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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第506號 上　訴　人　鄒麗鐶 訴訟代理人　黃豪志律師 上　訴　人　甲山林建設股份有限公司 法定代理人　張瀛珠 上　訴　人　謙勳開發股份有限公司 法定代理人　吳嘉勳 上　二　人 訴訟代理人　蕭維德律師 　　　　　　黃金洙律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國104年1月 30日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4876號第一審判決各自提 起上訴，上訴人鄒麗鐶並為訴之追加，本院於105年4月28日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人甲山林建設股份有限公司、謙勳開發股份有 限公司給付上訴人鄒麗鐶超過新臺幣拾捌萬元本息部分，及該部 分假執行宣告，暨訴訟費用裁判（除確定部分外），均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人鄒麗鐶在第一審之訴及假執行之聲請，均 駁回。 上訴人甲山林建設股份有限公司、謙勳開發股份有限公司其餘上 訴駁回。 上訴人鄒麗鐶上訴、追加之訴及該部份假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分），由上訴人 甲山林建設股份有限公司、謙勳開發股份有限公司負擔百分之四 ，餘由上訴人鄒麗鐶負擔。 事 實 及 理 由 一、程序部分： 按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1 項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀 民事訴訟法第446條第1項規定自明。經查，上訴人鄒麗鐶（ 下稱鄒麗鐶）於原審聲明：「甲山林建設股份有限公司與謙 勳開發股份有限公司（以下合稱甲山林公司2人，分別時稱 為甲山林公司、謙勳公司）應連帶給付鄒麗鐶新臺幣（下同 ）465萬4832元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息」。原審判決命甲山林公司2人應給付 鄒麗鐶45萬3000元，及自民國（下同）102年6月15日起至清 償日止，按年息5％計算之利息；駁回鄒麗鐶其餘請求。鄒 麗鐶主張其因甲山林公司2人債務不履行所喪失利益為395萬 1672元，遂就395萬1672元本息部分提起上訴；甲山林公司2 人就敗訴部分均提出上訴。於二審程序，鄒麗鐶嗣主張所失 利益總額為420萬6820元，較原審主張增加25萬5148元；遂 於本院105年4月28日言詞辯論期日追加請求：「甲山林公司 2人應另給付鄒麗鐶25萬5148元，及自105年3月28日準備㈣ 狀繕本送達翌日（105年3月29日）起至清償日止按年息百分 之五計算之利息」（見本院卷第161頁筆錄）。甲山林公司2 人於程序上並不爭執（見同頁筆錄背面）。依上開說明，應 准許鄒麗鐶為訴之追加，先予說明。至於鄒麗鐶在本院104 年5月18日準備程序補列兩造間合建契約為請求權基礎（見 本院卷第42頁筆錄），核屬補充法律上陳述；併此說明。 二、上訴人鄒麗鐶聲明求為判決： ㈠原判決駁回鄒麗鐶後開第㈡項之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，甲山林公司2人應再給付鄒麗鐶395萬16 72元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息。 ㈢追加聲明：甲山林公司2人應另給付鄒麗鐶25萬5148元 ，及自105年3月28日準備㈣狀繕本送達翌日（105年3月 29日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ㈣願供擔保請准宣告假執行。 ㈤甲山林公司2人上訴駁回。 ㈥第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分）由 甲山林公司2人負擔。 上訴人甲山林公司2人聲明求為判決： ㈠原判決不利於甲山林公司2人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，鄒麗鐶第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 ㈢鄒麗鐶上訴及追加之訴均駁回。 ㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈤第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分）由 鄒麗鐶負擔。 三、上訴人鄒麗鐶主張：坐落於新北市○○區○○○段0000、00 00地號土地、應有部分均為93/10000，以及其上同段1749建 號即門牌新北市○○區○○○路○○號11樓之6房屋（以下合 稱系爭房地，土地下稱系爭土地，房屋下稱系爭房屋）係伊 所有，位於○○大樓社區內。99年11月28日，伊與甲山林公 司2人簽署合建契約（下稱系爭合建契約），約定由伊提供 系爭房地予甲山林公司2人，甲山林公司2人應將○○大樓基 地（包含系爭土地）及相鄰土地共計95筆，向主管機關申請 辦理都市更新，並出資興建RC大樓。100年8月31日，伊按照 甲山林公司2人指示，將系爭房地信託登記至訴外人臺灣土 地銀行名下。伊另將系爭房地連同機械式停車位1個，點交 予甲山林公司2人所指定之同嘉開發股份有限公司（下稱同 嘉公司）。但是，甲山林公司2人並未積極辦理都市更新後 續作業，甚至在100年12月1日擅自撤回都市更新申請案。伊 在102年4月26日與5月27日先後發函催告甲山林公司2人履約 ，未獲置理；迨原審103年5月8日期日，伊當庭以口頭解除 系爭合建契約。系爭房地固然於104年8月3日回復至伊名下 ，但是機械式停車位已遭拆除，甲山林公司2人自應賠償修 復費用27萬3000元。再者，甲山林公司2人應提供102年1月 至103年3月共計15個月房租補助費共計18萬元。此外，依據 系爭合建契約，伊可分得新建房屋15.5坪、平面車位1個， 另依第11條第9項第3款增購新建住宅坪數10坪；由於甲山林 公司2人違約，伊因此喪失利益420萬6820元。以上合計為46 5萬9820元（180,000+273,000+4,206,820=4,659,820）。爰 依系爭合建契約及債務不履行損害賠償請求權，訴請甲山林 公司2人應給付伊465萬9820元，及其中440萬4672元自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；其 餘25萬5148元應自105年3月28日準備㈣狀繕本送達翌日起（ 即105年3月29日）至清償日止，按年息5％計算之利息等語 〔至於鄒麗鐶於原審聲明請求給付系爭房屋門窗、裝潢及冷 氣等設備修繕費用25萬0160元本息（見原審卷㈠第184頁、 卷㈡第302-303頁），經原審判決敗訴後，未據鄒麗鐶聲明 不服〕。 四、上訴人甲山林公司2人則以：兩造簽訂系爭合建契約後，原 本打算以○○大樓基地與鄰地，合計95筆土地做為都市更新 基地。○○大樓住戶雖然僅有3戶反對都市更新，但是鄰地 地主考量此情，不願意與○○大樓共同進行都市更新，以致 95筆土地地主無法達到都市更新之法定同意比例；伊因此在 100年12月1日撤回都市更新申請案。事後，伊將基地範圍減 縮為新北市○○區○○○段0000、0000、0000、0000、0000 -0000等20筆土地，依然無法達到法定同意比例，以致未能 都市更新。系爭合建契約因不可歸責於兩造事由以致無法履 行，伊遂在101年12月17日發函，依據民法第227條之2規定 解除契約。另一方面，即使前開解約函不生效力，由於系爭 合建契約並未約定都市更新期限，且伊努力整合地主意見， 事後雖然無法進行都市更新，亦屬不可歸責於伊。其次，系 爭合建契約未必可以實現，則鄒麗鐶主張其因都市更新未能 成功而損失利益420萬6820元，即非可採。縱使鄒麗鐶得在 103年5月8日解除契約，由於契約已失效，故鄒麗鐶無從請 求以往房租補助款18萬元；其次，鄒麗鐶並未將機械式停車 位點交予伊，亦不得請求回復費用27萬3000元等語，資為抗 辯。 五、兩造不爭執事實：（見本院卷第42、162頁筆錄） ㈠系爭房地位於○○大樓社區內，所有人係鄒麗鐶。99年11月 28日，鄒麗鐶與甲山林公司2人簽署系爭合建契約，約定鄒 麗鐶提供系爭房地予甲山林公司2人，由甲山林公司2人將○ ○大樓基地（包含系爭土地）及相鄰土地共計95筆，向主管 機關申請辦理都市更新，並出資興建RC大樓。（見原審卷㈠ 9-15頁契約書）。 ㈡100年8月31日，鄒麗鐶按照甲山林公司2人指示，將系爭房 地信託登記至訴外人臺灣土地銀行名下（見原審卷㈠第18- 23頁契約書、第24-25頁不動產謄本） ㈢甲山林公司擔任都市更新案之實施者，將○○大樓坐落基地 及相鄰土地（即新北市○○區○○○段0000、0000、0000、 0000、0000-0000地號土地），於100年3月10日提送都市更 新事業計畫申請。新北市政府都市更新處依規定審核其計畫 書、圖，尚未辦理公開展覽及審議事項，甲山林公司即在10 0年12月1日發函說明多次與更新範圍內所有權人溝通協調後 仍未有共識，恐無法達成協議合建目的，撤回都市更新計畫 案。新北市政府遂於同年月7日同意其撤回該案申請。（見 原審卷㈠130-133頁新北市政府都市更新處103年2月11日新 北更事字第0000000000號函） ㈣甲山林公司2人於101年12月17日發函，主張情事變更等情， 不可歸責於雙方，遂解除系爭合建契約。復於102年4月16日 函知鄒麗鐶，系爭房屋修繕工程完工，鄒麗鐶得遷回系爭房 屋居住。（見原審卷㈠29-32頁信函） ㈤鄒麗鐶於102年4月26日發函甲山林公司2人，主張其解除契 約不合法，甲山林公司2人應給付102年1月起之房租補助費 ，且甲山林公司2人並未修繕系爭房屋門窗、裝潢、冷氣設 備，暨○○大樓電梯、停車位、發電機消防設備。鄒麗鐶並 於同年5月27日發函請求甲山林公司2人進行系爭合建契約協 商。迨原審103年5月8日準備程序期日，鄒麗鐶以甲山林公 司2人遲未履約為由，口頭解除合建契約。（見原審卷㈠33 -34頁信函、83-84頁信函、202頁筆錄） ㈥本院囑託寶源不動產估價師事務所，鑑定系爭房地於都市更 新完工前後價差，該事務所於105年2月19日製做「寶源不動 產估價師事務所估價報告書」，記載都市更新完成前後，主 體建物價差為308萬6820元，車位價差為70萬元。二者合計 378萬6820元（見本院卷第113頁寶源不動產估價師事務所信 函、外放證物即「寶源不動產估價師事務所估價報告書」） ㈦104年8月3日，系爭房地回復至鄒麗鐶名下（見外放「寶源 不動產估價師事務所估價報告書」第29-31頁不動產謄本） ㈧鄒麗鐶105年3月28日準備㈣狀，於當日送達於甲山林公司2 人（見本院卷第135頁筆錄背面）。 六、兩造於99年11月28日簽署系爭合建契約，由鄒麗鐶提供位於 ○○大樓社區之系爭房地，甲山林公司2人則以包含○○大 樓基地在內95筆土地申辦理都市更新，並出資興建RC大樓。 鄒麗鐶主張甲山林公司2人遲未履約，經催告後仍未改善， 伊遂在103年5月8日解約，得請求甲山林公司2人支付房租補 貼18萬元、賠償機械式停車位回復費用27萬3000元，並賠償 伊所失利益420萬6820元；合計為465萬9820元（180,000+27 3,000+4,206,820=4,659,820）等語。為甲山林公司2人所否 認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠甲山林公司2人已解 除系爭合建契約？㈡關於「都市更新之法定同意比例」，是 否係甲山林公司2人之給付義務？㈢鄒麗鐶得請求甲山林公 司2人給付420萬6820元？ 七、甲山林公司2人已解除系爭合建契約？ ㈠按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其 他原有之效果」，民法第227條之2第1項定有明文。次按當 事人依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求法院增加 給付者，乃為形成之訴，須待法院為增加給付判決確定後， 其就新增加給付之請求權始告確定發生，在此之前其所為相 關給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約 ，尚無因此即認其已有請求權可得行使（最高法院101年度 台上字第1045號判決意旨參照）。又按請求法院增加給付者 ，為形成之訴，應待法院判決確定後，當事人就新增加給付 之請求權始告發生，…若一方當事人於法院為增加給付判決 確定前，對他方當事人為增加給付之請求，經他方當事人同 意者，乃雙方合意變更契約之權利義務關係；如他方當事人 不同意者，請求之一方當事人仍須待法院為增加給付形成判 決確定後，其請求權始確定發生（最高法院97年度台上字第 1547號判決意旨參照）。依前開最高法院見解，民法第227 條之2情事變更原則，係以法院確定判決為其前提，當事人 一方尚無從僅因情事變更即片面修改契約法律效果。 ㈡甲山林公司2人固然於101年12月17日發函：「二、嗣本公司 即依約積極洽詢鄰地所有權人加入合建，無奈台端所在之捷 進（徑）大樓之24號4樓、24號11樓之1及其他地主仍堅拒與 本公司簽訂合建契約及配合履約，礙於政府都市更新政策改 變及地方政府相關自治法規修改，日後就拒絕遷移或拆除之 住戶，政府不能強制代為拆除及進行都市更新，此一政策及 法規之情事變更將直接導致貴我雙方之合建契約客觀上無法 履行，核屬不可歸責雙方之事由」、「三、為免貴我雙方權 益受損，本公司無奈通知台端解除上述合建契約」（見原審 卷㈠第29-30頁存證信函）。依信函內容，甲山林公司2人主 觀認為政策改變、法令修改，系爭合建契約因有少數地主拒 絕參與都市更新而無法履行，遂發函解約。惟依第㈠小段最 高法院見解，甲山林公司2人在取得法院形成之訴確定判決 以前，尚無從片面以情事變更為由而解約。則甲山林公司2 人主張前開解約函已發生解約效力云云（見原審卷㈠第87頁 ），於法不符，自非可取。 八、關於「都市更新之法定同意比例」，是否係甲山林公司2人 之給付義務？ ㈠按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任…」，民法 第229條第2項前段定有明文。依前揭條文，未定履行期限之 給付義務，於債權人得請求給付時，債務人經其催告但未給 付，債務人始負遲延責任。從而，債權人尚不得請求給付時 ，或者其請求內容並非債務人所負擔義務，則債權人縱使催 告，亦無從令債務人負擔遲延責任。 ㈡次按「實施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時，其屬依 第十條規定申請獲准實施都市更新事業者，除依第七條劃定 之都市更新地區，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法 建築物所有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積及合 法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意外，應經更新 單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過五分 之三，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超 過三分之二之同意；其屬依第十一條規定申請獲准實施都市 更新事業者，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築 物所有權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建 築物總樓地板面積均超過四分之三之同意。但其私有土地及 私有合法建築物所有權面積均超過五分之四同意者，其所有 權人數不予計算」，都市更新條例第22條第1項定有明文。 依上開規定，實施者擬定之都市更新計畫必須獲得更新單元 範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過五分之三 同意，並且同意者土地及合法建物總面積逾三分之二（都市 更新條第7條與系爭合建契約無涉），或是同意之地主與屋 主面積逾五分之四；始符合都市更新之法定同意比例。（都 市更新條例部分條文後經司法院大法官會議102年4月26日釋 字第709號解釋認定違憲，都市更新條例有關同意比率之規 定，亦經同號解釋認定有關機關仍應考量實際實施情形、一 般社會觀念與推動都市更新需要等因素，隨時檢討修正之。 併此敘明）。 ㈢經查，系爭合建契約第1條第1項約定：「一、甲方（指鄒麗 鐶）提供自有土地及建物（即系爭房地）…等共計土地95筆 ，以下簡稱『本基地』…依都市更新法規辦理重建，由乙方 （指甲山林公司2人）向主管機關申請辦理都市更新，並由 乙方出資興建RC電梯住宅大樓（實際建築規劃內容以主管機 關核准之建築執照所列載的內容為準）」（見原審卷㈠第9 頁契約書）；第7條第1項約定：「一、雙方同意由甲山林建 設股份有限公司為都市更新事業計畫實施者，並於申請建造 執照時，以乙方或乙方指定之第三人為起造人」（見原審卷 第13頁契約書）。可知系爭合建契約是採用都市更新方式辦 理重建，由鄒麗鐶提供系爭房地，由甲山林公司2人進行都 市更新相關規劃並興建房屋；至於都市更新所需要地主與屋 主之法定同意比例，前述條款並未約定應由乙方（甲山林公 司2人）負責取得，尚難認為「都市更新之法定同意比例」 係甲山林公司2人之給付義務。 ㈣再者，系爭合建契約第2條第1項（乙方應履行義務及保證事 項）約定：「一、乙方應負責督導建築師按現有建築法規就 本約土地作最妥善之規劃、設計、領照並嚴格監造，建造執 行以台北縣政府工務局核准之建築圖說為準…」（見同上卷 第10頁），第8條第2項（罰則）約定：「二、倘乙方連續無 故停工達二個月以上，經甲方催告三十日後，乙方仍未改善 或復工者，則依託管理契約之約定啟動續建承諾之作業…」 （見同上卷第13頁）。上開條款僅約定甲山林公司2人負責 規劃、設計迄監造等作業，以及長期停工之罰則，均未提及 興建房屋前提之「都市更新之法定同意比例」係甲山林公司 2人義務，也未就此訂立任何違約罰則，益徵被上訴人並不 負有爭取法定同意比例之義務。 ㈤鄒麗鐶102年4月26日發函予甲山林公司2人，僅主張甲山林 公司2人101年12月17日解除函不生效力（見原審卷㈠第33-3 4頁），尚與催告無涉。至於鄒麗鐶在102年5月27日發函甲 山林公司2人：「主旨：通知台端二公司於文到三十日內， 即出面與本人及○○大樓全體住戶進行系爭合建契約及後續 程序問題之協商，否則即依法提出民刑事告訴」、「說明： 一、緣本人於民國102年4月26日曾就台端二公司之各存證信 函內容，澄清說明，表明本人之立場，並通知台端儘速與本 人及○○大樓全體住戶進行系爭合建契約履行及後續程序問 題之協商，惟迄今均無下文」、「二、故以本函再次通知台 端二公司，請於文到三十日內，即出面解決復工興建等後續 事宜，否則即依約對台端等依法提出民刑事訴訟，以保權益 」（見原審卷㈠第83-84頁存證信函）。惟依前開說明，甲 山林公司2人並無義務爭取都市更新之法定同意比例；則鄒 麗鐶催請甲山林公司2人履行契約及後續協商，尚無從使甲 山林公司2人因此負擔遲延責任。從而，鄒麗鐶在原審103年 2月6日民事準備三狀、103年4月23日民事準備四暨追加狀， 援引前開存證信函（見原審卷㈠第118-119頁、第181-183頁 ），仍無從發生催告效力。 ㈥鄒麗鐶固然主張甲山林公司2人擅自撤回都市更新計畫之聲 請。○○大樓僅有3戶不同意都市更新，已經達到法定同意 比例，得單獨辦理都市更新。況且，甲山林公司2人撤回都 市更新案以後，卻以20筆鄰地進行都市更新作業、拆除地上 物，顯見甲山林公司2人違反系爭合建契約。甲山林公司2人 所製做被證1同意比例表不可信云云（見本院卷第154-155、 161-162頁）。然查： ⑴甲山林公司原本規劃就新北市○○區○○○段0000、0000 、0000、0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、000 0-1、0000、0000-1、0000-0000、0000-0000、0000-0000 、0000-2、0000、0000、0000、0000、0000等95筆土地辦 理都市更新之重建，99年11月28日與鄒麗鐶就其所有0000 、0000土地（應有部分各93/10000）及其上建物簽訂合建 契約，100年3月10日提送「新北市○○區○○○段0000地 號等95筆土地都市更新案」之都市更新事業計劃一份及相 關申請文件予新北市政府。但是該公司在新北市政府尚未 辦理公開展覽及審議相關事項之際，即於100年12月1日發 函稱與更新範圍內所有權人溝通協調後仍未有共識，恐無 法達成協議合建目的，聲請撤回都市更新計劃案；並經新 北市政府於同年12月7日同意其撤回申請，有甲山林公司 100年3月10日（100）山德字第0001號函、100年12月1日 （100）山總字第26號函、新北市政府100年12月7日北府 城更字第0000000000號函在卷（見原審卷㈠第131- 133頁 信函）。並經新北市政府以103年2月11日新北更事字第00 00000000號函覆原審，表明因甲山林公司撤回聲請，乃將 其聲請案之計劃書及附件冊一併退還申請人（見原審卷㈠ 第130頁公函），是關於該都市更新計劃是否符合法定同 意比例，即欠缺具體資料可資判斷。鄒麗鐶復未能舉證證 明上開95筆土地之地主及合法建物所有權人之同意比例已 達都市更新條例第22條所規定之法定標準，其主張係甲山 林公司擅自撤回合法定同意比例要件之都市更新計劃案， 即難採信。何況，依據系爭合建契約第11條特約條款之第 6款明定「甲方提供之本約土地單獨興建不符經濟規模， 須與鄰地合併建築使用，以擴大基地規模，俾利於規劃設 計及興建，前開合併建築之鄰地以本約第1條所稱本基地 範圍內土地為基準，依鄰地地主意願、地形及規劃設計等 各種情況，由乙方全權取捨合併建築之鄰地範圍，並處理 合併建築之相關事宜，甲方不予干涉」（見原審卷㈠第14 頁），鄒麗鐶於簽約時已知悉所提供之土地必須與鄰地合 併建築使用，而鄰地地主之意願如何並非兩造可決定，鄒 麗鐶既同意由甲山林公司全權處理，則縱使甲山林公司所 提出之都市更新計劃案申請書之基地範圍減縮為20筆土地 ，亦難據此而認其有違約之情事。 ⑵鄒麗鐶主張○○大樓僅有3戶不同意都市更新，依上開規 定可就○○大樓之基地單獨辦理都市更新計劃云云。然查 ，○○大樓有3戶不同意參加都市更新，此為兩造所不爭 執（見本院卷第162頁筆錄），但因○○大樓社區是屬於 區分所有權建物，社區內之基地及建物公共設施均係屬社 區內全體區分所有權人所共有，都市更新條例僅規定提送 都市更新計劃之送件門檻，但是就拆除社區大廈之舊有建 物時，如未獲得全體共有人之同意，甲山林公司要如何始 能拆除○○大樓而進行重建完成都更？故此部分鄒麗鐶之 主張顯然無據。至於鄒麗鐶另主張包含○○大樓在內之20 筆土地（即0000、0000、0000、0000、0000-0000地號土 地），地主同意比例已達法定比例，本案係甲山林公司自 行決意撤回云云；然依上所述，都市更新計劃之基地範圍 只要包含○○大樓之基地及建物在內，均會遭遇上述相同 問題（即○○大樓有3戶住戶不同意參加都市更新計劃， 致○○大樓事實上無法進行拆除，以進行重建完成都更） ，甲山林公司因有事實上執行拆屋之困難而撤回都市更新 計劃之申請，尚難認係有可歸責事由。 ⑶關於鄒麗鐶主張甲山林公司現已在鄰地即系爭0000、0000 、0000等多筆土地上進行都市更新計劃，足見本案並非不 能進行都市更新云云；並舉地籍圖為證（見原審卷㈠第21 6頁）。然此業據甲山林公司2人辯稱伊因地主整合困難而 縮小都市更新範圍為20筆土地後，復因○○大樓（即0000 、0000地號土地）無法達成合意，其他18筆鄰地地主不耐 久候，已明確表示拒絕與○○大樓基地進行都市更新，要 求以一般之合建案進行，並經證人白嘉輝（即新北市○○ 區○○○段第0000-0000土地之共有人）在原審證明甲山 林公司曾經與伊商談都市更新事宜，因其他參與都市更新 之地主未同意，而致都市更新計劃並未順利完成，因時間 拖太久，伊與其他共有人商量後，向甲山林公司表示不願 意進行都市更新程序；事後，伊土地遭到債權人查封，伊 請謙勳公司法定代理人協助處理，遂把土地移轉予謙勳公 司；不清楚土地目前有無進行開發或合建等語在卷（見原 審卷㈡第281頁背面至283頁筆錄），足見甲山林公司2人 努力整合地主之意見，但是部分地主仍未加入都市更新。 證人即同嘉公司員工陳伸吉亦證稱○○大樓鄰近之土地有 持續辦理合建，算是有成功，是一個可建的建案，地上物 之住戶全部同意辦理合建等語在卷（見原審卷㈠第207頁 筆錄）。據此，部分鄰地縱使進行合作開發，亦係全體地 主同意之合建案，即與○○大樓尚有3戶不同意都市更新 計畫之情節有別，尚難指為甲山林公司2人違約。 ㈦爭取「都市更新之法定同意比例」並非甲山林公司2人之給 付義務，嗣因無法達到法定同意比例以致未能實施都市更新 、進而興建房屋分配予鄒麗鐶，即非可歸責於甲山林公司2 人。是以鄒麗鐶在102年4月26日、102年5月27日發函甲山林 公司2人，並不生催告效力，甲山林公司2人亦不因此負遲延 責任。則鄒麗鐶於原審103年5月8日庭期解除契約，尚不生 解約效力；系爭合建契約仍屬有效。 九、鄒麗鐶得請求甲山林公司2人給付420萬6820元？ ㈠經查，系爭合建契約第11條第4項約定：「自甲方（指鄒麗 鐶）點交房地予乙方接管日至本案房屋興建完成交屋予甲方 之日止，乙方應給付甲方房租補助費每月新臺幣壹萬貳仟元 正，上開房租補助費每六個月一付（甲方應簽立收據予乙方 ）」（見原審卷㈠第14頁契約書）。是以鄒麗鐶將系爭房地 點交甲山林公司2人管理，甲山林公司2人即應支付房租補助 費，直至興建房屋點交鄒麗鐶之日止；若是甲山林公司2人 未能興建房屋，解釋上，甲山林公司2人仍應按月支付房租 補助費予鄒麗鐶，直至返還系爭房地予鄒麗鐶之日止。其次 ，系爭合建契約並未解除，已如前述；鄒麗鐶自得依約請求 甲山林公司2人給付占有期間之房租補助費。再其次，甲山 林公司2人於102年4月16通知鄒麗鐶得遷回系爭房屋居住， 而系爭房地於104年8月3日始回復至鄒麗鐶名下（見不爭執 事項㈣、㈦），則鄒麗鐶主張102年1月至103年3月共計15個 月，以每月1萬2000元計算，房租補助費共計18萬元，伊得 請求甲山林公司2人給付等語（見原審卷㈢第14-15頁）；即 屬可採。甲山林公司2人辯稱系爭合建契約已解除，鄒麗鐶 不得請求租金補償云云（見本院卷第150頁），尚非可取。 ㈡系爭合建契約仍屬有效，則鄒麗鐶主張甲山林公司2人拆除 伊所有機械式停車位，應賠償回復費用27萬3000元（見原審 卷㈢第15頁），即與系爭合建契約不符，本院無從准許。另 一方面，系爭合建契約仍未解除，則鄒麗鐶主張甲山林公司 2人違約，經伊解除契約，所失利益為420萬6820元（未能重 建所導致損失200萬9920元、未能新建而造成價值損失107萬 6900元、車位更新前後價差70萬元、未能增購建物面積10坪 所致損失42萬元。見本院卷第156頁背面），均無可採。 ㈢是以，鄒麗鐶依系爭合建契約第11條第4項請求房租補助費 18萬元為可採，其餘請求並非可取。 十、綜上所述，兩造於99年11月28日簽訂系爭合建契約，鄒麗鐶 提供位於○○大樓社區之系爭房地，甲山林公司2人據以辦 理都市更新。鄒麗鐶主張甲山林公司2人應支付房租補助費 18萬元為可採，其餘主張則非可取。從而，鄒麗鐶依據系爭 合建契約第11條第4項，訴請甲山林公司2人應給付鄒麗鐶18 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起（102年6月15日）至清償 日止，按年息5％計算之利息。為有理由，應予准許；逾此 所為請求，為無理由，應予駁回。是以： ㈠原審就超過上開應准許部分，為甲山林公司2人敗訴之判決 ，並為假執行之宣告，自有未洽。甲山林公司2人上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由 本院廢棄改判如主文第2項。至於上開應准許部分，原審判 命甲山林公司2人如數給付，並依兩造聲請為准免假執行之 宣告〔鄒麗鐶於原審依據民法第231條第1項請求，嗣於二審 補列系爭合建契約第11條第4項為請求權基礎（見第一段理 由）〕，其理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予以 維持；甲山林公司2人上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。至原審判 決鄒麗鐶敗訴部分，經核於法並無不合，鄒麗鐶上訴意旨指 摘原判決不當，為無理由，均應駁回其上訴。 ㈡鄒麗鐶於本院追加請求：「甲山林公司2人應另給付鄒麗鐶 25萬5148元，及自105年3月28日準備㈣狀繕本送達翌日（ 105年3月29日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息」 ，為無理由，應予駁回。該部分假執行之聲請，失所附麗， 應併予駁回。 十一、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必 要，併予敘明。（言詞辯論終結後，鄒麗鐶於105年5月9 日所提出陳報狀，本院無從採為裁判基礎） 十二、據上論結，本件甲山林公司2人上訴為一部有理由，一部 無理由，鄒麗鐶上訴與追加之訴均無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1、2項、第79條前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 12 日 民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 王漢章 法 官 吳燁山 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 5 月 17 日 書記官 鄧瑄瑋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。