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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第574號 上　訴　人　玉鼎房屋仲介有限公司 法定代理人　曾文龍 訴訟代理人　廖學興律師 　　　　　　潘英芳律師 被　上訴人　廣朋建設股份有限公司 法定代理人　郭國億 訴訟代理人　林財生律師 上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國104年3 月18日臺灣臺北地方法院102年度訴字第5222號第一審判決提起 上訴，本院於105年1月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者……六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟 法第447條第1項但書第3、6款定有明文。上訴人於本院提出 上證1、上證2、聲請傳訊證人薛秀英（見本院卷第41-43、 54-55、57-59頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充，且如不許其提出顯失公平，自應准其提出。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張：兩造於民國98年6月25日簽訂房屋銷售人 員派遣合約書（下稱系爭合約），約定伊自98年7月1日起至 98年10月31日止，以人力派遣方式，支援被上訴人銷售坐落 臺北市○○區市○段○○段0000000地號土地及其上門牌號 碼為臺北市○○○路○○號○弄口之「中山M1」建案預售屋（ 下稱中山M1建案）。其中「超價服務費」係以實際銷售總額 超過銷售底價之數額15%為計算，伊派遣人員所售出中山M1 建案之房地及車位合計之銷售底價為新臺幣（下同）9,572 萬元，其銷售總價為1億814萬元，超過銷售底價計1,242萬 元，被上訴人應給付超價服務費1,863,000元，然僅給付931 ,500元，尚餘931,500元未給付。又被上訴人於99年4月間以 口頭委託伊代為銷售坐落於臺北市○○區○○○路○段之「 靜崗」建案（下稱靜崗建案），嗣被上訴人片面終止契約， 致伊信用及商譽受損。伊自得請求向被上訴人請求20萬元之 損害賠償。另伊於101年初仲介訴外人楊勝全所有位在臺北 市○○區○○段○○段00地號土地（下稱吉林土地）予被上 訴人，雙方以買賣總價金1億2,356萬元成交，依不動產仲介 之交易實務，被上訴人應按成交金額2％給付仲介報酬予伊 ，然被上訴人僅按買賣總價金1億2,356萬元之0.5％，給付 伊仲介費62萬元，尚餘120萬元之仲介費未給付。爰依系爭 合約第8條約定、民法第549條第2項、第547條規定，求為命 被上訴人給付2,331,500元，及自支付命令送達之翌日即102 年9月7日起加計法定遲延利息之判決。 二、被上訴人則以：兩造於系爭合約第8條明定中山M1建案之超 價服務費係以實際銷售總額超過銷售底價之數額7.5%為計算 ，伊亦已如數給付。又伊並未委託上訴人銷售靜崗建案，證 人薛秀英於本院證詞前後矛盾，且與其於原審出具之證明書 二者迥然不同，其證言不足採。另就上訴人仲介吉林土地一 事，伊已依約比照地主楊勝全支付之仲介報酬，即按成交金 額0.5％給付仲介費62萬元予上訴人，況依不動產仲介實務 ，賣方給付之仲介報酬通常較買方為高，上訴人依不動產交 易實務請求伊給付高於賣方三倍之仲介報酬實有謬誤。因此 ，上訴人就中山M1建案之超價服務費係以超價金額之15%計 算、伊曾委託其銷售靜崗建案及吉林土地係約定2%之仲介報 酬等情均未舉證說明，自不足採等語，資為抗辯。 三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人2,331,500元，及自支付命令送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事實： ㈠兩造於98年6月25日簽訂系爭合約，約定上訴人自98年7月1 日起至98年10月31日止，以人力派遣方式，支援被上訴人銷 售坐落臺北市○○區市○段○○段0000000地號土地及其上 門牌號碼為臺北市○○○路○○號○弄口之中山M1建案，其中 第8條約定：被上訴人同意按派遣期間上訴人派遣人員所售 出之房地及車位最低可售總價之百分之2，支付派遣服務費 予上訴人。如因上訴人派遣人員所售出之房地及車位在低底 及超價互補後仍有超價金額時發生時，被上訴人同意依實際 超價金額的百分之七點五支付派遣服務費用予上訴人（見原 審訴字卷第18-21頁之系爭合約書）。 ㈡上訴人派遣人員所售出中山M1建案之房地及車位合計之銷售 底價為9,572萬元，其銷售總價為1億814萬元，超過銷售底 價計1,242萬元（計算式：1億814萬元－9,572萬元＝1,242 萬元），被上訴人已給付按超價數額7.5％計算之超價服務 費931,500元予上訴人。 ㈢上訴人於101年初仲介訴外人楊勝全所有吉林土地予被上訴 人，雙方以買賣總價金1億2,356萬元成交，嗣上訴人於101 年8月6日提出載明系爭土地之成交日期101年2月11日、成交 金額12, 356萬元、仲介費62萬元、（備註：地主請款金額 為62萬）之請款單，及金額為62萬之統一發票向被上訴人請 款（計算式：1億2,356萬元0.5％＝617,800元，上訴人以 請款單請求被上訴人給付62萬元），被上訴人並已如數給付 。 ㈣上訴人於102年7月12日以臺北光武郵局第765號存證信函， 限期催告被上訴人應於函到14日內，給付上訴人超價服務費 931, 500元、上訴人因靜崗建案信譽受損之損害賠償金20萬 元、上訴人就仲介吉林土地按成交金額1％計算之仲介費120 萬元。該存證信函已送達被上訴人。 五、上訴人主張系爭合約第8條之超價服務費應依超價數額15％ 計算，且被上訴人應就片面終止靜崗建案委託銷售契約，給 付其信用及商譽受損之賠償金20萬元，並應依不動產仲介交 易實務再給付其仲介吉林土地之仲介報酬120萬元，惟為被 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上 訴人依系爭合約之約定，請求被上訴人給付超價服務費931, 500元，是否有理由？㈡上訴人依民法第549條第2項規定， 請求被上訴人給付因靜崗建案信用及商譽受損之損害賠償金 20萬元，是否有理由？㈢上訴人依民法第547條規定，請求 被上訴人再給付就仲介吉林土地按成交金額1％計算之仲介 費120萬元，是否有理由？茲分述如下： ㈠上訴人依系爭合約之約定，請求被上訴人給付超價服務費93 1,500元，為無理由： ⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例參照）。查兩造就銷售中山M1建案所簽訂之系爭 合約第8條約定：被上訴人同意按派遣期間上訴人派遣人員 所售出之房地及車位最低可售總價之百分之2，支付派遣服 務費予上訴人。如因上訴人派遣人員所售出之房地及車位在 低底及超價互補後仍有超價金額時發生時，被上訴人同意依 實際超價金額的百分之七點五支付派遣服務費用予上訴人等 情，已如前述，是系爭合約就有關超價服務費之計算業已載 明係依實際超價金額百分之七點五計算，兩造之真意已至為 明確，上訴人以其在系爭合約上自行加註之「15％」等字， 主張超價服務費之計算應以15％計算云云，自不足採。 ⒉雖上訴人主張：系爭合約係由被上訴人之副總兼唯一之執行 董事陳明賢與上訴人之負責人曾文龍所簽訂。嗣因曾文龍發 現原簽訂之合約內容第8條超價服務費記載「百分之七點五 」與簽約前兩造所合意「百分之十五」之約定不符，乃要求 陳明賢須在系爭合約第8條後段「百分之七點五」處蓋用「 郭國億」之印章以示更改，但陳明賢僅蓋章卻未將「百分之 七點五」之誤載刪除重填。曾文龍念及與陳明賢間有師生之 緣，遂在信任基礎下自行在該處註記「15％」俾以釐清雙方 變更之真意。且綜觀整份系爭契約蓋有「郭國億」印章者， 除了合約最末頁立合約書人欄位外，另一處就是合約第8條 後段記載超價服務費「百分之七點五」之左側，倘非兩造確 有變更該欄位記載之意思，被上訴人又何須多此一舉再次蓋 「郭國億」之印章於「百分之七點五」處，可見雙方在簽約 時因發現該處「百分之七點五」之記載與先前所合意「百分 之十五」之約定不符，故被上訴人才特別蓋用「郭國億」印 章，益徵雙方確實有變更該欄位記載之意思至明。又依上訴 人所提出曾文龍與陳明賢之對話錄音內容略以：「曾：其實 我們有充分溝通之後，所以我們才會作請款…」、「陳：我 有送啊!」。可見，兩造就超價服務費之約定原係以「百分 之十五」作為計算標準，俟上訴人請款前再經兩造充分溝通 後，上訴人才據此請款，而陳明賢亦自承其已依照上訴人所 提出之請款單（即超價服務費為「百分之十五」）向被上訴 人進行簽呈請款。原審漏未審酌系爭合約第8條蓋有「郭國 億」印章之緣由及陳明賢於錄音對話所述「我有送阿」之真 意為何，率認上訴人未能舉證超價服務費係按超價數額15％ 計算，顯有重要證據漏未調查及判決理由不備之違誤云云。 惟查： ⑴系爭合約第8條有關「百分之七」之記載處上固蓋有「郭 國億」之印文，然就有關「百分之七點五」等文字之記載 並無任何刪改，自無從依該處蓋有「郭國億」之印文，即 得推論兩造於締約時有更改該項約定之意思。遑論依上訴 人所述於締約時已發現錯誤而要求陳明賢更改，此錯誤攸 關上訴人得據以請求報酬之依據，其焉有僅令陳明賢在錯 誤處蓋章而未將錯誤記載刪除並更正為真正之理？益證其 上所蓋郭國億之印文顯不足以推翻系爭合約明文記載之約 定，而逕認兩造此部分之約定為15％。 ⑵上訴人固提出曾文龍與陳明賢之對話錄音為證，然其等之 對話內容縱為真正，亦僅能證明其等事後或曾就超價服務 費之計算有所討論，但不足以動搖系爭合約第8條有關超 價服務費計算比例之明文記載。又陳明賢於對話中所述「 我有送阿」等語，其究係指何事不明，亦無法僅憑陳明賢 於對話中所述「我有送啊」等語，即得推論系爭合約第8 條之記載有何錯誤。參以，上訴人曾多次以簡訊向被上訴 人爭執超價服務費之計算，而被上訴人於98年12月11日所 發之簡訊已表明：1.廣朋是銷售公司複委託玉鼎銷售，廣 朋為主，玉鼎為副。2.原本太屋應領了全部的超價，玉鼎 沒得領；那因廣朋占一半，所以玉鼎可從廣朋的一半再分 配到超價。3.廣朋分得10％，玉鼎從10％分得7.5％，係 屬合理，並無誤解等情（見原審司促字卷第14頁），益徵 系爭合約第8條之記載並無錯誤之情事。 ⑶證人即上訴人員工、擔任行政祕書黃珍映於原審就有關系 爭超額服務費之證述，因其未參與兩造之締約過程，且其 證述之內容均係經由曾文龍所告知，是其所為傳聞之證述 內容，自不足採為上訴人有利事實之認定，遑論依其證言 之內容亦不足以推翻系爭合約第8條之明文記載。 ⑷上訴人於本院聲請向太平洋房屋仲介股份有限公司（下稱 太平洋公司）調閱其與被上訴人於98年間簽訂之「晴海通 」（即中山M1）廣告代銷合約書，以證明系爭中山M1建案 的超價約定是15％云云，然兩造間就銷售M1建案所訂之系 爭合約，與被上訴人、太平洋公司間就銷售M1建案所訂之 合約，乃屬其等間經各別磋商後而簽訂，彼此間並無相互 影響或關聯性，縱被上訴人、太平洋公司間所訂合約之超 價約定為15％，亦不足以推翻系爭合約第8條之約定而認 兩造間之超價亦約定為15％，是上訴人此部分之證據自無 調查之必要。 ⑸綜上，上訴人所舉曾文龍與陳明賢間之對話錄音及其譯文 、證人黃珍映之證言，均不足以推翻系爭合約第8條之明 文，而使本院形成兩造間就超價服務費應依超價數額15％ 計血之心證，其前揭主張，洵不足採。從而，上訴人依系 爭合約之約定，請求被上訴人給付超價服務費931,500元 ，自無理由。 ㈡上訴人依民法第549條第2項規定，請求被上訴人給付因靜崗 建案信用及商譽受損之損害賠償金20萬元，為無理由： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張兩造就 靜崗建案成立委託銷售契約，既為被上訴人所否認，上訴人 自須就委託銷售契約成立所須具備之要件負舉證責任，始得 認上訴人主張為真實。 ⒉查證人即曾為上訴人員工薛秀英於本院到庭證稱：「那時候 我在中山M1擔任現場負責，那時候上訴人公司仲介內湖靜崗 的案子給被上訴人，是四戶透天的房子，被上訴人陳副總要 讓上訴人代銷，所以我去內湖作市場調查，忙了1個多月， 後來上訴人支付我5萬多元的費用作酬勞。後來被上訴人並 沒有將這個案子交給上訴人公司代銷，（你有無與被上訴人 公司人員接觸？）沒有，都是由上訴人法代曾文龍接觸的， （是何人告訴你，被上訴人要將內湖靜崗的案子委託上訴人 ？）陳明賢與曾文龍說的，而我當時在旁邊聽到的，（他們 怎麼說？）意思不外是說謝謝曾文龍將內湖的案子交給他， 因為之前他們配合的蠻愉快的，當時我坐在旁邊聽他們在說 話，（他們委託的費用及內容？）這我不清楚，他們當時沒 有說服務費用怎麼算，只是說這個案子交給你作，因為這是 你介紹來的，（你只聽過1次他們講這件事？）是的，（何 人要你去內湖靜崗？）中山M1結束後，曾文龍叫我去內湖作 市場調查，分析附近的行情來確定靜崗要定多少錢，他要我 去忙這些事情，我忙了1個多月，所以曾文龍後來支付我5萬 多元，（你瞭解兩造間有關靜崗案是如何的約定？）只聽過 那次說要給上訴人作，但是內容我不清楚，因為這是屬於公 司對公司的，我沒有介入，（你何時開始去做市場調查？） 6年前是在中山M1結束後，中山M1是12月、1月結束，我大約 農曆年後接待中心拆了之後才去內湖靜崗，（你去做市場調 查是曾文龍指示？）是的，（曾文龍有無提供相關資料給你 ？）不用，我自己去調查就可以，他要我去作定價的分析， 從哪個路線引導客人進入，1個多月都在忙這些事情，（後 來何人說不做了？）曾文龍表示好像被上訴人那邊已經進駐 ，好像已經請了別人，所以我就沒有繼續作了……（你有參 與兩造有關靜崗案的締約過程？）我沒有參與，也沒有接觸 ，（他們契約有無定，如何訂約，你知否？）我不知道。M1 也是上訴人法代與被上訴人簽約的，我也不知道，我是上訴 人約聘的現場人員……（你方才表示你在中山M1銷售時的現 場聽到兩造說靜崗案委託給曾文龍作？）是的，我當時坐在 櫃台處聽到，他們在談話處那邊說，但是忘記是在公司還是 現場」等語（見本院卷第63-65頁）。是依薛秀英前揭證言 觀之，其未參與兩造間就靜崗建案之委託銷售契約有關之締 約，亦不清楚兩造締約之內容，僅曾在M1銷售櫃台聽聞曾文 龍與陳明賢談論靜崗建案之銷售等情，自不足以其證言作為 有利上訴人事實之認定基礎。蓋薛秀英既僅在櫃台處聽聞其 等兩人之談話內容，未參與締約之討論，則其等兩人於該次 談話之全部內容，薛秀英是否全程聽聞顯有疑義，且其兩人 該次之談話，究係僅係締約前之磋商？或已達成締約之合致 ？如已合致，約定之內容如銷售之期間、報酬之約定等各項 為何？均不明確，參以薛秀英就靜出建案所為之市場調查， 亦係依上訴人法定代理人曾文龍之指示，而非被上訴人或陳 明賢之指示，是其所為此部分證言，自不足作為兩造就靜崗 建案已成立委託銷售契約認定依據。 ⒊證人黃珍映於原審結稱：其得知靜崗建案委由上訴人銷售， 係經由曾文龍之告知等語（見原審卷第97頁）。則黃珍映在 主觀上雖認為被上訴人就靜崗建案有委託上訴人銷售，惟其 之訊息來源係源自於曾文龍，本院亦難憑其證言即遽認被上 訴人確曾口頭委託上訴人代為銷售靜崗建案之心證。 ⒋從而，上訴人既未能舉證證明兩造間就靜崗建案業已成立委 託銷售契約，亦未舉證證明其有何信用或商譽之受損，則其 依民法第549條第2項規定，請求被上訴人賠償20萬元，即屬 無據。 ㈢上訴人依民法第547條規定，請求被上訴人再給付就仲介吉 林土地按成交金額1％計算之仲介費120萬元，為無理由： ⒈查上訴人於101年初仲介楊勝全所有吉林土地予被上訴人， 雙方以買賣總價金1億2,356萬元成交，嗣上訴人於101年8月 6日提出載明系爭土地之成交日期101年2月11日、成交金額 12,356萬元、仲介費62萬元、（備註：地主請款金額為62萬 ）之請款單，及金額為62萬之統一發票向被上訴人請款被上 訴人已如數給付等情，業如前述，自堪信被上訴人抗辯系爭 吉林土地之仲介費業已給付完畢一節，為真正。 ⒉雖上訴人主張兩造就上訴人仲介吉林土地之報酬，並未約定 仲介報酬費之計算方式，被上訴人自應依照當事人間之交易 習慣或不動產交易實務，依成交總價再支付予上訴人仲介報 酬（約1％）120萬元云云。然如兩造間未約定報酬，上訴人 何以提出前揭請款單及統一發票向被上訴人請款？被上訴人 又何以據此給付該款項？是其主張兩造未有報酬之約定，洵 不足採。又仲介報酬之多寡係視當事人間磋商、議價之結果 而定，尚無上訴人所稱之交易習慣或不動產交易實務為1％ 之情形，且依一般交易常情觀之，仲介土地通常向出賣人收 取比較高的仲介費，而向買受人收取比較低之仲介費，為兩 造所不爭執（見本院卷第54頁背面），則在上訴人僅向出賣 人收取62萬元之仲介費，何以上訴人反向買受人之被上訴人 收取高達3倍之仲介費？此亦顯與前述交易常情不符，參以 ，上訴人復未能舉證證明兩造間有按1％收取仲介報酬之習 慣存在，其前揭主張自乏所據。 ⒊綜上，習慣僅於法律無明文規定或當事人間未約定時始有補 充之效力，兩造間就吉林土地之仲介既已約定報酬，即無從 如上訴人所述憑當事人間之交易習慣或不動產交易實務認定 報酬之餘地，且上訴人亦未能舉證證明有習慣之存在，則上 訴人依民法第547條規定，請求被上訴人再給付就仲介吉林 土地按成交金額1％計算之仲介費120萬元，顯屬無據。 六、綜上所述，上訴人依系爭合約、民法第547條及第549條第2 項規定，請求被上訴人給付2,331,500元及自支付命令送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法無據 ，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 又上訴人之請求，上訴既受敗訴判決，其假執行之聲請即失 所附麗，應併予駁回。 七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 2 月 17 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 謝永昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 2 月 17 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。