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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第511號 上　訴　人　鑫谷建設股份有限公司 法定代理人　張順來 訴訟代理人　葉銘功律師 　　　　　　鍾凱勳律師 　　　　　　陳君慧律師 被上訴人　　彭憲章 　　　　　　彭宗德 　　　　　　彭宗平 共　　　同 訴訟代理人　曾桂釵律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104年3月 6日臺灣新竹地方法院103年度訴字第731號第一審判決提起上訴 ，本院於104年8月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人聲明求為判決： ㈠原判決廢棄。 ㈡確認上訴人與被上訴人間合意由被上訴人提供新竹市○○ 段○○○號土地合建基地予上訴人興建房屋所成立之合建契 約法律關係存在。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人聲明求為判決： ㈠上訴駁回。 ㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、上訴人主張：伊與被上訴人之被繼承人彭清唐於民國（下同 ）90年1月12日簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），約定 分二階段在彭清唐所有坐落新竹市○○段○○○○○○○○○號（ 下稱系爭50、51、52地號）土地上，由伊興建房屋據以分配 ，其中第一階段在系爭51、52地號土地上建築之16棟建物， 業已分配完畢。伊於99年9月間曾發函要求彭清唐進行第二 階段在系爭50地號土地上興建8戶建物之合建，惟嗣得知彭 清唐已死亡，系爭50地號土地由被上訴人辦理繼承登記共有 。伊乃於103年2月間以存證信函要求被上訴人履行前開合建 契約。詎被上訴人竟表示該合建契約業經彭清唐於96年11月 22日解除為由而拒絕履約，為此，爰求為確認兩造間合意由 被上訴人提供系爭50地號土地合建基地予伊興建房屋所成立 之合建契約法律關係存在之判決（原審法院為上訴人敗訴之 判決，上訴人不服，提起上訴）。 四、被上訴人則以：伊之被繼承人彭清唐生前原與他建商在系爭 50、51、52地號土地合建16戶透天住宅，各分得8戶，並將 上開3筆土地分割為19筆，18筆做為16戶透天住宅之建地， 餘1筆即為系爭50地號土地。該建商嗣因資金不足而停工， 彭清唐乃與上訴人洽談續建16戶住宅，上訴人並提議在系爭 50地號土地上合建，故於90年1月12日簽訂系爭合建契約， 該契約主要係約定續建，順便加入系爭50地號土地新建部分 。有關系爭50地號土地之合建契約，就何時簽約？何時興建 ？及所有權移轉、建材、建築設計圖等均未約定，連土地增 值稅如何負擔？亦待協議，是此部分之合建契約，應屬「預 約」，非屬本約。又為將系爭50地號土地上合建之透天住宅 大門面臨西濱公路，系爭合建契約乃約定由上訴人負責洽購 取得同地段40、43、44、46及47地號5筆畸零土地，上訴人 可分得6戶，彭清唐則分得2戶，再補貼上訴人新臺幣（下同 ）290萬元。惟上訴人除於95年1月間購得上開47地號土地外 ，其餘畸零土地均未購得。彭清唐乃於96年11月21日催告上 訴人於15日內完成購地，如未履行即解除契約，上訴人於同 年11月22日收受該通知，但逾期並未履行。伊復於103年10 月30日再以民事答辯狀催告上訴人於書狀送達日起20日內完 成購買上開40、43、44、46地號土地，逾期即以該書狀作為 解除契約意思表示。然上訴人逾期仍未履行，是兩造間關於 此部分之合建契約應已解除等語，資為辯解。 五、經查：上訴人與被上訴人之被繼承人彭清唐於90年1月12日 簽訂系爭合建契約，第1條約定：「㈠甲方（即彭清唐，下 同）所有坐落新竹市○○段○○○○○○○○○號（目前已分割為 19筆土地，新地號分別為50、及50-1至50-18，如附表地籍 圖謄本所載）等筆土地，全部面積合計約為708坪，提供予 乙方（即上訴人，下同），由乙方出資或指定第三人續建為 店舖住宅。㈡本合建之建築執照為新竹市政府建設局89工建 字第8號至23號。」復於第7條約定：「甲乙雙方同意於適當 時機，於新竹市○○段○○○號土地（如前開附表地籍圖謄本 上所載，約190坪）另行興建透天住宅8戶，甲方分得一般戶 2戶，乙方分得其餘6戶，但甲方應補貼乙方290萬元，且應 於房屋興建完成取得使用執照後30天內付清。因該地號因此 所生之土地增值稅負，由甲乙雙方另行商議由何人負擔，但 若商議不成時，乙方有權決定是否履行本契約之全部或僅就 該地號以外之地號部分履約，甲方不得異議。前項50號地號 土地相鄰之畸零地（地號第40、43、44、46及47號等），由 乙方自行向地主洽購。」系爭合建契約有關前揭50-1至50-1 8地號土地之合建部分，兩造業已履行完畢，彭清唐嗣於99 年1月12日死亡，被上訴人為彭清唐之繼承人，系爭50地號 土地已由被上訴人繼承取得共有等情，為兩造所不爭（見本 院卷第40頁反面-41頁不爭執事項一、二、五），並有系爭 合建契約、地籍圖謄本、土地登記謄本等件（依序見原審卷 第10-15、30、102頁）附卷可稽，堪信為真實。 六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年6月3日 準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠依系爭合建契約所 示，上訴人與彭清唐就系爭50地號土地係成立合建之本約或 預約？其內容為何？㈡依系爭合建契約第7條約定，上訴人 是否應負取得同段40、43、44、46及47地號土地義務？㈢兩 造存在系爭50地號土地之合建契約，是否業已解除？為辯論 範圍（見本院卷㈠第41頁反面）。茲就兩造之爭點及本院之 判斷，分述如下。 七、依系爭合建契約所示，上訴人與彭清唐就系爭50地號土地係 成立合建之本約或預約？其內容為何？ ㈠按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之 意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全 體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履 行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年度台上字 第2396號判決意旨參照）。又預約係約定將來訂立一定契 約(本約)之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂 本約者，即非預約（最高法院91年度台上字第100號判決 意旨參照）。 ㈡系爭合建契約第1條約定：「㈠甲方（即彭清唐）所有坐 落新竹市○○段○○○○○○○○○號（目前已分割為19筆土地 ，新地號分別為50、及50-1至50-18，如附表地籍圖謄本 所載）等筆土地，全部面積合計約為708坪，提供予乙方 （即上訴人），由乙方出資或指定第三人續建為店舖住宅 。㈡本合建之建築執照為新竹市政府建設局89工建字第8 號至23號」、第2條約定：「…㈢本契約簽訂後，甲方應 即負責將本合建16棟建物中之8棟房屋（住宅4戶，店舖4 戶）之起造人名義，變更為乙方或其指定之人」等情，有 系爭合建契約在卷可按（見原審卷第15-20頁），復有系 爭合建契約所稱地籍圖謄本附卷足稽（見原審卷第30、86 頁，並見本院卷第100頁倒數第2行）。又系爭合建契約有 關前揭50-1至50-18地號土地之合建部分，有如上述，顯 見系爭合建契約除系爭50地號土地外，其餘土地均已履行 完畢。 ㈢系爭合建契約共25條，除第1條及第7條外，其餘係就已履 行完畢之前揭50-1至50-18地號土地之合建事項為約定， 此觀系爭合建契約第12條約定：「本約合建土地持分之分 配（第7條所稱之第50號地號土地，應依第7條約定之方式 及時間，另行分配）按甲乙雙方分得之建物面積比例分配 之，為維護地籍之完整，甲乙雙方就本約之持分土地，應 同其他各筆土地依法辦理合併。但前開附表地籍圖謄本所 載第50-4地號土地部分，不按前述方式分配，仍由甲方持 有，惟甲方同意切結供本合建建物所有人或合法占有人永 久無償使用」，並觀該契約約定全文即明。又系爭合建契 約第7條係約定：「甲乙雙方同意於適當時機，於新竹市 ○○段○○○號土地（如前開附表地籍圖謄本上所載，約19 0坪）另行興建透天住宅8戶，甲方分得一般戶2戶，乙方 分得其餘6戶，但甲方應補貼乙方新台幣290萬元，且應於 房屋興建完成取得使用執照後30天內付清。因該地號因此 所生之土地增值稅負，由甲乙雙方另行商議由何人負擔， 但若商議不成時，乙方有權決定是否履行本契約之全部或 僅就該地號以外之地號部分履約，甲方不得異議。前項50 號地號土地相鄰之畸零地（地號第40、43、44、46及47號 等），由乙方自行向地主洽購」等語，可見兩造就系爭50 地號土地之合建係約定，應於「適當時機」再行合建，且 應另行商議土地增值稅負，由何人負擔，若商議不成時， 上訴人有權決定是否履行該合建，或僅就系爭50地號土地 以外之土地部分履行合建契約，彭清唐不得異議，且依系 爭合建契約第12條約定，就系爭50地號土地之合建，應依 第7條約定之方式及時間，另行就該土地應有部分予以分 配。是通觀系爭合建契約全部內容，有關系爭50地號土地 之合建部分，顯然應由契約兩造就合建應於何時履行？土 地增值稅應由何人負擔？該土地應有部分其分配之方式及 時間，甚至合建房屋之形式、建坪、建材等合建契約之要 素，另行約定訂立本約，並無從僅依前揭約定即可就合建 事項予以履行。揆之前揭說明，上訴人與彭清唐就系爭50 地號土地所簽訂之系爭合建契約，應僅成立合建之預約而 已。至於該預約之內容，係以系爭合建契約第7條為張本 ，依其內容進行締結本約前之履行、商議，並於獲得具體 之結論後，據以訂立本約。被上訴人辯稱此部分合建僅成 立合建之預約等語（見本院卷第78-82頁），堪可採信。 上訴人主張此部分之合建契約，業已成立本約云云（見本 院卷第99頁反面），並不足取。 八、依系爭合建契約第7條約定，上訴人是否應負取得同段40、4 3、44、46及47地號土地義務？ ㈠上訴人與彭清唐就系爭50地號土地所簽訂之合建契約，僅 成立預約，該預約之內容，係以系爭合建契約第7條為張 本，依其內容進行締結本約前之履行、商議，並於獲得具 體之結論後，據以訂立本約等情，有如前述。又系爭合建 契約第7條第2項另訂有「前項50地號土地相鄰之畸零地（ 地號第40、43、44、46及47號等），由乙方自行向地主洽 購。」是上訴人依該預約，應於締結本約前，由上訴人自 行向地主洽購上開40、43、44、46及47地號土地，以作為 上訴人與彭清唐就系爭50地號土地訂立合建本約之張本無 訛。被上訴人辯稱上訴人有購買前揭土地義務等語（見本 院卷第82-86頁），已可採信。 ㈡又上開40、43、44、46及47地號土地相互毗鄰，並與系爭 50地號土地、西濱公路前後比鄰，是上訴人如購買上開土 地作為系爭50地號土地合建房屋之建築退縮線或法定空地 或將其應有部分比例分配於合建房屋之所有權人或供該等 所有權人無償使用，均可增加合建房屋之價值，此觀系爭 合建契約所附地籍圖謄本（見原審卷第30頁）自明。其次 ，彭清唐於96年11月21日曾委託律師寄發存證信函催告上 訴人於文到15日完成購地及相關合建事宜等情，為兩造所 不爭（見本院卷第41頁不爭執事項四），並有該存證信函 附卷可查（見原審卷第26-29頁）。上訴人於同年11月22 日收受上開信函後，另行委託律師回覆彭清唐之存證信函 ，已表明畸零地之購買係為配合透天住宅之坐向，且並未 否認有洽購上開土地之義務，僅辯稱系爭合建契約第7條 所稱「適當時機」之條件尚未成就，並無義務於來函催告 期間內洽購該等土地，且該等畸零地洽購程式繁瑣，其已 於95年1月購得前開47地號土地，其餘畸零地之洽購不影 響合建之規畫與銷售利益分配等語，此有該存證信函在卷 足參（見原審卷第76頁），則上訴人既未否認有洽購上開 土地義務，且已先期取得前揭47地號土地，可見上訴人依 系爭合建契約第7條2項之預約，確負有締結本約前洽購上 開40、43、44、46及47地號土地之義務，要無疑義。又上 訴人有無負擔洽購上開土地義務，應以系爭合建契約第7 條約定為依據。上訴人提出彭清唐與訴外人謝文己所簽訂 合建之協議書（見原審卷第151-153頁），主張其無洽購 上開土地義務云云（見原審卷第147頁），應無可取。上 訴人再主張系爭合建契約第7條第2項並無「應」洽購系爭 土地始能進行合建等字樣云云（見原審卷第108頁），依 前說明，亦不足取。其復以前揭40、43、44、46地號土地 為排水溝及人行步道，依法不能納入建築基地，其已購得 上開47地號土地，主張免除購買前揭土地之義務云云（見 本院卷第104頁），亦與前揭約定有違，要無可取。 九、兩造存在系爭50地號土地之合建契約（即前述理由七所述合 建契約），是否業已解除？ ㈠按給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先經 債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第 254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事 人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解 除其契約。又契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催 告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除， 係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未 依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另 為解除契約之意思表示（最高法院87年度台上字第564號 民事裁定意旨參照）。 ㈡依系爭合建契約第7條第1項及第2項約定，契約兩造就何 時進行締結本約前之履行、商議，並於獲得具體之結論後 ，據以訂立本約，均未約定，是上開預約之履行，屬無確 定期限。又上訴人依系爭合建契約第7條2項之預約，確負 有締結本約前洽購上開40、43、44、46及47地號土地之義 務，已見前述。而彭清唐於96年11月21日委託律師寄發存 證信函已催告上訴人於文到15日完成購地及相關合建事宜 ，並於96年11月28日上午在律師事務所商議合建案所生之 增值稅由何人負擔一事，該信函上訴人於96年11月22日收 受等情，為兩造所不爭（見本院卷第41頁不爭執事項四） 。是上訴人於前開催告期限屆至後，仍未依約履行自應負 遲延責任。再者，彭清唐於99年1月12日死亡，被上訴人 為彭清唐之繼承人，渠等復於103年10月30日以書狀再次 催告上訴人於繕本送達起20日內履行購買前揭土地義務， 逾期則解除兩造間就系爭50地號土地之合建契約，並以該 書狀為解除之意思表示，而上訴人已於103年10月31日收 受該書狀等情，均為兩造所不爭（見本院卷第41頁不爭執 事項五、六），並有答辯狀附卷可查（見原審卷第80-82 頁）。其次，上訴人迄今猶未取得上開40、43、44、46地 號土地之事實，復為其所自認（見本院卷第100頁），揆 之前揭說明，被上訴人辯稱該部分之合建契約業經解除等 語（見本院卷第86頁），應可採信。上訴人主張該遲延給 付為不可歸責予伊云云（見本院卷第105頁），並不足取 。 ㈢兩造間就系爭50地號土地之合建契約既已解除，有如前述 ，是上訴人請求確認兩造間合意由被上訴人提供系爭50地 號土地合建基地予上訴人興建房屋所成立之合建契約法律 關係存在，即屬無據。 十、綜上所述，上訴人依系爭合建契約約定，求為判決確認兩造 合意由被上訴人提供系爭50地號土地合建基地予上訴人興建 房屋所成立之合建契約法律關係存在，非屬正當，不應准許 。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。 十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 10 日 民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 吳燁山 法 官 王漢章 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 10 日 書記官 鄭信昱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。