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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第544號 上　訴　人　林煒宏即煒林工程行 　　　　　　寶路營造股份有限公司 法定代理人　趙子超 訴訟代理人　江如蓉律師 　　　　　　張濱璿律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國104年3月23 日臺灣臺北地方法院103年度建字第147號第一審判決，各自提起 上訴，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人寶路營造股份有限公司給付逾新臺幣貳拾伍 萬壹仟捌佰肆拾玖元，及自民國一百零三年九月二十四日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告 ，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人林煒宏即煒林工程行在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。 上訴人寶路營造股份有限公司之其餘上訴駁回。 上訴人林煒宏即煒林工程行之上訴駁回。 第一審訴訟費用由上訴人寶路營造股份有限公司負擔百分之六， 餘由上訴人林煒宏即煒林工程行負擔。第二審訴訟費用，關於上 訴人林煒宏即煒林工程行上訴部分，由上訴人林煒宏即煒林工程 行負擔；關於上訴人寶路營造股份有限公司上訴部分，由上訴人 林煒宏即煒林工程行負擔百分之四十三，餘由上訴人寶路營造股 份有限公司負擔。 事實及理由 上訴人林煒宏即煒林工程行（下稱林煒宏）起訴主張：兩造於 民國（下同）101年6月5日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契 約），由伊以總價新臺幣（下同）9,630,651元（含稅），承 攬在新北市○○區○○路2段、寶橋路口之「玉上園」27層建 案（下稱系爭建案）C、D棟之「貼地磚及拋光石英磚工程」（ 下稱系爭工程），伊於101年12月1日開工後，因上訴人寶路營 造股份有限公司（下稱寶路公司）遲延給付工程款、未提供電 梯運料、不及時配合提供材料、地面未預做清潔、未協調壁磚 廠商配合進度等事由，致系爭工程延宕，經伊催告寶路公司履 行協力義務未果，寶路公司竟於102年4月22日以伊施作工程延 宕，屢未改善為由，終止系爭契約，爰依系爭契約，請求寶路 公司給付保留款251,849元，及依民法第511條但書規定，請求 寶路公司賠償伊在系爭工程附近承租房屋供工人居住所支出 102年5月5日起至102年5月31日止之租金及因提前終止租約而 以押租金賠償出租人之損害合計74,838元、喪失系爭工程利潤 3,751,808元等語。聲明求為判決：㈠寶路公司應給付林煒宏 4,078,495元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 寶路公司則以：林煒宏之施工人數不足，進度持續嚴重落後， 經伊多次催告未果，嗣兩造於102年3月8日召開協調會，林煒 宏承諾於102年5月10日全部完工，但事後林煒宏仍作輟無常， 經伊多次催告未果，兩造再於102年4月13日召開協調會，約定 延展完工期限至102年6月30日、林煒宏應派至少2組人員於102 年4月15日開始施作D棟5樓、伊另請其他廠商施作D棟部分樓層 ，然林煒宏之施工人數仍然不足，經伊於102年3月23日、102 年4月1日催告未果，林煒宏顯不可能於102年6月30日完工，伊 乃於102年4月22日依系爭契約第22條第2、4項終止系爭契約， 並先位依系爭契約第21條第2項沒收保留款作為懲罰性違約金 ，備位依同條第1項以保留款抵充逾期違約金，故林煒宏之請 求為無理由等語，資為抗辯。 原審判命寶路公司應給付林煒宏584,527元（包括保留款 251,849元、利潤損失332,678元），及其中332,678元（利潤 損失）自103年6月18日起，其餘251,849元（包括保留款）自 103年9月24日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，並附條 件為假執行及免為假執行之宣告，另駁回林煒宏其餘之訴及假 執行之聲請。林煒宏就其敗訴部分提起上訴，聲明求為判決： ㈠原判決關於駁回林煒宏後開第2項之訴部分，及該部分假執 行聲請之裁判均廢棄；㈡寶路公司應再給付林煒宏3,493,968 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利 息；㈢前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。寶路公司則答 辯聲明求為判決：㈠林煒宏之上訴駁回；㈡如受不利判決，願 預供擔保，請准宣告免為假執行。寶路公司亦就敗訴部分提起 上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於寶路公司部分廢棄；㈡ 上開廢棄部分，林煒宏在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 林煒宏則答辯聲明求為判決：寶路公司之上訴駁回。 關於林煒宏請求保留款部分，得心證之理由： ㈠兩造不爭執之事實：兩造於101年6月5日簽訂系爭契約，由林 煒宏以總價9,630,651元（含稅）承攬系爭工程。系爭工程於 101年12月1日開工，嗣寶路公司於102年4月22日終止系爭契約 ，於102年4月25日結算林煒宏已施作部分如本院卷85、86頁所 示，尚有保留款251,849元未給付林煒宏。 ㈡按兩造於系爭契約第6條約定「付款辦法：每月25日為估驗 請款日，次月10日為付款日（星期例假日順延）。按每期款給 付90%，餘10%作保留款。保留款於保固期間作為保固保證金， 於保固期滿乙方（即林煒宏，下同）無違約、扣款或未完成之 工作等情事，甲方（即寶路公司，下同）應無息返還予乙方。 ..」，此有兩造各別提出之契約書可稽（原審卷第10、51頁） ，寶路公司復未提出保固期尚未屆滿之爭執，則林煒宏依上開 約定，請求寶路公司給付保留款251,849元，及自起訴狀繕本 送達翌日（即103年9月24日，見原審卷第104頁、第258頁反面 ）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，尚非無據。 ㈢寶路公司抗辯：林煒宏之施工人數不足，進度持續嚴重落後， 伊業已依系爭契約第22條第2項約定，終止系爭契約，並以保 留款抵充懲罰性違約金或逾期違約金殆盡等語，為林煒宏否認 ，依民事訴訟法第277條本文，應由寶路公司就此有利於己之 事實，負舉證之責任。查： ⒈兩造於系爭契約第7條約定「工程期限：開工期限：乙方應 於甲方通知日起3日內正式開工，並依甲方工程現場各階段施 作，配合至甲方工程完竣；或依甲方之指定完工日前全部完成 。如因工程變更、天災事變等不可抗力或非可歸責於乙方之 情事，致有延誤完工日期時，乙方應於事故發生後10日內函請 甲方確認後核定展延日數。」、第21條約定「違約責任：乙 方如違反本約條款、偷工減料或延遲本約應履行之期日或期限 規定者等情事，每逾期1日，應賠償甲方每日按工程總價千分 之3之逾期違約金，甲方得就乙方應得工程款或其保證金內逕 行扣除之，（如有不足仍向乙方或其連帶保證人追索）又甲方 對該項違約金之取得，並不妨礙甲方對其他損害賠償請求權之 行使。前項倘乙方逾期達5天以上時，甲方得逕行解除本合 約，除按逾期日數計罰逾期違約金外，並沒收乙方之保留款， 作為懲罰性違約金。」、第22條約定「終止或解除契約：簽 約後乙方如有下列情事之一者，甲方得終止或解除本契約之全 部或一部份：..⒉乙方逾規定期限尚未開工或開工後工作進行 緩慢，作輟無常或工人料具設備、工程能力不足..致無法繼續 履約或甲方認為不能依限完工時。..⒋乙方履約違反本約（含 圖說附件等）任何條款之規定，經甲方書面通知期限改正，仍 逾期未改正者。..乙方倘因前項各款之一終止合約時，應即 停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等，無條件交由 甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，其所需工料費等所 受損失與所失利益，概由乙方負責賠償。甲方並得沒收保固保 證金充作懲罰性違約金。」、第27條約定「合約附件：本約 附件：㈠價格明細表：一頁。..㈦簽約後雙方之會議記錄、協 調記錄及往來文件、報表、補充文件資料，如保證書，經核定 之預定進度表等相關文件。」，此有兩造各別提出之契約書可 稽（原審卷第10、14、15、51、53頁）。 ⒉按民事訴訟法第279條第1項規定「當事人主張之事實，經他造 於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者 ，無庸舉證。」、第3項規定「自認之撤銷，除別有規定外， 以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」查 寶路公司抗辯：因系爭工程施工進度遲緩，兩造於102年3月8 日召開協調會，林煒宏承諾於102年3月15日完成C棟9-12樓， 102年3月30日完成C棟13-19樓，102年4月15日完成C棟20-27樓 ，102年4月30日完成C棟1-2樓；於102年3月20日完成D棟5-8樓 ，102年3月30日完成D棟9-12樓，102年4月10日完成D棟13-19 樓，102年4月25日完成D棟20-27樓，102年5月10日完成D棟1-2 樓，及「若廠商（即林煒宏）無法依上述時間完成，廠商無異 議同意工地予請其他廠商施作、協助」等語，業據提出會議紀 錄為證（原審卷第72頁），此為林煒宏自認（原審卷第67、68 頁），堪予信實。林煒宏嗣後主張：上開進度係寶路公司單方 期待達成之目標，並非兩造之約定云云，為寶路公司否認，林 煒宏雖提出其與寶路公司之副理周鴻均之對話錄音光碟及譯文 為證（原審卷第260、262、263頁），但依該譯文記載「周（ 即周鴻均，下同）：工期那時候開會的時候是你自己說的呀。 林（即林煒宏，下同）：但是你開會的時候你有說一句話，說 5月15日做目標嘛。周：工地是希望在5月15日之前..」，周鴻 均表明上述完工期限係兩造合意之結果，並未表示僅為寶路公 司一方期待達成之進度目標，林煒宏復未提出其他證據證明上 開主張事實之真正，應認此一主張為不可採，而不生撤銷自認 之效果。從而，上述協調紀錄內容屬於兩造間之約定，得拘束 林煒宏。 ⒊寶路公司抗辯：102年3月8日協調會後，林煒宏於102年3月15 日未完成施作C棟9-12樓，伊於102年3月23日以書面催告其儘 速完成等語，提出函件為證（原審卷第60頁），林煒宏亦不否 認其於102年3月15日未完成施作C棟9-12F之事實，是寶路公司 此部分抗辯為可採。至於林煒宏否認收到上開催告函，寶路公 司就此既未提出證據以實其說，尚難認定寶路公司有為此催告 之事實。 ⒋寶路公司抗辯：伊於102年4月1日發函催告林煒宏於5日內依系 爭契約及上開102年3月8日會議記錄，施作完成C棟9-19樓、D 棟5-12樓，逾期即依系爭契約第21條終止契約，並自工程款中 扣除懲罰性違約金或逾期違約金，經林煒宏於102年4月8日以 三重三十支局第201號存證信函回覆工程遲延係可歸責於伊、 系爭工程合理完工目標應為102年6月30日云云等語，業據提出 函件為證（原審卷第61、71至73頁），林煒宏不爭執未依約定 進度完工之事實，僅空言否認收到上開催告函，為不可採，是 寶路公司此部分抗辯堪予信實。 ⒌寶路公司抗辯：林煒宏受上述催告後仍未改善，經兩造於102 年4月13日召開協調會，達成「D棟4/15由5F開始施作人字貼部 分，至少2組人員施作」、「D棟由公司安排其他廠商由26F由 上到下進行，吊料工班由工務所協商進行」、「煒林部分5-26 F進度，概括包含到6月30日要全部完成C、D棟全部」等語，有 林煒宏提出之會議紀錄可憑（原審卷第73頁），此與林煒宏在 上開102年4月8日所發存證信函表示系爭工程合理完工目標應 為102年6月30日乙節相符，並有林煒宏陳述：伊事後以簡訊主 張廢棄上開「D棟由公司安排其他廠商由26F由上到下進行，吊 料工班由工務所協商進行」之協議等語，及提出簡訊（本院卷 第10頁），可資佐證，復為林煒宏自認（原審卷第68頁反面） ，堪予信實。至於上開會議紀錄內容以下，另記載「原則以 7/10為目標」，經目測其字跡與其上紀錄之字跡不同，並與兩 造約定完工期限102年6月30日互有衝突，且僅林煒宏單獨在該 字句旁簽名，應係林煒宏事後加註，並非兩造於會議中達成之 結論，此從林煒宏提出其於102年4月26日寄予寶路公司之士林 法院郵局第98號存證信函，表示「本公司計算結果，最有可能 之完工日期應訂為7/10」（原審卷第74頁），亦可窺見。又林 煒宏嗣後主張：上開會議內容係寶路公司單方重定工程進度云 云（本院卷第8頁），再變更主張：當天寶路公司之張副總、 周副理均提早離開，兩造沒有達成結論云云（本院卷第83頁反 面），均為寶路公司否認，經查，該會議紀錄所示約定內容， 不以書面為成立要件，故上開會議紀錄雖顯示僅林煒宏在「參 加人員簽名欄」簽名，寶路公司出席人員未在其他欄位簽名， 但不足以推翻兩造口頭互為意思表示一致之事實，林煒宏復未 提出其他證據證明上開主張事實之真正，應認其主張為不可採 ，而不生撤銷自認之效果，從而，林煒宏應受上述協調紀錄內 容之拘束。 ⒍寶路公司抗辯：102年4月13日協調會後，林煒宏持續人力不足 （到場人員為0至7人不等），可預見其不可能於102年6月30日 完工，伊乃依系爭契約第22條第2款，於102年4月22日發函終 止系爭契約，嗣伊結算系爭工程截至102年4月25日完成進度僅 26.85%〔即C棟全部完成51戶、部分完成36戶，有57戶完全未 施作；D棟全部完成3戶、部分完成31戶，有110戶完全未施作 ，故全部完成54戶（18.7%）、部分完成67戶（23.3%），如本 院卷85、86頁所示〕等語，業據提出函件、施工日報表、合約 計價單為證（原審卷第62、148、149、154至182頁）。並有證 人許銘欽在原審證稱：「我是被告寶路公司此工程的現場負責 人..原告C、D棟都沒有做完，因為進度達不到我們公司的要求 ，我們評估原告沒有辦法在我們預定的時間點完成..施工過程 中我有去看過，我當時在現場看到的情形是工班不足，施作沒 有連續..我們當時要求原告工班要進駐，原告都說還在找人。 （問：你提供的工地日報表是否有每天集合清點施工人數？） 沒有，都是去現場巡視後，再回來做紀錄有多少人在施作，因 為工種很多，不可能集合起來點名。（問：當時原告班底有沒 有來？）我不認識這些人，我只是看現場的人有多少。（問： 你如何能知道那些人是我們的工人？）從施作的範圍看人數就 知道了。」（原審卷第273、274頁），及證人潘乙冠在原審證 稱：「我是海闊工程有限公司的人員，於系爭工程負責施作E 、F棟的地磚，做完E、F棟之後，被告有請我們去支援D棟..是 原告離開之後我才去接手的。D棟原告大約只有施作2、3層， 其他樓層都是我們去施作的..（問：施作E、F棟的時候，每天 大約有多少人施作？）1棟4組，2棟8組，每組3-4人，每天可 以施作4-6戶左右..我們去D棟施作也是如此，後來施作D棟大 約2個月左右。」（原審卷第271、272頁），可資佐證。林煒 宏除爭執進度遲緩不可歸責於己外（此一爭執為不可採，見下 述），對於寶路公司其餘抗辯則未表爭執，堪認林煒宏有系爭 契約第22條第2項所指「乙方開工後工作進行緩慢，作輟無常 ，甲方認為不能依限完工」情形，從而，寶路公司於102年4月 22日依此一約款終止系爭契約，並無不合，兩造間之承攬關係 即因寶路公司行使此一約定終止權而往後消滅。 ⒎寶路公司抗辯：伊依系爭契約第21條第2項約定，沒收保留款 作為懲罰性違約金云云。經查，兩造雖於102年3月8日約定林 煒宏應於102年3月15日完成C棟9-12樓，102年3月30日完成C棟 13-19樓，102年4月15日完成C棟20-27樓，102年4月30日完成C 棟1-2樓，及於102年3月20日完成D棟5-8樓，102年3月30日完 成D棟9-12樓，102年4月10日完成D棟13-19樓，102年4月25日 完成D棟20-27樓，102年5月10日完成D棟1-2樓。惟兩造於102 年4月13日再約定林煒宏應於102年6月30日全部完工，後一約 定即取代前一約定，寶路公司自不得以林煒宏未完成102年3月 8日約定之某一階段工程進度已逾5天以上為由，沒收保留款作 為懲罰性違約金。又兩造於102年4月13日合意展延完工期限至 102年6月30日，然寶路公司在該期限屆至前，業已依系爭契約 第22條第2項終止系爭契約，自斯時起，林煒宏就尚未施工部 分不負繼續完成之義務，則系爭契約第21條第2項所謂「逾期 達5天以上」之事實已無成就之可能，寶路公司自無依該約款 ，沒收保留款作為懲罰性違約金之理。 ⒏寶路公司抗辯：伊依系爭契約第21條第1項約定，以保留款抵 充逾期違約金完畢云云。按解釋契約，固須探求當事人立約時 之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人 真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最 高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。揆之系爭契約第21 條第1項約定「延遲本約應履行之期日或期限規定者..每逾期1 日，應賠償甲方每日按工程總價千分之3之逾期違約金」，同 條第2項約定「前項倘逾期達5天以上時，甲方得逕行解除本合 約，除按逾期日數計罰逾期違約金外，並沒收乙方之保留款， 作為懲罰性違約金。」，業已表明第1、2項所謂「逾期違約金 」並無不同，均指逾系爭工程全部完工期限而未完工，按日以 系爭工程總價千分之3計算違約金，並非指逾某一階段工程預 定進度未完成該階段之工作，按日以該階段工程價格之千分之 3計算違約金。準此，寶路公司不得以林煒宏未完成102年3月8 日約定之某一階段工程進度為由，請求林煒宏按日給付逾期違 約金，並自保留款中扣抵。又兩造於102年4月13日合意展延完 工期限至102年6月30日，然寶路公司在該期限屆至前，業已依 系爭契約第22條第2項終止系爭契約，自斯時起，林煒宏就尚 未施工部分不負繼續完成之義務，則系爭契約第21條第1項所 謂逾期完工事實已無成就之可能，寶路公司亦無依該約款，請 求林煒宏按日給付逾期違約金，並自保留款中扣抵之理。 ⒐綜上，寶路公司依系爭契約第22條第2項約定，終止系爭契約 ，並無不合，惟寶路公司抗辯依系爭契約第21條第1、2項約定 ，沒收保留款作為懲罰性違約金，或以保留款抵充逾期違約金 云云，均屬無據，無從解免寶路公司依系爭契約所負應給付保 留款予林煒宏之責任。 ㈣林煒宏主張：系爭工程施工進度遲緩，係因寶路公司遲延給付 工程款、未提供電梯運料、不及時配合提供材料、地面未預做 清潔、未協調壁磚廠商配合進度、材料品質低劣所致，不可歸 責於伊，故寶路公司無權依系爭契約第22條第2項終止系爭契 約云云，為寶路公司否認。按給付有確定期限者，債務人自期 限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致 未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之 事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判 例意旨參照）。查： ⒈林煒宏主張：伊於102年3月22日申請估驗計價，寶路公司以估 驗期提早至每月10日為由拒絕，致影響施工人員趕工意願等語 。惟查，林煒宏未曾執上開事由，主張行使同時履行抗辯權， 拒絕繼續施工，林煒宏更於102年4月13日承諾於102年6月30日 完工，故其事後執以主張工進遲緩係可歸責於寶路公司云云， 為不可採。 ⒉林煒宏主張：101年12月至102年1月20日期間無電梯可用，泥 作廠商復拒絕伊使用吊具吊送材料，經寶路公司之周鴻均副理 協調未果，迄102年1月20日C棟電梯完成才能運料，但D棟運料 仍必須自地下1樓搭乘電梯至1樓轉搭C棟電梯至施工樓層，再 以推車運至D棟施工地點，使施工人員體力不堪負荷，迄102年 4月11日D棟電梯始完成可供運料等語，即令可採，惟林煒宏於 102年4月13日承諾於102年6月30日完工當時，C、D棟電梯既均 可供運料，足見林煒宏於102年4月13日以後持續工進遲緩，與 電梯毫無關係，故林煒宏執此主張工進遲緩係可歸責於寶路公 司云云，委無可取。 ⒊林煒宏主張：系爭工程開工時，12樓以下各戶之壁磚工程仍未 完成，致伊於102年1月20日左右始得以進場就已完成壁磚工程 ，且地面已清理完畢之戶數施工，伊於102年3月28日以簡訊、 於102年4月8日以存證信函，催告寶路公司履行協力義務未果 云云，固提出簡訊、存證信函、照片為證（原審卷第19至21、 232、233、237至239頁）。惟查，林煒宏未舉證證明所謂壁磚 工程尚未完成、地面尚未清理之情形，迄102年4月13日其承諾 於102年6月30日完工當時及之後仍存在之事實。又林煒宏自承 其非不得先就壁磚工程已完成，且地面已清理完畢之戶數施工 ，但依兩造於102年3月8日之協調會議結論（見前開㈢之⒉） ，當時有C棟1-2樓、9-27樓及D棟1-2樓、5-27樓尚待施工，嗣 102年4月25日結算林煒宏完成進度亦僅26.85%〔即C棟全部完 成51戶、部分完成36戶，有57戶完全未施作；D棟全部完成3戶 、部分完成31戶，有110戶完全未施作，故全部完成54戶（ 18.7%）、部分完成67戶（23.3%），如本院卷85、86頁所示〕 （見前開㈢之⒍），是林煒宏主張102年4月13日以後持續工進 遲緩，係可歸責於寶路公司未盡協力義務（即未協調壁磚工程 廠商配合施作及清理地面）云云，洵非可採。 ⒋林煒宏主張：寶路公司未持續充分供料，致工進遲緩，伊於 102年3月23、28日以簡訊，及於102年4月8日以存證信函，催 告寶路公司履行協力義務未果云云，固提出簡訊、存證信函（ 原審卷第19至21、235至239頁），及以證人吳龍鳳在原審證稱 ：「林煒宏叫我去做..因材料不夠，所以在等料，例如早上等 了1個小時左右料沒有來，我們就走了..我是先作二間樣品屋 ，後來做第一間住家的時候，發現RC高低落差，工人有來二天 ，只做半戶的打底就沒做了，又休息好幾天，後來林煒宏又叫 我來，我到了之後，發現沒有砂子，所以我就走了，沒有再來 了。」（原審卷第197至199頁）為證。惟查，林煒宏未舉證證 明所謂供料不足之情形，迄102年4月13日其承諾於102年6月30 日完工當時及之後仍存在之事實。且依證人潘乙冠在原審證稱 ：「我是海闊工程有限公司的人員，於系爭工程負責施作E、F 棟的地磚..材料是由寶路提供，要施作時，要提早跟寶路說明 ，最晚我們叫料後2天，就會放在地面層，再由我們自己吊料 上去。一般水泥和砂比較快到，磁磚部分要配合，磁磚有很多 種，所以會比砂慢一點。」（原審卷第271至273頁），可見係 由廠商提早預估材料數量及施工時間，通知寶路公司備料，但 林煒宏未舉證證明其曾通知寶路公司於何時備妥若干種類、數 量之材料，寶路公司屆時未提供之事實。是林煒宏主張102年4 月13日以後持續工進遲緩，係可歸責於寶路公司未及時提供材 料云云，無可憑採。 ⒌林煒宏主張：D棟、C棟各樓層之C7戶預定貼拋光石英磚，寶路 公司就前者大部分及後者全部變更為「白木紋磚人字貼」，且 寶路公司提供之白木紋磚材質粗糙，厚度不均，另提供浴室地 磚品質低劣，極易斷裂，致影響工進等語。惟查，林煒宏於本 件訴訟以前，未曾執上開事由主張延誤工程。又依證人吳龍鳳 在原審證稱：「磁磚厚度差0.3、0.4公分，這樣比較厚的磁磚 就要壓下面一點，這樣就會有耗損..（問：厚薄不同時，你有 無退貨？）沒有，我還是照做。」（原審卷第198頁），及證 人潘乙冠在原審證稱：「（問：人字貼地磚是否每片厚薄都一 樣？）不一定，會有誤差，但誤差不可以差到0.2以上，如果 發現超過0.5，被告公司允許我們現場就可以直接淘汰，當時 淘汰的數量不到一成，也沒有發現過太薄無法施作的情形..（ 問：人字貼的困難度是否比一般的拋光石英磚難貼？）不會。 」（原審卷第271頁反面），尚難認定變更施作「白木紋磚人 字貼」及白木紋磚厚度差異等問題足以拖延工進。再查，證人 吳龍鳳在原審證稱：「（問：貼磁磚時，有無發現現場的地板 有高低差，無法施工？）有，沒有辦法施作，所以就回去，這 應該是之前打RC造成的。（問：當時你有無向現場人員反應？ ）有，我是向現場人員反應，但我不記得是誰，但他們有穿寶 路公司的制服。我向他們反應過後，第二天來做，還是不能作 。」（原審卷第198頁），惟依前開⒋所示證人吳龍鳳之證詞 ，證人吳龍鳳僅發現1戶有RC高低落差問題，之後未繼續施作 系爭工程，顯不足以證明上述所謂地板高低差問題係延誤系爭 工程完成之原因之一。從而，林煒宏主張102年4月13日以後持 續工進遲緩，係可歸責於寶路公司提供之材料品質低劣，或泥 作包商施作之地板不平整云云，尚非可採。 ⒍綜上，林煒宏對於其主張系爭工程因可歸責於寶路公司之事由 而施工進度遲緩乙節，未舉證以實其說，則林煒宏執此主張寶 路公司依系爭契約第22條第2項終止系爭契約，為不合法云云 ，無可憑採。 關於林煒宏請求損害賠償部分，得心證之理由： ㈠林煒宏主張：寶路公司依系爭契約第22條第2項終止系爭契約 ，為不合法，但仍發生民法第511條本文任意終止契約之效果 ，爰依同條但書規定，請求寶路公司賠償伊因契約終止而生 之損害3,826,646元（74,838+3,751,808），及自起訴狀送達 翌日起至清償日止按年息5%計算之利息云云。寶路公司則抗辯 ：伊依系爭契約第22條第2項終止系爭契約，並非行使民法第 511條本文之終止權等語。 ㈡按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約 。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。此條本文立法理由 ，係考量工作之完成乃基於定作人之利益及需求，如定作人認 工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完 成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之 工作。惟揆之前開之㈢、㈣論述，寶路公司係以林煒宏開工 後工作進行緩慢，作輟無常，經寶路公司認為不能依限完工為 由，依系爭契約第22條第2項終止系爭契約，顯非本於民法第 511條本文規定為之，準此，林煒宏依民法第511條但書規定， 請求寶路公司給付3,826,646元本息，難謂有據。 綜上所述，林煒宏依系爭契約，請求寶路公司給付251,849元 ，及自103年9月24日起至清償日止按年息5%計算之利息部分， 洵屬有據，應予准許；林煒宏依民法第511條但書規定，請求 寶路公司給付3,826,646元，及自起訴狀送達翌日起至清償日 止按年息5%計算之利息部分，為無理由，應予駁回。原審就上 開應准許部分，判命寶路公司如數給付，並分別諭知兩造供擔 保後，得、免假執行，核無不合，寶路公司上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上 訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命寶路公司應給付 332,678元，及自103年6月18日起至清償日止按年息5%計算之 利息部分，尚有未合，寶路公司指摘原判決此部分不當，求為 廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另其他不 應准許部分（即林煒宏請求寶路公司再給付3,493,968元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息）， 原判決為林煒宏敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請， 核無不合，林煒宏上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，並無理由，應駁回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。 據上論結，寶路公司之上訴為一部有理由，一部無理由，林煒 宏之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、 第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 24 日 民事第二十一庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 管靜怡 法 官 鍾素鳳 正本係照原本作成。 寶路營造股份有限公司不得上訴。 林煒宏即煒林工程行如不服本判決，應於收受送達後20日內向本 院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時 應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格 者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影 本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 24 日 書記官 章大富 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。