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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第301號 上　訴　人　徐琦雅 訴訟代理人　楊俊鑫律師 被 上訴 人　嘉隆國際精品有限公司 法定代理人　吳思廷 訴訟代理人　張宗琦律師 　　　　　　林石猛律師 上　一　人 複 代理 人　王信仁律師 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年12 月30日臺灣士林地方法院103年度訴字第1590號第一審判決提起 上訴，本院於105年8月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付利息，超過自民國一百零三年九月五日 起算部分廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 原判決所命給付除廢棄部分外，被上訴人以新臺幣壹佰參拾捌萬 壹仟元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新臺幣肆佰 壹拾肆萬肆仟貳佰捌拾參元為被上訴人預供擔保，得免為假執行 。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：伊為經營觀光旅遊購物商店之公司，於 臺北及花蓮分別設有營業據點，後者係以馮文圻即昇旺企業 （下稱馮文圻）名義經營。上訴人係自民國100年3月23日至 同年5月31日任職伊公司擔任業務助理、同年6月1日至9月23 日任職伊關係企業盛榮投資股份有限公司擔任業務助理、同 年9月24日至101年5月12日任職馮文圻擔任業務主任，因業 務關係知悉居間大陸旅遊團至購物店消費購物有其市場，故 於101年5月間自願離職創業。上訴人離職後憑藉業務經驗與 人脈，自立未辦理營利事業公司登記之「樂活遊」招攬大陸 及本地觀光旅遊團行程，並靠行百世旅行社有限公司（下稱 百世旅行社）從事營業。然因上訴人未設立公司而不易取得 融資，且因大陸旅行社經常遲延給付團費，致上訴人常有資 金周轉之需求。上訴人為持續經營，即透過伊之負責人吳思 廷居間聯繫，取得伊會長河崎惠子之同意，而陸續向河崎惠 子及馮文圻借款（下稱系爭借款），以支付樂活遊開銷及其 個人資金之需求，並約定上訴人以其招攬接待旅行團至伊位 於臺北及花蓮據點購物消費後，伊所給予之退佣，抵充上訴 人對伊所負之系爭借款債務。迄至102年4月經結算，上訴人 尚積欠河崎惠子系爭借款新臺幣（下同）165萬元、馮文圻 249萬4,283元，合計共414萬4,283元。又河崎惠子及馮文圻 已將系爭借款債權讓與伊等情，爰依消費借貸及債權讓與之 法律關係，求為命上訴人給付414萬4,283元，及自103年8月 5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審判命上 訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴）。被上訴人並 答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：伊原任職於被上訴人公司，嗣因被上訴人欲經 營大陸旅遊業務，但不便掛名管理，故由吳思廷委託伊負責 大陸旅遊業務並對外聯繫，但資金調度等情則均由吳思廷負 責，故系爭借款借用人實係吳思廷，系爭借款契約關係應存 於吳思廷與河崎惠子、馮文圻間，與伊無關。且縱伊應負系 爭借款債務，伊亦已用佣金抵償完畢等語，資為抗辯。並上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： 上訴人經手所帶之大陸旅遊團，曾向河崎惠子、馮文圻支用 系爭借款，河崎惠子、馮文圻並將因支出系爭借款之對上訴 人債權轉讓被上訴人。 四、兩造爭執事項： ㈠系爭借款關係究係存於上訴人與河崎惠子、馮文圻之間或吳 思廷與河崎惠子、馮文圻之間？上訴人是否已以佣金抵償完 畢？ ㈡被上訴人依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求上訴人給 付414萬4,283元及遲延利息，有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠系爭借款關係究係存於上訴人與河崎惠子、馮文圻之間或吳 思廷與河崎惠子、馮文圻之間？上訴人是否已以佣金抵償完 畢？ ⒈本件被上訴人主張上訴人先前曾在被上訴人公司及關係企業 擔任業務助理，上訴人離職後憑藉業務經驗與人脈，自立營 業樂活遊招攬大陸及本地觀光旅遊團行程，並靠行百世旅行 社從事營業，居間招攬大陸來台旅遊團至含被上訴人在內之 購物店消費，以獲取報酬。上訴人自立營業之樂活遊並未辦 理營利事業、公司登記，不易取得融資及信用，且大陸旅行 社經常給付遲延應付之團費，致上訴人常有資金周轉需求。 上訴人情商被上訴人法定代理人吳思廷居間連繫，而向馮文 圻以及被上訴人會長河崎惠子借款以應付樂活遊接待之旅行 團食宿、人事等開銷。上訴人向被上訴人借款之相關憑證， 請款單所示之借支人孟傑、請款人涂大元、借支人陳俊良等 人，均為上訴人經營「樂活遊」之帶團導遊。此乃因上訴人 本應預先給付帶團導遊零用金以為業務使用，但因上訴人資 金壓力常未給付足額，故協調由帶團導遊以上訴人名義向被 上訴人借款，而帶團導遊利用帶團至被上訴人店內時，代上 訴人借入現金，該等借款實際均算入被上訴人借款總額。至 於上訴人還款方法，經馮文圻即昇旺企業副總謝昭明與上訴 人商議，以上訴人招攬接待之旅行團至被上訴人臺北、花蓮 營業據點購物消費時，再由被上訴人應給付上訴人之退佣， 抵充上訴人所負系爭借款債務。迄至102年4月經結算，上訴 人尚積欠河崎惠子系爭借款165萬元、馮文圻249萬4,283元 ，合計共414萬4,283元等情，業據被上訴人提出收據、墊支 費用單據及借款明細表等影本為證（見原審卷第11至28頁） ，並經證人高明櫻證述：「（借款給其他旅行社是否會約定 利息？還款模式為何？）都不會約定利息。還款模式就是旅 行社會帶團進來消費，每個星期我們就會結算ＫＢ，再從他 們之前的借款裡面扣除，我們再發對帳單給旅行社對帳」、 「我們跟旅行社的對帳都不會要求旅行社簽名回來給我們」 、「對我來說徐琦雅就是旅行社，我們就是照著一般與旅行 社的作業方式來處理」、「旅行社會帶團到我們公司購物， 帶團的是導遊，導遊可能要付一些車費等費用，如果導遊當 時缺錢時，就會跟購物店暫時借錢」、「每個星期會傳真對 帳單到樂活遊給徐琦雅去對帳」等語（見本院卷㈡第18頁背 面、19頁、21頁背面、23頁），足見購物消費店與旅行業之 跨業合作，在旅遊業界本為常態，而河崎惠子、馮文圻願意 借款予上訴人經營之樂活遊，係基於往日同事關係與跨業合 作互蒙其利緣故。又系爭借款交付時，河崎惠子、馮文圻要 求簽立之收據皆為上訴人或上訴人所帶領之導遊名義所簽立 ，足認上訴人係系爭借款之借款人，系爭借款契約關係應存 於上訴人與河崎惠子、馮文圻之間，自堪信為真實。 ⒉上訴人辯稱：系爭借款借用人實係吳思廷，系爭借款契約關 係應存於吳思廷與河崎惠子、馮文圻間，與伊無關云云，並 提出測謊鑑定書、問卷調查、百世旅行社切結書、網路通訊 對話、創新旅行社會議紀錄等為證。然為被上訴人所否認， 經查，上訴人於向河崎惠子、馮文圻支用系爭借款時，從未 陳明借款人另有他人，或表示自己與他人因經營樂活遊而有 合夥或僱傭等法律關係；況且，上訴人並未於卷內之借據、 收據記載「代為領取、借款」等字樣，則依河崎惠子、馮文 圻與上訴人合作期間之認知，均係以上訴人為樂活遊負責人 暨借款人而貸與系爭借款，此亦經證人高明櫻證述：沒有聽 說過實際借款人是上訴人徐琦雅以外之人，在河崎惠子的認 知裡頭，借款人就是上訴人徐琦雅，徐琦雅有跟我們公司借 錢的事大家都知道，徐琦雅有提供帳戶給我匯錢，河崎惠子 那邊的借款是他們直接交付等語明確（見本院卷㈡第19、21 頁），足見上訴人所辯樂活遊之實際負責人為吳思廷，系爭 借款之實際借款人為吳思廷云云，為無可取。至上訴人所提 出測謊鑑定書係上訴人自費延請第三人實施，上訴人事前已 有接受測謊之心理準備並知悉測謊之內容，大幅提高通過測 謊之可能性，故難憑採，且系爭借款關係存在於上訴人與河 崎惠子、馮文圻之間，已經本院認定如前；而問卷調查亦與 系爭借款無涉。另百世旅行社之切結書、網路通訊對話、創 新旅行社會議紀錄，與上訴人向河崎惠子、馮文圻借款事件 無關，並均無法證明上訴人非樂活遊實際負責人及系爭借款 之借款人為吳思廷之事實。是上訴人所提出測謊鑑定書、問 卷調查、百世旅行社切結書、網路通訊對話、創新旅行社會 議紀錄均不足為有利於上訴人之認定。 ⒊上訴人又辯稱：縱伊應負系爭借款債務，伊亦已用佣金抵償 完畢云云。惟查，兩造間確存有系爭借款之借貸關係，已如 前述，是上訴人抗辯業已以佣金抵償完畢乙節，自應就此清 償之抗辯負舉證之責。然上訴人並未舉證證明其應收取之佣 金如何已超過系爭借款金額，而得完全扣抵清償系爭借款等 情，參以被上訴人所提出上訴人親簽收據金額即有750萬元 （見原審卷第11至15頁），及證人高明櫻證述：「（切結書 上面記載『我司特委託嘉隆集團夏潔華女士處理還款團款』 等，是什麼意思？）因為樂活遊徐琦雅欠我們公司錢，當時 他們已經沒有團進來我們公司了，我們知道大陸那邊有欠徐 琦雅錢，因為徐琦雅還欠我們很多錢，所以我們就把這錢收 來抵之前徐琦雅欠我們公司的錢」、「（切結書內二筆分別 為人民幣30萬元、26萬3600元都是由河崎惠子、馮文圻收回 嗎？）我們都是委託夏潔華去收，30萬那筆因為當時社長有 人民幣需求，所以我們收30萬回來後，有15萬人民幣轉成台 幣給徐琦雅，15萬就是我們社長要用。26萬多那筆拿來抵徐 琦雅之前跟我們公司的借款」等語觀之（見本院卷㈡第19頁 背面、20頁），堪認被上訴人主張扣除上訴人已清償部分， 借款債權額為414萬4,283元，自屬可信。上訴人所辯伊已用 佣金抵償完畢云云，為無可採。 ㈡被上訴人依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求上訴人給 付414萬4,283元及遲延利息，有無理由？ ⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦 得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明 文。又按所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還， 非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實 ，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還 借用物之義務（最高法院70年台上字第2011號、73年台抗字 第413號判例意旨參照），亦即貸與人一經向借用人催告（ 或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於 準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用 人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權 利（最高法院97年度台上字第2654號判決意旨參照）。 ⒉經查，上訴人尚積欠河崎惠子系爭借款165萬元、馮文圻249 萬4,283元，合計共414萬4,283元之事實，業已認定如前。 被上訴人自承上揭債權皆未約定清償期限（見原審卷第9頁 ），而被上訴人聲請法院對上訴人發支付命令並通知上訴人 上開債權讓與事宜，此有債權讓與書面可考（見原審卷第10 頁）；上開支付命令已於103年8月4日送達上訴人，有送達 證書可稽（見原審卷第38頁），自可認被上訴人已對上訴人 為催告還款，其消費借貸關係即行終止，及自上開支付命令 送達上訴人翌日即103年8月5日起1個月期限屆滿，上訴人始 負遲延責任。是本件被上訴人依民法第478條之規定，請求 上訴人返還借款414萬4,283元，及自103年9月5日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，被上訴人請求 之利息逾上開範圍部分，則屬無據。 六、綜上所述，被上訴人依據消費借貸及債權讓與之法律關係， 請求上訴人給付414萬4,283元，及自103年9月5日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾 此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分， 兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就超過上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上 開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨 就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第457條第1項、第 463條、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 13 日 民事第一庭 審判長法 官 林陳松 法 官 鄭威莉 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 9 月 14 日 書記官 陳佳伶 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。