不構成不完全給付云云。然查 ： ①、承如前述，系爭房屋均為全新完工之成屋（ 見原審卷㈠第17至21頁、第59至69頁、第84 至91頁、第112至117頁之系爭買賣契約及系 爭廣告），衡諸通常交易經驗，甫完工之新 成屋應無地面及壁面多處漏水、地磚龜裂鬆 動之可能；況依系爭鑑定報告所認定如附表 二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，均係因斜屋 面及平屋面防水構造不良、雨水排水管接合 不良、鋁窗下框料中空、地下室外牆混凝土 施工縫瑕疵、花圃內無排水功能、屋突層漏 台地坪防水構造施工不良等原因而造成地面 積水及牆壁龜裂（見原審鑑定報告書卷第8 至11頁），足見系爭房屋如附表二漏水、磁 磚龜裂欄所示瑕疵，均與施工不良經相當時 間累積後造成水量堆積，及原始材質不佳經 相當期間使用後出現裂痕等原因有關，自屬 系爭買賣契約成立後，經過相當時間累積， 事後始出現之瑕疵至明。 ②、再退步言之，系爭買賣契約係屬成屋買賣， 上訴人交付系爭房屋予被上訴人時，系爭房 屋均已完工乙情，已詳如前述。設若如附表 二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵於系爭買賣契 約簽訂時確已存在，則被上訴人豈有未向上 訴人反應上開瑕疵，或要求修補及減少價金 ，即貿然同意購買暨受領系爭房屋之可能？ 此顯與一般交易常情相悖。由此益徵，系爭 房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵， 均為系爭買賣契約成立後始出現之瑕疵，堪 認被上訴人主張上訴人應就如附表二漏水、 磁磚龜裂欄所示瑕疵，負不完全給付之賠償 責任，即屬可採。 ③、基此，上訴人以系爭買賣契約乃成屋買賣， 而如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，既 為伊所委之營造廠商施工不良所致，足見如 附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵均為系爭 買賣契約成立前已發生之瑕疵，上訴人自不 構成不完全給付云云，要無可取。 ⑶、上訴人雖又以如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕 疵，既為伊所委之營造廠商施工不良所致，伊就 該等瑕疵即無可歸責之事由為由，抗辯伊就如附 表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，無庸負不完全 給付之賠償責任云云。然查： ①、按債務人之代理人或使用人，關於債之履行 有故意或過失時，債務人應與自己之故意或 過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不 在此限，民法第224條定有明文。 ②、上訴人自陳系爭房屋係由伊委託營造廠商所 興建（見本院卷第151頁反面），則負責興 建系爭房屋之營造廠商既係受上訴人委託因 而興建系爭房屋，核屬上訴人履行系爭買賣 契約之使用人，倘該營造廠商就系爭買賣契 約之履行有故意或過失時，上訴人應負同一 之行為責任。再參以系爭房屋如附表二漏水 、磁磚龜裂欄所示瑕疵，係因系爭房屋之營 造廠商施工品質不良所造成乙情，已詳如前 述，則系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄 所示瑕疵，即屬因可歸責於上訴人之事由所 致之瑕疵給付，上訴人就該瑕疵給付即應負 損害賠償責任。要難僅憑系爭房屋如附表二 漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，為負責興建系 爭房屋之營造廠商施工不良所致，即可認為 上訴人就該等瑕疵，即無庸負不完全給付之 賠償責任。 ③、是以，上訴人以系爭房屋如附表二漏水、磁 磚龜裂欄所示瑕疵，既為營造廠商施工不良 所致，伊就該等瑕疵即無可歸責之事由為由 ，抗辯伊無庸負不完全給付之賠償責任云云 ，亦無可取。 ⑷、上訴人又再以被上訴人就系爭房屋如附表二漏水 、磁磚龜裂欄所示瑕疵，於發現瑕疵後怠於通知 上訴人，應視為被上訴人已承認該等瑕疵，依民 法第356條規定，自不得再請求伊負損害賠償責 任云云。但查： ①、按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不 履行責任，其法律性質、構成要件及規範功 能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不 完全給付之債務不履行責任，請求其損害賠 償時，自無民法第365條規定之適用（最高 法院87年度台上字第2668號民事裁判意旨參 照）。 ②、承如前述，上訴人就系爭房屋如附表二漏水 、磁磚龜裂欄所示瑕疵，乃未依債之本旨為 給付，要屬不完全給付之瑕疵給付，即應負 不完全給付之債務不履行責任，揆諸前開說 明，被上訴人據此請求上訴人依不完全給付 規定負損害賠償責任時，自無民法第365條 規定之適用。 ③、基上，上訴人以被上訴人就系爭房屋如附表 二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，於發現瑕疵 後怠於通知上訴人，應視為被上訴人已承認 該等瑕疵，依民法第356條規定，不得再請 求伊負損害賠償責任云云，要無可取。 ⑸、上訴人雖又以伊與系爭建案其他承購戶間，關於 系爭建案之其他房屋，是否具有漏水等瑕疵而得 請求損害賠償乙事，經另案認定伊無庸負賠償責 任，而駁回系爭建案其他承購戶訴請伊負損害賠 償責任之請求為由，辯稱伊就系爭房屋如附表二 漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，無庸負不完全給付 之賠償責任云云。惟查： ①、系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕 疵，均為系爭買賣契約成立後始出現之瑕疵 ，業經本院認定如前。而另案當事人所主張 之漏水等瑕疵，係發生於系爭建案其他房屋 ，核與系爭房屋標的不同，自與系爭房屋如 附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵有別，難 認與本件爭執之事實同一，即無從逕予援引 ，或遽認有拘束本院之效力。 ②、是以，上訴人以伊與系爭建案其他承購戶間 ，關於系爭建案之其他房屋，是否具有漏水 等瑕疵而得請求損害賠償乙事，經另案認定 伊無庸負賠償責任，而駁回系爭建案其他承 購戶訴請伊負損害賠償責任之請求為由，辯 稱伊就系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄 所示瑕疵，無庸負不完全給付之賠償責任云 云，委無可取。 ⒊依上說明，系爭房屋具有如附表二漏水、磁磚龜裂欄 所示瑕疵，該瑕疵乃系爭買賣契約成立後始發生，且 瑕疵發生原因均屬可歸責於上訴人之事由，屢經被上 訴人促請上訴人修復（見原審卷㈠第27至30頁、第79 頁、第107至108頁），上訴人迄均未補正，則被上訴 人主張上訴人應依民法第227條及第231條規定，負不 完全給付之損害賠償責任，即為可採。又被上訴人主 張如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，上訴人應依 民法第227條及第231條規定，負損害賠償責任已屬有 據，則被上訴人另依民法第360條為同一之請求，本 院自無庸再予審酌，併此敘明。 ㈣、被上訴人就系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕 疵請求上訴人賠償之金額，以若干為適當？ ⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不 僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補 債權人所受損害（即積極損害），民法第216條規定 甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害 為衡（最高法院97年度台上字第2601號判決意旨參照 ）。 ⒉經查： ⑴、系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵， 因修復所需費用，詳如附表二「原審判准金額欄 」所示之金額，有卷附系爭鑑定報告書可稽（見 原審鑑定報告書卷第6至12頁），觀以上開鑑定 報告書所載各項瑕疵修復方式，核屬修復系爭房 屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵，所應為 之必要工法及材料費用，即為填補被上訴人因前 開瑕疵所受損害之必要費用，故被上訴人主張其 等各因上訴人有可歸責之事由，致各受有如附表 二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵之「原審判准金額 欄」之損害乙節，堪信為真。 ⑵、上訴人雖以系爭房屋如附表二漏水、磁磚龜裂欄 所示瑕疵，其中林足部分編號2、3、4、7；關鎮 耀部分編號1；李智慧部分編號1、8；林汝晏及 鄭瑞福部分編號1所示瑕疵項目，被上訴人請求 之各該項賠償金額（見原審卷㈡第7頁、第16頁 、第22至23頁、第33頁），均低於系爭鑑定報告 書認定修復所需金額，法院即不得將請求金額互 相流用。惟查： ①、按民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時 ，依民事訴訟法第244條第1項第2款、第3款 規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟 標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。 而同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目 間，在原應受判決事項聲明之範圍內，請求 金額之流用，尚非法所不許，且無「將原訴 變更或追加他訴」之情形（最高法院100年 度台上字第477號判決意旨參照）。 ②、被上訴人係依民法第227條及第231條規定， 請求上訴人就系爭房屋如附表二漏水、磁磚 龜裂欄所示瑕疵負損害賠償責任，已詳如前 述。而被上訴人本於同一訴訟標的法律關係 下不同請求項目間，在原應受判決事項聲明 之範圍內，就各項請求項目間為請求金額之 流用，即非法所不許，準此，系爭房屋如附 表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵項目，其中 林足部分編號2、3、4、7；關鎮耀部分編號 1；李智慧部分編號1、8；林汝晏及鄭瑞福 部分編號1所示瑕疵項目，經桃園縣建築師 公會鑑定後既認定修復所需金額，雖超過被 上訴人原請求之各該項賠償金額（見原審卷 ㈡第7頁、第16頁、第22至23頁、第33頁） ，惟仍於被上訴人原應受判決事項聲明之總 金額範圍內（即附表二漏水、磁磚龜裂瑕疵 「請求金額欄」所示之金額），則被上訴人 請求上訴人賠償此部分金額，與法即屬有據 。 ③、準此，上訴人以系爭房屋如附表二漏水、磁 磚龜裂欄所示瑕疵，其中林足部分編號2、3 、4、7；關鎮耀部分編號1；李智慧部分編 號1、8；林汝晏及鄭瑞福部分編號1所示瑕 疵項目，被上訴人請求之各該項賠償金額， 均低於系爭鑑定報告書認定修復所需金額為 由，抗辯原法院不得將被上訴人請求金額互 相流用云云，委無可取。 ⒊綜上所述，被上訴人主張其等各因上訴人有可歸責之 事由，致各受有如附表二漏水、磁磚龜裂欄所示瑕疵 之「原審判准金額欄」之損害，核屬有據。上訴人抗 辯被上訴人就上開瑕疵請求之各項金額間不得互相流 用云云，自無可取。 五、從而，被上訴人依民法第359條規定、不當得利法則，分別 請求上訴人應給付50萬元，另依民法第227條及第231條規定 ，請求上訴人應分別賠償被上訴人如附表二漏水、磁磚龜裂 欄所示瑕疵之「原審判准金額欄」所示之金額，並加付自起 訴狀繕本送達翌日即100年10月19日（見原審卷㈠第144頁） 起，至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原 審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，於法核 無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 7 日 民事第十六庭 審判長法 官 楊絮雲 法 官 許碧惠 法 官 邱育佩 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 7 日 書記官 郭家慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。