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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第391號 上　訴　人　鈦空科技股份有限公司 法定代理人　李建興 被　上訴人　國家中山科學研究院 法定代理人　張冠群 訴訟代理人　謝碧鳳律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年1月29日 臺灣桃園地方法院102 年度訴字第1176號第一審判決提起上訴， 本院於105年3月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付之利息超過自民國一０二年九月三日起 算部分廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 上訴人之法定代理人已變更為李建興，有經濟部民國104年2 月9日經授中字第00000000000號函在卷可憑，其聲明承受訴 訟，核無不合，應予准許。 乙、實體方面： 壹、被上訴人於原審提起之本訴部分： 一、被上訴人主張：上訴人於98年4 月24日，就「光電追蹤基座 組等1 項」，與被上訴人簽訂採購契約，約定契約價金新臺 幣（下同）8,850,050 元，交貨期限為：第一批應於98年11 月10日前，或輸出許可證核准後200日曆天（含）前交1套， 第二批應於99年10月31日前交2 套，上訴人如未依期限完工 ，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違 約金，並以契約價金總額百分之20為上限，如因可歸責於上 訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大者，被上訴人並得 解除契約。上訴人第一批履約期限為98年11月10日，其迄至 99年6月11日仍未交貨，被上訴人業於99年6月29日，以因可 歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大為由，解 除系爭契約，自第一批履約期限98年11月10日翌日起至系爭 契約99 年6 月29 日解除之日止，上訴人逾期日數為231 日 ，被上訴人原得請求上訴人給付逾期違約金2,044,362 元（ 8,850,050×1/1,000×231＝2,044,362，元以下四捨五入） ，因其逾期違約金已逾契約價金總額之20% ，被上訴人自得 請求按契約價金總額20% 計算之逾期違約金1,770,010 元（ 8,850,050×20% ＝1,770,010），扣除上訴人已繳納履約保 證金442,503元，上訴人尚應給付逾期違約金1,327,507元（ 1,770,010－442,503 ＝1,327,507）。縱認上訴人得延至99 年4 月29日提出輸出許可證明文件，且第一次履約期限為其 輸出許可證核准後200個日曆天即99年11 月15日，然上訴人 事實上未遵期提出輸出許可證明文件，且迄今仍未交貨，被 上訴人亦已於105年2 月1日再為解除系爭契約之意思表示， 自第一批履約期限99年11月15日翌日起至系爭契約105年2月 1 日解除之日止，上訴人應給付之逾期違約金仍已逾契約價 金總額之20%，扣除上訴人已繳納履約保證金442,503元，上 訴人仍應給付逾期違約金1,327,507 元。爰依系爭契約第14 條約定，請求上訴人給付逾期違約金1,327,507 元，並加計 自99年7 月10日起算之遲延利息等語。（原審就本訴部分為 上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。 並於本院聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：系爭契約主要關鍵料件扭力馬達、馬達驅動器 之規格及驗收合格標準表嚴重錯誤，致上訴人無法依系爭契 約規格進行設計，上訴人設計至第二階段，發現被上訴人規 格數據嚴重錯誤，應重新設計，被上訴人至98年11月17日始 確認上訴人光電追蹤基座組審查合格，其間已歷時8 個月， 上訴人逾45個日曆天完成細部機械工程設計，非可歸責於上 訴人。而系爭契約主要關鍵料件包括：⑴扭力馬達，⑵馬達 驅動器，⑶角度檢知器，⑷Moog公司滑環，被上訴人審查合 格之主要關鍵料件均遭國外廠商拒售〔如：Moog公司滑環、 海德漢公司角度檢知器（編碼器）、易特爾公司扭力馬達及 馬達驅動器〕，關於滑環部分，則僅Moog公司產品AC6355-5 6 、AC6200-12P/24S符合系爭契約規格，市面上並無其他替 代品，實質上已指定廠商，上訴人已將Moog公司拒絕銷售AC 6355、AC6200滑環，及海德漢公司拒絕銷售角度檢知器（編 碼器）等正式文件通知被上訴人，上訴人遲誤履約期限並無 可歸責之事由。被上訴人請求上訴人給付逾期違約金，並無 理由等語，資為抗辯。 並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付1,327,507 元本 息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於98年4月24日，就「光電追蹤基座組等1項」，與被 上訴人簽訂採購契約，約定契約價金8,850,050 元，交貨期 限為：第一批應於98 年11 月10日前，或輸出許可證核准後 200日曆天（含）前交1套，第二批應於99年10 月31日前交2 套，上訴人如未依期限完工，應按逾期日數，每日依契約價 金總額千分之1 計算逾期違約金，並以契約價金總額百分之 20為上限，如因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限， 情節重大者，被上訴人並得解除契約（原審卷一第6-33頁） 。 ㈡上訴人已繳納履約保證金442,503元。 ㈢被上訴人同意上訴人展延申請輸出許可期限，於收受被上訴 人提供之申請文件後120 日曆天內獲輸出許可證明文件，被 上訴人嗣於98年12月30日以備科設供字第0000000000號函檢 送DSP-83表及最終用途說明文件予上訴人，上訴人應於99年 4 月29日前獲輸出許可證明文件，並將影本提供予被上訴人 （本院卷第157-161頁）。 ㈣上訴人於99年3月25日，以鈦字第000000000號函，以被上訴 人審查合格料件，海德漢公司、易特爾公司拒售軍事用途， 關鍵料件無法取得非可歸責於上訴人為由，申請解除系爭契 約（原審卷一第121頁）。 ㈤被上訴人於99年6 月11日，以備科設供字第0000000000號函 ，以因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大 為由，解除系爭契約，上訴人於99年6 月29日收受送達（原 審卷一第34-35頁）。 ㈥被上訴人於105年2 月1日再為解除系爭契約之意思表示（本 院卷第163頁反面）。 四、被上訴人主張上訴人因可歸責於己之事由，致延誤履約期限 ，情節重大，其已於99年6月29日解除系爭契約，復於105年 2月1日再為解除系爭契約之意思表示，不論第一次履約期限 為98年11月10日或99年11月15日，上訴人應給付之逾期違約 金均已逾契約價金總額之20% ，被上訴人自得請求按契約價 金總額20% 計算之逾期違約金，為上訴人所否認，並以前詞 置辯，經查： ㈠「逾期違約金，除另有規定外（計罰比率詳明細表），以日 為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數， 每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」、「逾期違 約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之 百分之二十為上限」，系爭契約第14條第1項、第2項定有明 文（原審卷一第11頁反面）。又上訴人第一批履約期限為98 年11 月10日，或輸出許可證核准後200個日曆天，亦為系爭 契約首頁「履約期限」欄、採購明細表續頁第4 頁備註六所 明定（原審卷一第6頁、第23 頁反面）。系爭採購標的需申 請輸出許可證，被上訴人已同意上訴人展延申請輸出許可期 限，於收受被上訴人提供之申請文件後120 日曆天內獲輸出 許可證明文件，而被上訴人於98年12月30日以備科設供字第 0000000000號函檢送DSP-83表及最終用途說明文件予上訴人 ，有兩造往來之電傳單、函文在卷可稽（本院卷第155 -161 頁），依上開約定，上訴人至遲應於99年4 月29日前獲輸出 許可證明文件，並將影本提供予被上訴人，其第一批履約期 限應為其取得輸出許可證明文件期限後200 個日曆天即99年 11月15日。茲上訴人並未遵期提出輸出許可證明文件，且迄 今仍未交貨，為上訴人所是認，至被上訴人102年7月22日起 訴時止，上訴人遲延日數已達979日（99年11月16日至102年 7月22日），至被上訴人105年2月1日解除系爭契約之日止， 上訴人遲延日數則為1,903 日（99 年11 月16日至105年2月 1 日），依此計算，被上訴人起訴時所得請求之逾期違約金 8,664,199 元（8,850,050×1/1,000×979＝8,664,199，元 以下四捨五入），已逾契約價金總額之20%即1,770,010元（ 8,850,050×20% ＝1,770,010），被上訴人主張其得請求按 契約價金總額20%計算之逾期違約金1,770,010元，核屬有據 。 ㈡又「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者 ，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還」、「依第一 款第九目及第十目不發還履約保證金及其孳息者，其金額得 抵付相當金額之逾期違約金」，系爭契約第11條第3項第1款 第10目、第3 款定有明文。而所謂「致延誤履約期限，情節 重大者」，係指所延誤的期間，已超過自契約生效日起至最 終交貨日止之期間的百分之二十，參諸系爭契約第17 條第1 項約定亦明（原審卷一第13頁反面）。依系爭契約首頁「履 約期限」欄、採購明細表續頁第4 頁備註六約定，系爭契約 於98年4月24日簽訂，其第一批履約期限為98年11 月10日， 或輸出許可證核准後200個日曆天，第二批履約期限為99 年 10 月31日（原審卷一第6頁、第23頁反面），上訴人迄今仍 未交貨，為上訴人所是認，其遲延日數顯已逾系爭契約生效 日至最終交貨日之期間的20%，依系爭契約第11 條第3項第1 款第10 目、第3款約定，上訴人所繳納之履約保證金及其孳 息得不予發還，並得抵付相當金額之逾期違約金，經抵付， 上訴人尚應給付被上訴人逾期違約金1,327,507 元（1,770, 010－442,503＝1,327,507）。 ㈢上訴人雖抗辯系爭契約主要關鍵料件扭力馬達、馬達驅動器 之規格及驗收合格標準表嚴重錯誤，被上訴人至98年11月17 日始確認上訴人光電追蹤基座組審查合格，其間已歷時8 個 月，上訴人逾45個日曆天完成細部機械工程設計，並無可歸 責之事由等語。惟查：被上訴人係以上訴人第一批履約期限 99年11 月15日（即上訴人取得輸出許可證明文件期限後200 個日曆天）計算上訴人之逾期日數，業詳前述，上訴人逾45 個日曆天完成細部機械工程設計究有無可歸責之事由，已與 上訴人是否遲誤交貨期限及系爭逾期違約金之計算無涉。且 系爭契約「案號：XV98K12 光電追蹤基座組工作陳述書」三 「設計與施工」已明定：「承商需於得標簽約後45個日曆天 內完成細部機械工程設計，並提出設計的公差分配分析及質 量物性分析（含總質量、質心、兩軸慣性值之預估與分析） ，並由本院工程人員進行機械設計藍圖審查及設計使用之電 機料件規格（檢附型錄）審查，以確保施工之可行性及規格 之符合性，本院工程人員在收到機械設計藍圖及設計使用之 電機料件規格後次日起7 日曆天內完成審查，並提供審查意 見。若第一次審查未能通過，承商須在15日曆天內針對審查 意見做出設計修正，並進行第二次審查，如未能通過第二次 審查，則本院有權終止本合約。經本院工程人員審查合格後 簽署之所有零組件藍圖作為契約之一部分，為本案交貨標的 之一．．．」（原審卷一第26 頁反面-第27頁），是上訴人 應依契約規格進行細部機械工程設計，所設計完成之規格， 由被上訴人審查其「機械設計藍圖」及「電機料件規格」是 否符合施工之可行性及規格之符合性等。而上訴人原應於簽 約後45個日曆天即98年6月7日完成細部機械工程設計，惟其 於98年6 月26日始提供技術資料，且第一次審查結果總評為 不合格，第二次審查結果仍有部分待澄清，至第三次補充技 術資料，始經被上訴人審查合格，有上訴人所提之技術資料 、補充技術資料及被上訴人之電傳單、審查表在卷可憑（原 審卷一第86-106頁），足見上訴人係因細部機械工程設計未 能通過被上訴人之審查始延誤履約期限，其延誤履約期限， 自難謂無可歸責之事由。 ㈣上訴人復抗辯關於滑環部分，僅Moog公司產品AC6355-56 、 AC6200-12P/24S符合系爭契約規格，市面上並無其他替代品 ，被上訴人實質上已指定廠商，上訴人延誤履約期限，並無 可歸責之事由等語。惟查：依上開工作陳述書三「設計與施 工」之約定內容觀之，系爭採購係由上訴人完成細部機械工 程設計，提供機械設計藍圖及設計使用之電機料件規格（檢 附型錄）供被上訴人審查（原審卷一第26頁反面），已難認 被上訴人有指定料件之廠牌或型號情事。且上開工作陳述書 附件三「光電追蹤基座組電性滑環、接頭規格說明及接頭線 路連接圖及施工說明」二「佈線圖」下方固有「AC6355-56C 」、「AC6200-12P/12S」之字樣，惟其標題已載明「（參考 用，最後版本依中科院工程人員審查合格版本為準）」（原 審卷一第29頁反面），益見上開「AC6355-56C」、「AC6200 -12P/12S」之字樣，僅為參考廠牌型號，自不得以此遽認被 上訴人指定採用Moog公司之滑環料件，而有指定廠商情事。 況經被上訴人訪查結果，除Moog 公司外，尚有SERVO DRIVE 公司、SERVO TECNICA公司等二家廠商之滑環產品（SRC-025 -56-AL及SRH3899-12S ）可能符合系爭滑環規格需求，有上 開公司商品型錄附卷可參（原審卷一第107-116 頁），且系 爭契約第16 條第4項已明定採購標的有契約原標示之廠牌或 型號不再製造或供應，或契約原標示之分包廠商不再營業或 拒絕供應，或因不可抗力原因必須更換之情形時，廠商得敘 明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書 面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之（原 審卷一第13頁），則上訴人於Moog公司拒絕供應系爭滑環料 件時，非不得依上開約定請求變更以其他規格、功能及效益 相同或較優者代之，其未依上開約定請求改以其他廠牌之料 件代替，而以市面上僅Moog公司產品符合系爭契約規格，並 無其他替代品，抗辯其延誤履約期限，並無可歸責之事由， 自不足採。 ㈤上訴人另抗辯被上訴人審查合格之主要關鍵料件均遭國外廠 商拒售，上訴人已將Moog公司拒絕銷售AC6355、AC6200滑環 ，及海德漢公司拒絕銷售角度檢知器（編碼器）等正式文件 通知被上訴人，上訴人遲誤履約期限，並無可歸責之事由等 語。惟查：「賣方（即上訴人）如無法申請獲得輸出許可， 需於買方（即被上訴人）要求之期限內提出申請輸出許可之 佐證資料，如未於期限內提出屬政府採購法第101條第1項第 12款規定『因可歸責於廠商之事由，致解除契約者』之情形 ，買方將依政府採購法相關規定辦理」，系爭契約採購明細 表續頁第4頁備註六約定甚明（原審卷一第23 頁反面）。被 上訴人於98年12月30日檢送DSP-83表及最終用途說明文件予 上訴人，表明上訴人應於獲得輸出許可後提供影本乙份予被 上訴人，否則即應提供申請遭拒絕之原因與相關證明文件（ 本院卷第161 頁），上訴人固於99 年3 月25 日，以海德漢 公司HEIDENHAIN、易特爾公司ETEL產品拒售軍事用途，經多 方努力仍無法獲得關鍵料件為由，向被上訴人申請解除契約 （原審卷一第121 頁），並於99 年4 月28 日提供海德漢（ HEIDENHAIN）〔HEIDENHAIN CO., LTD.（Taiwan）〕、易特 爾ETEL（ETEL Taiwan）99年4月22日、99年3 月11日之電子 郵件，及歐盟軍商兩用貨品及技術出口管制清單暨歐盟一般 軍用貨品清單封面為佐證資料（原審卷二第35-37 頁）。惟 上開資料僅為廠商拒絕與上訴人交易之資料，與上開採購明 細表續頁第4 頁備註六約定之「申請輸出許可之佐證資料」 ，尚屬有間，上訴人既未於期限內提出，依上開採購明細表 續頁第4 頁備註六之約定，其即有可歸責之事由。況上訴人 如無法取得該產品之輸出許可，依系爭契約第16 條第4項約 定，應敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，以 其他規格、功能及效益相同或較優者代之，以力求以其他商 源履約，業詳前述，上訴人僅提出廠商拒絕與其交易之資料 ，即謂其遲誤履約期限，並無可歸責之事由，自非可採。 ㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達書狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有 明文。被上訴人固曾於起訴前之99年6 月11日催告上訴人給 付逾期違約金，並經上訴人於99年6 月29日收受送達（原審 卷一第35頁）。惟系爭採購標的需申請輸出許可證，依系爭 契約首頁「履約期限」欄、採購明細表續頁第4 頁備註六約 定，其第一批履約期限即應為輸出許可證核准後200 個日曆 天。被上訴人已同意上訴人於收受被上訴人提供之申請文件 後120日曆天內獲輸出許可證明文件，並於98年12 月30日檢 送DSP-83表及最終用途說明文件予上訴人，依此計算，上訴 人取得輸出許可證明文件之期限為99年4 月29日，其第一批 履約期限為99年11 月15日，已如前述，則被上訴人於99年6 月11日催告時，上訴人尚無給付逾期違約金之義務，其催告 不生效力，依上開規定，上訴人仍應自起訴狀繕本送達翌日 即102年9 月3日起始負遲延責任，被上訴人關於遲延利息之 請求，應自起訴狀繕本送達翌日即102年9 月3日起算，其逾 此部分之利息請求，不應准許。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第14條約定，請求上訴人給 付1,327,507元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年9月3日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許， 逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應 予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄 改判如主文第2 項所示。至上開應予准許部分，原審判命上 訴人如數給付，核無不合。上訴意旨就此指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 貳、上訴人於原審提起之反訴部分： 一、上訴人主張：被上訴人審查合格之主要關鍵料件均遭國外廠 商拒售，上訴人遲誤履約期限，並無可歸責之事由，爰依系 爭契約第11條第2項約定，請求被上訴人發還履約保證金442 ,503元，並加計自103年12 月12日起算之遲延利息等語。（ 原審就反訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提 起上訴）。 並於本院聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人之反訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人442,503元，及自103年12月12日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人因可歸責於己之事由，致延誤履約期 限，情節重大，被上訴人已於99年6 月29日解除系爭契約， 復於105年2 月1日再為解除系爭契約之意思表示，依系爭契 約第11條第3項第1款第10目、第3 款約定，上訴人所繳納之 履約保證金及孳息得不予發還，其金額並得抵付相當金額之 逾期違約金。上訴人所繳納之履約保證金為442,503 元，而 其依系爭契約第14 條第1項、第2 項約定應給付被上訴人之 逾期違約金為1,770,010 元，經抵付，上訴人尚應給付逾期 違約金1,327,507 元予被上訴人，被上訴人自無返還系爭履 約保證金之義務，上訴人請求被上訴人返還系爭履約保證金 442,503元，並無理由等語，資為抗辯。 並於本院聲明：上訴駁回。 三、本件上訴人迄今仍未交貨，其遲延日數已逾系爭契約生效日 至最終交貨日之期間的20%，依系爭契約第11 條第3項第1款 第10目、第3 款約定，其所繳納之履約保證金及其孳息得不 予發還，並得抵付相當金額之逾期違約金，經抵付其依系爭 契約第14條第1項、第2項約定應給付被上訴人之逾期違約金 1,770,010 元，系爭履約保證金已無任何餘額，已詳前述， 上訴人依系爭契約第11 條第2項約定，反訴請求被上訴人返 還系爭履約保證金442,503元，自無理由。 四、綜上所述，上訴人依系爭契約第11條第2 項約定，反訴請求 被上訴人發還履約保證金442,503元，及自103年12月12日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。原審為上訴 人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此 敘明。 肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 12 日 民事第十一庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 楊博欽 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 12 日 書記官 李家敏 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。