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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第494號 上　訴　人　郭正春 訴訟代理人　張復鈞律師 被上 訴 人　鴻輝建設有限公司 兼　法　定 代　理　人　呂羅麗華 共　　　同 訴訟代理人　許博森律師 　　　　　　陳羿蓁律師 　　　　　　呂政隆 上列當事人間請求給付居間報酬等事件，上訴人對於中華民國10 4年3月3日臺灣新北地方法院103年度訴字第2675號第一審判決提 起上訴，本院於104年10月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：其以居間仲介土地買賣為業，被上訴人呂羅麗 華（下稱呂羅麗華）為購買訴外人李秋娥、李坤城、李龍通 、李龍祥4人（下合稱李秋娥等4人，分別時各以其姓名稱之 ）共有之臺北市○○區○○段0○段00地號土地及坐落其上 同小段208建號建物（下稱系爭不動產），委由其子呂政隆 代理被上訴人鴻輝建設有限公司（下稱鴻輝公司，與呂羅麗 華合稱被上訴人），於民國102年1月15日與上訴人簽立居間 購買不動產契約書（下稱系爭居間契約），約定鴻輝公司委 託上訴人居間向李秋娥等4人購買系爭不動產，如經上訴人 媒介成立買賣契約時，鴻輝公司應依系爭居間契約第5條約 定給付上訴人系爭不動產總價款0.5%之報酬金，委託期間則 自102年1月15日起至102年4月30日止。然迄至上開委託期間 屆滿時，鴻輝公司仍無法與李秋娥等4人就系爭不動產簽訂 買賣契約，惟呂羅麗華仍意欲購買系爭不動產，遂以口頭協 議方式，改由呂羅麗華為委託人延續系爭居間契約之約定， 繼續委託上訴人居間（下稱系爭口頭協議一），呂羅麗華因 而成功與李秋娥等4人於102年7月5日簽立系爭不動產買賣契 約書（下稱系爭買賣契約），由李秋娥等4人以新臺幣（下 同）4億3,530萬元將系爭不動產出賣予呂羅麗華，是上訴人 自得依系爭口頭協議一之約定，向呂羅麗華請求給付居間購 買系爭不動產總價款0.5%之報酬金即217萬6,500元（下稱系 爭報酬）。又如法院認係上訴人與鴻輝公司間有以口頭協議 延續系爭居間契約之約定（下稱系爭口頭協議二），上訴人 即得依系爭口頭協議二之約定，向鴻輝公司請求給付系爭報 酬；或認系爭買賣契約雖成立於102年7月5日，仍屬系爭居 間契約效力所及，則上訴人亦得依系爭居間契約第5條約定 向鴻輝公司請求系爭報酬。爰先位主張依上訴人與呂羅麗華 間之系爭口頭協議一約定，請求呂羅麗華給付系爭報酬；備 位主張則依上訴人與鴻輝公司間之系爭口頭協議二約定或系 爭居間契約第5條約定，請求鴻輝公司給付系爭報酬。並先 位請求：㈠呂羅麗華應給付上訴人217萬6,500元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供 擔保請准宣告假執行。備位請求：㈠鴻輝公司應給付上訴人 217萬6,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行等語。原審判 決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明 ：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分：1.先位聲明：⑴呂羅麗華 應給付上訴人217萬6,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行 。2.備位聲明：⑴鴻輝公司應給付上訴人217萬6,500元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息； ⑵願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：依系爭居間契約第2條約定可知，鴻輝公司 委託上訴人居間媒介向李秋娥等4人購買系爭不動產之期間 為102年1月15日起至102年4月30日止，該契約並載明「如未 續約，本契約自動失效」等語，故於102年4月30日期間屆滿 後，系爭居間契約已失其效力。又被上訴人於系爭居間契約 屆滿後，均未再與上訴人有系爭口頭協議一、二之約定，則 呂羅麗華於102年7月5日與李秋娥等4人簽立系爭買賣契約， 概與上訴人無涉，是上訴人先位主張依系爭口頭協議一之約 定，向呂羅麗華請求給付系爭報酬；備位主張依系爭口頭協 議二或系爭居間契約第5條之約定，向鴻輝公司請求給付系 爭報酬，均屬無據等語置辯。被上訴人對上訴人之上訴，答 辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、兩造不爭執事項：（見本院卷第23頁反面） ㈠鴻輝公司於102年1月15日與上訴人簽訂系爭居間契約，約定 鴻輝公司委託上訴人居間向李秋娥等4人購買系爭不動產事 宜，委託期間自102年1月15日起至102年4月30日止，鴻輝公 司於契約期間內，不得另行委託他人或以自己名義與李秋娥 等4人訂約購買，否則視為上訴人媒介成立，而經上訴人媒 介成立契約時，鴻輝公司應給付上訴人購買系爭不動產總價 款0.5%之報酬金。 ㈡前項委託期間屆滿時，上訴人並未成功居間鴻輝公司與李秋 娥等4人就系爭不動產簽訂買賣契約。嗣於102年7月5日，鴻 輝公司之法定代理人即呂羅麗華與李秋娥等4人簽訂系爭買 賣契約，以總價款4億3,530萬元購買系爭不動產，系爭買賣 契約上有上訴人為介紹人之記載。 四、上訴人主張：其與鴻輝公司簽立系爭居間契約，約定鴻輝公 司委託上訴人居間向李秋娥等4人購買系爭不動產，如經上 訴人媒介成立時，鴻輝公司應依系爭居間契約第5條約定給 付系爭不動產總價款0.5%之報酬金，委託期間則自102年1月 15日起至102年4月30日止，雖呂羅麗華與李秋娥等4人嗣於 102年7月5日始簽立系爭買賣契約，惟上訴人仍得依系爭口 頭協議一之約定，向呂羅麗華請求給付系爭報酬；或依系爭 口頭協議二、系爭居間契約第5條之約定，向鴻輝公司請求 給付系爭報酬等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。 茲審酌分述如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。次按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主 張：其於系爭居間契約期滿後，與呂羅麗華有系爭口頭協議 一之約定；或與鴻輝公司有系爭口頭協議二之約定云云，既 為被上訴人所否認，自應由上訴人就此等利己之事實負舉證 責任。經查： 1.上訴人就其上開主張固提出系爭居間契約、系爭買賣契約， 並聲請訊問證人李龍祥、李坤城為證。然依系爭居間契約及 系爭買賣契約之約定內容觀之（見原審卷第9至18頁），僅 得證明鴻輝公司於102年1月15日與上訴人簽訂系爭居間契約 ，約定鴻輝公司委託上訴人居間向李秋娥等4人購買系爭不 動產，委託期間自102年1月15日起至102年4月30日止，於此 期間內如經上訴人媒介成立買賣契約時，鴻輝公司依系爭居 間契約第5條約定，應給付上訴人購買系爭不動產總價款0.5 %之報酬金等情。惟於前項委託期間屆滿時，上訴人並未成 功居間鴻輝公司與李秋娥等4人就系爭不動產簽訂買賣契約 ，嗣於102年7月5日方由呂羅麗華與李秋娥等4人簽訂系爭買 賣契約，以總價款4億3,530萬元購買系爭不動產。雖系爭買 賣契約有上訴人為介紹人之記載，惟依證人李龍祥證稱：系 爭買賣契約主要是伊與雙方接洽的，議價過程中上訴人及呂 政隆均有與伊洽談，後來才由呂羅麗華出面簽約；伊不知道 呂羅麗華或呂政隆與上訴人間有無居間介紹費之約定，會將 上訴人列於系爭買賣契約之介紹人，乃因上訴人為見證人； 伊與上訴人有約定介紹費，本來是成交價之0.7%，好像是3 百零幾萬元，伊有開1張3百萬元之支票給上訴人當作介紹費 等語（見原審卷第86頁反面至87頁正面）；證人李坤城證述 ：上訴人於系爭買賣契約102年7月5日簽訂前之2、3年前即 開始仲介系爭不動產之買賣；伊們有答應成交要給上訴人傭 金，並已給付上訴人按買賣總價款0.7%計算之傭金，系爭買 賣契約是因伊們要給上訴人傭金才記載其為介紹人，至於買 家是否給他傭金，伊不清楚，亦未見過上訴人有與呂羅麗華 討論傭金之事；一直都是上訴人與呂政隆跟伊們洽談簽訂系 爭買賣契約事宜，最後簽約時買受人則是呂羅麗華等語（見 本院卷第38頁反面至39頁反面），固可認上訴人有為李秋娥 等4人與被上訴人仲介系爭不動產買賣事宜，而系爭買賣契 約將上訴人列為介紹人，乃因賣方即李秋娥等4人與上訴人 約定如系爭不動產經上訴人仲介成交，李秋娥等4人將給付 上訴人傭金，且已依約給付上訴人按系爭不動產買賣總價款 0.7%計算之傭金等情，實無從據以證明上訴人於系爭居間契 約期滿後，有與呂羅麗華間達成系爭口頭協議一之意思表示 合致；或與鴻輝公司間達成系爭口頭協議二之意思表示合致 之事實。 2.上訴人雖主張：由系爭買賣契約載明介紹人為上訴人及證人 李坤城之證述，可證上訴人與呂羅麗華有系爭口頭協議一之 約定；或與鴻輝公司有系爭口頭協議二之約定云云。惟查： 依證人李龍祥、李坤城之證述，可知系爭買賣契約將上訴人 列為介紹人，乃因賣方即李秋娥等4人與上訴人約定如系爭 不動產經上訴人仲介成交，李秋娥等4人將給付上訴人傭金 ，且已依約給付上訴人傭金，業如前述；稽諸證人李坤城固 證述：「是我們要給他傭金才記載他是介紹人，至於買家是 否給他傭金，我就不清楚。但我之前也做過仲介，依我的認 知，這是行規，會把上訴人記載在契約上當介紹人，應該是 買賣雙方都會給傭金，才會這樣記載。」、「（問：這樣的 記載方式，有無可能只是你們要給傭金，而上訴人與呂羅麗 華之間並無這樣的約定？）我不清楚。我上開證述，只是我 的認知，至於他們到底有無約定要不要給，或是給多少，我 都不知道。」、「（問：當時有無看到呂羅麗華與上訴人討 論傭金之事？）我沒有看到，但我有跟上訴人說傭金部分雙 方都會給，所以我有要求上訴人傭金降低一點，所以他有稍 微少了一點。」等語（見本院卷第38頁反面至39頁），惟證 人李坤城已陳明上開證述僅係其個人之認知，兩造間究有無 約定、如何約定，其均不知情；縱證人李坤城曾向上訴人表 示傭金雙方都會給，要求上訴人降低傭金，上訴人有少收之 情，亦僅係證人李坤城基於賣方即李秋娥等4人立場與上訴 人磋商降低傭金事宜而已，不足為有利於上訴人之認定。故 依系爭買賣契約記載上訴人為介紹人及證人李坤城前揭證述 ，均不足以證明上訴人與呂羅麗華有系爭口頭協議一之約定 ；或與鴻輝公司有系爭口頭協議二之約定。上訴人上述主張 ，均不可採。 3.是以，依上訴人所提證據，均無法證明上訴人於系爭居間契 約期滿後，與呂羅麗華有系爭口頭協議一之約定；或與鴻輝 公司有系爭口頭協議二之約定。此外，上訴人未再提出其他 證據以實其說，其所為上開主張，自難採信。 ㈡上訴人又主張：系爭買賣契約雖成立於102年7月5日，仍係 由上訴人居間媒介而成立，鴻輝公司應依系爭居間契約第5 條約定，給付上訴人系爭報酬云云。然查：上訴人與鴻輝公 司簽訂之系爭居間契約第2條係約定：「本契約委託期間， 自民國102年1月15日起至民國102年4月30日止，期間屆滿後 ，如未續約，本契約自動失效。」等語（見原審卷第9頁） ，則於委託期間屆滿即102年4月30日後系爭居間契約即失其 效力，故呂羅麗華於系爭居間契約失效後之102年7月5日方 與李秋娥等4人簽立系爭買賣契約，自非屬上訴人依系爭居 間契約約定得請求報酬之範疇，上訴人即不得依系爭居間契 約第5條約定，請求鴻輝公司給付系爭報酬。上訴人此部分 主張，亦屬無據。 ㈢從而，上訴人既無法證明其與呂羅麗華有系爭口頭協議一之 約定；或與鴻輝公司有系爭口頭協議二之約定，且系爭居間 契約於委託期間屆滿即102年4月30日後即失其效力，呂羅麗 華於102年7月5日與李秋娥等4人簽立系爭買賣契約，非屬上 訴人依系爭居間契約約定得請求報酬之範疇，則上訴人先位 主張依上訴人與呂羅麗華間之系爭口頭協議一約定，請求呂 羅麗華給付系爭報酬之本息；備位主張依上訴人與鴻輝公司 間之系爭口頭協議二約定或系爭居間契約第5條約定，請求 鴻輝公司給付系爭報酬之本息，均非有憑，不應准許。 五、綜上所述，上訴人先位之訴依上訴人與呂羅麗華間之系爭口 頭協議一約定，請求呂羅麗華給付上訴人217萬6,500元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息； 備位之訴依上訴人與鴻輝公司間之系爭口頭協議二約定或系 爭居間契約第5條約定，請求鴻輝公司給付上訴人217萬6,50 0元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，均為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 10 日 民事第四庭 審判長法 官 陳靜芬 法 官 林玉珮 法 官 游悅晨 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 10 日 書記官 胡新涓 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。