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臺灣高等法院民事判決　　　104年度上字第287號 上　訴　人　利東電機股份有限公司 法定代理人　馮合生 參　加　人　合作金庫商業銀行股份有限公司 法定代理人　廖燦昌 訴訟代理人　陳博和 　　　　　　李宗柱 　　　　　　張瓊文 　　　　　　林欣宜 　　　　　　黃德智 被上訴人　　吉林營造有限公司 法定代理人　李永奇 訴訟代理人　歐翔宇律師 複 代理 人　吳麗如律師 上列當事人間請求確認支票債權不存在等事件，上訴人對於中華 民國103年12月25日臺灣臺北地方法院103年度訴字第3599號第一 審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，逕行判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。 理 由 一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限；又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法 第451條第1項、第453條定有明文。次按言詞辯論期日當事 人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論 而為判決，固為同法第385條第1項前段所明定，惟不到場之 當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前 開聲請，並延展辯論期日，則經同法第386條第1款著有明文 。言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通 知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判 決，其訴訟程序即有民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕 疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。再按民 事訴訟法第451條規定，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者 ，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以 因維持審級制度認為必要時為限。此所謂訴訟程序有重大之 瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內 容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯 論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例 意旨參照）。 二、次按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為 之，民事訴訟法第127條第1項定有明文；參照民事訴訟法第 127條立法理由謂：「當事人如為法人，則訴訟上攻擊或防 禦之法，皆非彼所能自籌，若仍向法人送達，亦非保護其利 益之道，故特設本條，明示對於法人有所送達，應向其代表 機關為之」，可見對公司之送達應以其法定代理人為應受送 達人，合先敘明。復按送達於應受送達人之住居所、事務所 或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應 受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱 人，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項亦有規定 。佐以民事訴訟法第137條規定之立法本旨，乃以應受送達 人與其同居人或受僱人生活與共，平日接觸頻繁，彼此之關 係甚為密切，且同居人或受僱人既具有辨別事理之能力，代 收送達後，事實上鮮有不將文書轉交本人之情形，設此補充 送達之規定，實所必要（參吳明軒著，民事訴訟法上冊，98 年10月修訂8版，第408至409頁），故依此規定，送達文書 以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必係 該送達處所確係應受送達人之住居所、事務所或營業所，且 已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書 付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，倘該處所並非應受 送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他人代收 者，即不生送達之效力。又依一定之事實，足認以久住之意 思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；又依一定 事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所； 為民法第20條第1項、第24條所明定，是我國民法關於住所 之設定，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於 一定地域之事實，該一定之地域始為住所。而戶籍法為戶籍 登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事 項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，故不得以戶籍登 記之處所，一律解為當然之住所。 三、經查： ㈠上訴人公司所在地之登記地址為桃園市○○區○○○○街○○ ○巷○弄○○號2樓（下稱系爭登記地址），有上訴人公司變更 登記表可稽（見原審卷第10頁）；又上訴人簽發並交付參加 人之本票及提出予參加人收執之授信約定書，上載上訴人住 址為系爭登記地址（見本院卷㈠第242至244頁）；又上訴人 於其向參加人申請墊付國內票款併付之統一發票所蓋之統一 發票專用章所示之營業處所，亦為系爭登記地址（見本院卷 ㈠第44至46頁）；準此，應認上訴人係以系爭登記地址為其 營業所。次依證人即上訴人員工游家淇於本院審理時證稱： 伊原在上訴人公司擔任會計出納工作，於103年6月10日老闆 馮合生突然不見了，就沒有繼續工作等語（見本院卷㈠第72 頁反面），且由被上訴人迭稱：伊在起訴前一直在找上訴人 法定代理人處理這件事情，但上訴人法定代理人避不見面； 伊在103年6月10日後透過上訴人公司員工查詢始知悉上訴人 法定代理人於103年6月10日即無任何理由將公司關閉，並找 不到上訴人法定代理人等語（見原審卷第30頁反面、本院卷 ㈠第237頁反面、第255頁反面、卷㈡第75頁反面），可知上 訴人於103年6月10日後即未再營業，自無再以系爭登記地址 為其營業所至明。再依被上訴人上開陳述意旨，其既知悉上 訴人自103年6月10日後即惡性倒閉，且找不到上訴人法定代 理人馮合生，足見被上訴人並非不知上訴人已未以系爭登記 地址為其營業所，竟仍以系爭登記地址為上訴人之送達地址 而提起本件訴訟（見原審卷第5頁），致原審以系爭登記地 址對於上訴人送達起訴狀繕本及言詞辯論期日通知書（見原 審卷第27頁），自與民事訴訟法第136條第1項前段規定不合 。 ㈡上訴人法定代理人馮合生設籍於桃園市○○區○○○○街○○ ○巷○弄○○號（下稱系爭戶籍址；坐落該址之建物，下稱系爭 房屋），有戶籍謄本可稽（見原審卷第12頁），由系爭戶籍 址與系爭登記地址之門牌號碼同為48號等情觀之，兩者應係 在同一建物，應堪認定。次依馮合生入出境資料顯示，其於 本件訴訟103年8月27日繫屬前之103年6月10日即出境，迄未 入境（見原審卷第5頁、本院卷㈡第153頁）。又馮合生及其 配偶陳文欣於103年6月即遷出系爭房屋並分別出租予2位房 客，且訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司前對馮合生配 偶陳文欣（見本院卷㈡第152頁）聲請假扣押強制執行（案 列：臺灣桃園地方法院103年度司執全字第360號執行案件， 下稱系爭執行事件），執行法院於103年8月1日就系爭房屋 實施查封程序時，債務人陳文欣亦未在場，此有上海商業銀 行103年9月22日民事陳報狀、查封筆錄在卷可稽（見本院卷 ㈡第159、157至158頁）。被上訴人復迭稱：馮合生避不見 面，伊找不到馮合生等語（見上開三、㈠）。依上，馮合生 及其配偶陳文欣自103年6月間即遷出系爭戶籍址，並將系爭 房屋出租他人使用，且上訴人自103年6月10日起即未再於系 爭登記地址營業，馮合生並於同日出境迄未入境，實難認有 馮合生續以系爭戶籍址為住所之意，亦無住居於該址之事實 ，足認馮合生係以廢止以系爭戶籍址為住所之意思離去系爭 房屋，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。是 則，原審以系爭戶籍址對於上訴人送達起訴狀繕本及言詞辯 論期日通知書（見原審卷第28頁），亦與民事訴訟法第127 條第1項、第136條第1項前段規定不符。 ㈢綜上，上訴人已於103年6月10日停止營業而未以系爭登記地 址為其營業所，且馮合生亦於同日出境而變更以其他地域為 住所，而廢止系爭戶籍址為其住所，則系爭戶籍址所在之帝 堡社區管理委員會即非上訴人之同居人或受僱人，該管理委 員會以上訴人之同居人或受僱人身分於103年11月10日代上 訴人收受起訴狀繕本及言詞辯論通知書（見原審卷第27、28 頁），而無證據證明於收受送達後轉交予上訴人，揆諸前開 說明，自不生民事訴訟法第137條第1項規定之補充送達效力 。從而，上訴人因未受合法通知致未到場應訴，原審遽依被 上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決（見原審卷第30至 31頁），其訴訟程序自有重大瑕疵，且此瑕疵顯然已影響上 訴人之審級利益，是為維持審級制度，自有將本件發回原法 院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原 法院重行審理，以符法制。 四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 民事第五庭 審判長法 官 張靜女 法 官 陳章榮 法 官 陳心婷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 書記官 陳珮茹 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。