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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第621號 上　訴　人　余以仲 訴訟代理人　楊傳珍律師 複代理人　　劉書妏 　　　　　　李苑如 　　　　　　王鴻溢 被上訴人　　遠雄大學劍橋社區管理委員會 法定代理人　張永生 訴訟代理人　林錫興 　　　　　　陸懿珉 被上訴人　　永泉運動有限公司 法定代理人　黃榮棋 訴訟代理人　黃武縣 被上訴人　　永泉管理顧問有限公司 兼上一人 法定代理人　黃武縣 上列當事人間請求行使權利質權及返還借款等事件，上訴人對於 中華民國104年4月9日臺灣新北地方法院103年度訴字第1440號第 一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年4月5日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件被上訴人遠雄大學劍橋社區管理委員會（下稱遠雄管委 會）於本院審理中，法定代理人依序變更為姜嘉豐、胡大元 、張永生，有新北市三峽區公所函、臨時會會議記錄足稽， 彼等具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第77頁、第163頁、本 院卷㈢第89頁），核無不合，應予准許。 二、次按遭通緝之當事人，在逃逸前以書面委任訴訟代理人代為 訴訟（含起訴、上訴、應訴），而其所提出之委任書，苟能 證明確係當事人本人簽名、蓋章，此項代理權，即不得謂有 欠缺（最高法院40年台抗字第82號判例意旨參照）。本件被 上訴人永泉運動有限公司（下稱永泉運動公司）之法定代理 人黃榮棋雖遭通緝，目前行蹤不明，但其在逃逸前委任其父 即被上訴人黃武縣（下稱黃武縣）為其及其所經營永泉運動 公司之訴訟代理人一節，業據黃武縣陳述明確（見本院卷㈢ 第111至113頁），且觀諸黃武縣所提出永泉運動公司之委任 狀（見本院卷㈠第119頁），其上之黃榮棋簽名及所蓋黃榮 棋印文、永泉運動公司印文，確屬真正等情，亦有永泉運動 公司設立登記表、臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢 署）檢察官103年度偵字第30390號不起訴處分書及切結書、 民事委任狀（見原審卷第66頁、本院卷㈡第182至184頁、本 院卷㈢第103至109頁）佐證，堪以採信，揆諸首揭說明，黃 武縣此項訴訟代理權，應認合法有效。 三、再按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基 礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其 社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及 證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當 事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度 台抗字第648號、101年度台抗字第404號裁定意旨參照）。 本件上訴人於原審主張依消費借貸、不當得利（已不再主張 ，見本院卷㈢第176頁）、損害賠償、權利質權等法律關係 ，先位之訴請求㈠遠雄管委會或被上訴人永泉管理顧問有限 公司（下稱永泉管理公司，與遠雄管委會、永泉運動公司、 黃武縣合稱被上訴人）或永泉運動公司或原審共同被告黃榮 棋（下稱黃榮棋）應給付上訴人新臺幣（下同）40萬元本息 。㈡永泉管理公司、永泉運動公司、黃榮棋、黃武縣應給付 上訴人260萬元本息；備位之訴請求永泉管理公司、永泉運 動公司、黃榮棋、黃武縣應連帶給付上訴人300萬元本息。 經原審判命黃榮棋應給付上訴人300萬元本息，而駁回上訴 人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，並於 本院審理中更正上訴聲明，先位之訴請求㈠遠雄管委會、永 泉管理公司、永泉運動公司應各給付上訴人40萬元本息。前 開所命給付並與原判決所命黃榮棋給付300萬元本息中之40 萬元本息，其中任一人為給付，其他人於該給付範圍內免給 付之義務。㈡永泉管理公司應就原判決所命黃榮棋給付300 萬元本息中之260萬元本息為連帶給付，永泉運動公司應就 原判決所命黃榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息為連帶 給付，黃武縣應就原判決所命黃榮棋給付300萬元本息中之 260萬元本息為連帶給付。前開所命給付並與原判決所命黃 榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息，其中任一人為給付 ，其他人於該給付範圍內免給付之義務；備位之訴請求永泉 管理公司、永泉運動公司、黃武縣應就原判決所命黃榮棋給 付300萬元本息為連帶給付。且表明先位之訴㈠關於遠雄管 委會部分，依民法第905條第2項為請求。永泉管理公司部分 ，依民法第478條、第905條第2項為選擇合併請求。永泉運 動公司部分，以民法第300條為前提，再依民法第478條、第 905條第2項為選擇合併請求。黃榮棋部分，依公司法第23條 第2項、民法第478條、第110條為選擇合併請求；㈡關於永 泉管理公司與黃榮棋部分，依公司法第23條第2項、民法第 28條、第478條為請求。永泉運動公司與黃榮棋部分，依公 司法第23條第2項、民法第28條、第300條、第478條為請求 。黃武縣與黃榮棋部分，依民法第28條、第300條、第478條 、第538條為請求；備位之訴關於永泉管理公司、永泉運動 公司、黃武縣與黃榮棋連帶給付部分，依公司法第23條第2 項、民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項為請 求（見本院卷㈢第175至176頁）。核上開聲明及請求權，除 更正或補充法律上或事實上之陳述外，關於追加請求權部分 ，其原因事實，與原起訴主張之事實，均源於向上訴人借貸 300萬元之糾紛，此等在社會事實上具有共通性及關聯性， 屬請求之基礎事實同一，且無害於他造當事人程序權之保障 ，揆諸首揭說明，無庸得他造之同意，即得為之。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：黃榮棋於民國101年間擔任永泉管理公司經理 人，黃榮棋於101年5至9月期間代表永泉管理公司向伊借款 五筆共250萬元（下稱系爭250萬元借款），以充永泉管理公 司所應交付各服務管理社區之履約保證金，伊按指示匯入永 泉管理公司負責人黃武縣之郵局帳戶100萬元、公司會計即 訴外人杜婷之銀行帳戶150萬元，嗣黃榮棋復於101年11月28 日設立永泉運動公司，陸續以永泉運動公司承接永泉管理公 司所服務社區業務，因此將永泉管理公司所借系爭250萬元 借款，陸續轉為永泉運動公司營運之用，而使伊成為永泉運 動公司債權人。又黃榮棋於102年7月26日代表永泉運動公司 再向伊借款一筆50萬元（下稱系爭50萬元借款，與系爭250 萬元借款合稱系爭300萬元借款），以充永泉運動公司所應 交付各服務管理社區之履約保證金，伊按指示匯入杜婷之銀 行帳戶，且永泉運動公司為擔保系爭300萬元借款債務，於 102年8月25日與伊簽署權利質權設定契約書（下稱系爭質權 設定契約書），將其對遠雄管委會之履約保證金40萬元（下 稱系爭履約保證金）債權設定質權予伊。嗣伊就系爭300萬 元借款屆期未獲清償，自得依民法第905條第2項、第300條 、第478條規定，請求遠雄管委會、永泉管理公司、永泉運 動公司應各給付伊40萬元本息；又得依公司法第23條第2項 、民法第28條、第300條、第478條、第538條規定，請求永 泉管理公司、永泉運動公司、黃武縣應各就原判決所命黃榮 棋給付300萬元本息中之260萬元本息為連帶給付。再者，倘 認伊與永泉管理公司、永泉運動公司、黃武縣間無消費借貸 關係，黃榮棋與黃武縣為永泉管理公司、永泉運動公司之代 理人或經理人或負責人，對於系爭300萬元借款及資金財務 之運用知之甚詳，且取得借款後，黃榮棋逃匿無蹤，永泉管 理公司另案起訴請求遠雄管委會返還上開設定質權予伊之履 約保證金，足見彼等共同詐欺伊系爭300萬元借款，不法侵 害伊權益，伊亦得依公司法第23條第2項、民法第184條第1 項、第185條第1項、第188條第1項規定，請求永泉管理公司 、永泉運動公司、黃武縣應就原判決所命黃榮棋給付300萬 元本息為連帶給付等語。爰先位之訴求為命㈠遠雄管委會、 永泉管理公司、永泉運動公司應各給付伊40萬元本息。前開 所命給付並與原判決所命黃榮棋給付300萬元本息中之40萬 元本息，其中任一人為給付，其他人於該給付範圍內免給付 之義務。㈡永泉管理公司、永泉運動公司、黃武縣應各就原 判決所命黃榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息為連帶給 付。前開所命給付並與原判決所命黃榮棋給付300萬元本息 中之260萬元本息，其中任一人為給付，其他人於該給付範 圍內免給付之義務；備位之訴求為命永泉管理公司、永泉運 動公司、黃武縣應就原判決所命黃榮棋給付300萬元本息為 連帶給付之判決（原審判命黃榮棋應給付上訴人300萬元本 息，而駁回上訴人其餘之訴。黃榮棋就其敗訴部分未據上訴 ，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，復於本院追加 並更正聲明如上）。並於本院更正後之上訴及追加聲明為： ㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡、㈢項之訴部分，及該部分 假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄 。㈡先位之訴：⒈遠雄管委會、永泉管理公司、永泉運動公 司應各給付上訴人40萬元本息。前開所命給付並與原判決所 命黃榮棋給付300萬元本息中之40萬元本息，其中任一人為 給付，其他人於該給付範圍內免給付之義務。⒉永泉管理公 司應就原判決所命黃榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息 為連帶給付，永泉運動公司應就原判決所命黃榮棋給付300 萬元本息中之260萬元本息為連帶給付，黃武縣應就原判決 所命黃榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息為連帶給付。 前開所命給付並與原判決所命黃榮棋給付300萬元本息中之 260萬元本息，其中任一人為給付，其他人於該給付範圍內 免給付之義務。㈢備位之訴：請求永泉管理公司、永泉運動 公司、黃武縣應就原判決所命黃榮棋給付300萬元本息為連 帶給付。㈣願供擔保請准宣告假執行（除遠雄管委會外）。 二、被上訴人則辯以：㈠永泉管理公司、永泉運動公司及黃武縣 部分：伊等均未向上訴人借系爭300萬元借款，或有就系爭 250萬元借款為債務承擔、或有詐欺上訴人系爭300萬元借款 之情事，上訴人依消費借貸、債務承擔或侵權行為法律關係 ，請求永泉管理公司、永泉運動公司及黃武縣給付系爭300 萬元借款，均屬無據。㈡遠雄管委會部分：永泉運動公司雖 依其於101年12月28日與伊簽署之遠雄大學劍橋溫泉會館委 任管理契約書（履約期間自102年1月1日起至102年12月31日 止，下稱系爭委任管理契約）第19條第7項約定，繳交40萬 元（由永泉管理公司替永泉運動公司代墊）予伊作為履約保 證金，惟上訴人對於永泉運動公司並無系爭300萬元借款債 權存在，自無永泉運動公司將系爭履約保證金債權設定質權 予上訴人以擔保系爭300萬元借款債務可言，況系爭履約保 證金性質屬債務不履行應支付之違約金，因永泉運動公司未 依系爭委任管理契約履行而遭伊沒收，上訴人不得對伊實行 質權等語為辯。並永泉管理公司、永泉運動公司及黃武縣於 本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。遠雄管委會於本院答辯 聲明：上訴及追加之訴均駁回。 三、查，㈠黃武縣與黃榮棋係父子；㈡永泉管理公司於99年5月 31日設立，負責人為黃武縣，嗣於103年10月24日停業；㈢ 永泉運動公司於101年11月28日設立，負責人為黃榮棋，嗣 於103年2月6日停業；㈣上訴人於101年5月2日分別匯款50萬 元至杜婷在新光銀行三峽分行帳戶、匯款50萬元至黃武縣在 佳里興郵局帳戶，於101年6月1日匯款50萬元至黃武縣在佳 里興郵局帳戶，於101年6月2日匯款50萬元、101年9月21日 匯款50萬元、102年7月26日匯款50萬元至杜婷在新光銀行三 峽分行帳戶；㈤上訴人以其對永泉運動公司有系爭300萬元 借款債權（其中50萬元係永泉運動公司向上訴人借款債務， 250萬元係永泉運動公司承擔永泉管理公司積欠上訴人借款 債務），而永泉運動公司怠於行使請求遠雄管委會給付服務 報酬41萬7566元，其依民法第242條規定，代位永泉運動公 司對遠雄管委會行使該權利為由，另案對永泉運動公司及遠 雄管委會起訴請求代位行使權利事件（下稱系爭代位行使權 利訴訟），經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以103年 度北簡字第11377號及104年度簡上字第367號判決上訴人敗 訴確定等情，有匯出匯款憑證、公司變更登記表、公司設立 登記表、戶籍謄本、臺北地院103年度北簡字第11377號及 104年度簡上字第367號判決可稽（見原審卷第11至14頁、第 61至67頁、本院卷㈡第149至156頁），並為兩造所不爭執， 復經本院調取系爭代位行使權利訴訟卷宗核閱無訛，堪認為 真實。 四、本件應審究者為㈠上訴人先位之訴：⒈依民法第905條第2項 規定，請求遠雄管委會給付40萬元；依民法第478條、第905 條第2項規定，請求永泉管理公司給付40萬元；以民法第300 條為前提，再依民法第478條、第905條第2項規定，請求永 泉運動公司給付40萬元，是否有據？⒉依公司法第23條第2 項、民法第28條、第478條規定，請求永泉管理公司應就原 判決所命黃榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息為連帶給 付；依公司法第23條第2項、民法第28條、第300條、第478 條規定，請求永泉運動公司應就原判決所命黃榮棋給付300 萬元本息中之260萬元本息為連帶給付；依民法第28條、第 300條、第478條、第538條規定，請求黃武縣應就原判決所 命黃榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息為連帶給付，是 否有據？㈡上訴人備位之訴：依公司法第23條第2項、民法 第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項規定，請求永 泉運動公司、永泉管理公司、黃武縣應就原判決所命黃榮棋 給付300萬元本息為連帶給付，是否有據？茲分別論述如下 ： ㈠、上訴人先位之訴：⒈依民法第905條第2項規定，請求遠雄 管委會給付40萬元；依民法第478條、第905條第2項規定 ，請求永泉管理公司給付40萬元；以民法第300條為前提 ，再依民法第478條、第905條第2項規定，請求永泉運動 公司給付40萬元，是否有據？⒉依公司法第23條第2項、 民法第28條、第478條規定，請求永泉管理公司應就原判 決所命黃榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息為連帶給 付；依公司法第23條第2項、民法第28條、第300條、第 478條規定，請求永泉運動公司應就原判決所命黃榮棋給 付300萬元本息中之260萬元本息為連帶給付；依民法第28 條、第300條、第478條、第538條規定，請求黃武縣應就 原判決所命黃榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息為連 帶給付，是否有據？ ⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判 例參照）。當事人主張與他方有金錢借貸契約存在者，應 就該借貸意思表示合致及借款交付之事實，均負舉證之責 任。且交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本 於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人一方主張與 他方有消費借貸關係存在，應就該借貸意思互相表示合致 及借款業已交付之事實，負舉證之責任，其僅證明有金錢 之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有借 貸關係存在（同院102年度台上字第2014號、106年度台上 字第298號判決意旨參照）。次按民法第300條規定之債務 承擔契約，必須第三人與債權人就承擔債務有合致之意思 表示始能成立（同院90年度台上字第1579號判決意旨參照 ）。再按權利質權為擔保物權之一種，具從屬性，須從屬 於其所擔保之債權存在，其成立以有債權之成立為前提， 此觀民法第902條規定自明（同院97年度台上字第1492號 判決意旨參照）。又民法第28條係規定，法人對於其董事 或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該 行為人連帶負賠償之責任；公司法第23條第2項係規定， 公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受 有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，故主張公司 負責人應負侵權行為或民法第28條或公司法第23條第2項 所定責任時，就公司負責人或有代表權人因執行職務加損 害於他人，或違反法令執行公司業務致他人受有損害，應 負舉證責任（同院105年度台上字第34號判決意旨參照） 。本件被上訴人就系爭300萬元借款，否認永泉管理公司 、永泉運動公司及黃武縣與上訴人間有成立消費借貸關係 、或有債務承擔或侵權行為情事，亦否認永泉運動公司有 將系爭履約保證金債權設定質權予上訴人以擔保系爭300 萬元借款債務，自應由上訴人就此各項事實，均負舉證責 任。 ⒉上訴人主張黃榮棋分別代表永泉管理公司、永泉運動公司 向其借系爭250萬元、50萬元借款，及永泉運動公司嗣後 承擔永泉管理公司系爭250萬元借款債務，暨永泉運動公 司為擔保系爭300萬元借款債務，與其簽署系爭質權設定 契約書，將系爭履約保證金債權設定質權予其等情，固據 提出永泉管理公司與永泉運動公司之登記資料、系爭300 萬元借款匯出匯款憑證、系爭質權設定契約書（含質物明 細表）、系爭委任管理契約、臺北地院103年度北簡字第 5381號案103年8月27日言詞辯論筆錄、黃榮棋任永泉管理 公司經理人名片、聯晟法律事務所函、質權設定通知書、 掛號收件回執、永泉運動公司與綠灣會館股份有限公司簽 署之委任經營管理合約書、永泉管理公司出具切結書、黃 榮棋之通緝書、永泉運動公司在原審103年度補字第996號 案所提民事答辯狀、客戶歷史交易清單、永泉運動公司及 永泉管理公司在原審103年8月18日所提民事答辯狀、永泉 管理公司與遠雄哈佛溫泉會館簽署之委任經營管理合約書 、永泉管理公司與遠雄管委會簽署之委任經營管理合約書 、黃榮棋致上訴人之簡訊、杜婷入出境資料、永泉管理公 司申請暫停營業資料、永泉運動公司申請暫停營業資料、 臺北地院103年度他字第224號案103年5月15日訊問筆錄、 永泉運動公司委託黃武縣領取服務費之切結書、民事聲請 支付命令狀、刑案資料查註紀錄表、新北地檢署103年度 偵字第13403號案筆錄節錄、原法院103年度板簡字第337 號案103年5月13日言詞辯論筆錄、臺北地院105年度簡上 字第213號案105年6月27日準備程序筆錄、永泉管理公司 與遠雄京都會館委任經營管理契約書、上訴人之銀行存摺 交易明細（見原審卷第11至34頁、第160至172頁、第250 至255頁、第306至307頁、本院卷㈠第28至44頁、第90至 116頁、本院卷㈢第10至32頁、第81至86頁），及舉證人 胡明義在本院之證詞（見本院卷㈢第132至134頁）為證。 惟查： ⑴、上訴人所提上開證物，至多僅能證明黃武縣、黃榮棋 分別為永泉管理公司之負責人、經理人，黃榮棋為永 泉運動公司之負責人，或黃榮棋曾處理過永泉管理公 司事務，或永泉運動公司曾有承接永泉管理公司所服 務社區業務，並該二家公司現已暫停營業；上訴人有 匯款共200萬元至杜婷在新光銀行三峽分行帳戶、有 匯款100萬元至黃武縣在佳里興郵局帳戶；永泉運動 公司與上訴人簽署系爭質權設定契約書、或永泉管理 公司、永泉運動公司曾分別與他家會館或公司簽署委 任經營管理合約書，並上訴人曾委由律師事務所發函 通知遠雄管委會設定質權事情；黃榮棋曾以簡訊向上 訴人稱其會先匯回50萬元予上訴人；永泉運動公司在 原審曾具狀答辯稱101年5月2日匯款50萬元是黃榮棋 投資資金，101年6月1日匯款部分已清償，至匯款200 萬元給杜婷部分，無權請求返還；黃榮棋及杜婷現行 蹤不明等情，並不足以證明黃榮棋分別代表永泉管理 公司、永泉運動公司向上訴人借系爭250萬元、50萬 元借款，及永泉運動公司承擔永泉管理公司系爭250 萬元借款債務，暨永泉運動公司為擔保系爭300萬元 借款債務，與上訴人簽署系爭質權設定契約書，將系 爭履約保證金債權設定質權予上訴人之事實。 ⑵、第查上訴人就102年7月26日匯款50萬元至杜婷在新光 銀行三峽分行帳戶部分，在本件主張係黃榮棋代表永 泉運動公司向其所借款項云云，與其在新北地檢署 103年度偵字第13403號案稱係其投資供永泉運動公司 參與訴外人新北市三峽區紫禁城社區俱樂部管理營運 投標案一節（見本院卷㈢第195頁），供述不一。且 按黃榮棋、黃武縣、永泉管理公司或永泉運動公司分 屬二個不同自然人及二個不同法人，是否與上訴人間 有借貸合意及交付金錢之事實，是否有債務承擔之意 思合致，應分別予以判斷，不可混為一談。參諸上訴 人自承系爭300萬元借款均係黃榮棋出面所借，其並 未與黃武縣接洽乙情（見本院卷㈠第122頁正面）， 並上訴人未能舉證證明黃榮棋係代理黃武縣為借款， 自難僅憑上訴人有匯款100萬元至黃武縣之郵局帳戶 ，即認黃武縣有向上訴人借款。又參諸系爭300萬元 借款並非匯至永泉管理公司或永泉運動公司之帳戶， 且上訴人復未能舉證證明永泉管理公司、永泉運動公 司有授權黃榮棋代表其等向上訴人為借款之事實，或 永泉管理公司、永泉運動公司有以自己之行為表示以 代理權授與黃榮棋向上訴人為借款，或知黃榮棋表示 為其等代理人為借款而不為反對之表示，而應負表見 代理人之責任之事實，要難徒以黃武縣與黃榮棋係父 子，黃武縣、黃榮棋分別為永泉管理公司之負責人、 經理人，黃榮棋為永泉運動公司之負責人，並系爭 300萬元借款匯入黃武縣及杜婷帳戶，或黃榮棋設立 永泉運動公司陸續承接永泉管理公司所服務社區業務 ，或系爭300萬元借款用以支付永泉管理公司或永泉 運動公司應交付各服務管理社區之履約保證金等情， 遽認黃榮棋係代表永泉管理公司或永泉運動公司向上 訴人為借款，永泉管理公司、永泉運動公司與上訴人 間就系爭300萬元借款成立借貸關係，或有借款債務 承擔關係。 ⑶、又被上訴人固不否認永泉運動公司與上訴人簽署系爭 質權設定契約書。然如前述，上訴人對於永泉運動公 司既無系爭300萬元借款債權存在，自無永泉運動公 司將系爭履約保證金債權設定質權予上訴人以擔保系 爭300萬元借款債務可言。且上訴人就系爭質權設定 契約書所擔保之債權為何一節，先於原審主張係擔保 系爭300萬元借款債權（見原審卷第6頁），嗣於本院 審理時改稱係擔保102年7月26日借款50萬元債權及其 他債權（見本院卷㈢第180至181頁），前後所述不一 。再觀之系爭質權設定契約書記載：「立權利質權設 定契約書人乙方永泉運動有限公司，因本公司向第三 人等（詳如該契約書附件-質物明細表）管理委員會 承攬俱樂部管理之相關業務，並業向上開管理委員會 依契約規定繳交履約保證金在案，故於該等契約所訂 服務期限屆滿或因故終止契約時，有向其請求返還履 約保證金之債權，本公司等同意將此等債權設定權利 質權予甲方（即上訴人），並保證於立此契約書之前 ，未曾將此債權轉讓或設質於他人。本權利質權設定 契約書經甲乙雙方簽署後，乙方應交付所有服務案場 之合約書（或影本）予甲方，乙方之服務案場及所繳 納履約保證金有增減變動時，應即書面通知甲方，並 對乙方新增變更事項發生效力。本權利質權設定契約 書經甲乙雙方簽署，除乙方已完全返還甲方所代管之 資金，本契約書持續有效。乙方如有違反102年1月15 日及102年7月25目所簽訂『資金代管暨顧問報酬給付 協議書』之情事者，甲方得向乙方現行所服務案場之 管理委員會逕行寄發質權設定通知書，以行使質權並 確保甲方託管資金。除乙方違反相關約定且仍有代管 甲方資金，否則甲方不得任意寄發質權設定通知書， 如因此造成乙方商譽受損或其他營業損失，甲方應對 乙方負賠償責任」（見原審卷第18至19頁），可知系 爭履約保證金設定質權所擔保之債權為「上訴人委託 永泉運動公司代管之資金」，且質權行使要件為「永 泉運動公司違反102年1月15日及102年7月25日所簽訂 『資金代管暨顧問報酬給付協議書』之情事」，與上 訴人所稱系爭50萬元借款或系爭300萬元借款無涉。 復參以永泉管理公司提出之「永泉管理顧問有限公司 、永泉運動有限公司代管資金暨顧問報酬給付協議書 」記載：「立協議書人：甲方：余以仲，乙方：永泉 運動有限公司、永泉管理顧問有限公司。第一條：立 協議書目的：乙方為推展俱樂部服務管理業務所需社 區行政、法律及財務等事務之諮詢服務，擬聘請甲方 為該等業務之顧問，特訂定本協議書。惟乙方支付甲 方提供業務諮詢之顧問報酬，依下列協議辦理：㈠由 甲方交付新臺幣250萬元委託乙方保管，甲方之服務 報酬，按其交付乙方保管金額的百分之二十核算年度 顧問費（以下簡稱報酬比率），並由乙方採按月分期 給付方式支付甲方服務報酬。㈡乙方於保管甲方所交 付託管資金之期間，得在其推展業務範圍內（以作為 乙方所服務之社區或標的所需履約保證金為主，若有 餘額得作為營業週轉金，但不得作為主要營運資金） 自由運用，但不得挪為其他用途使用。第二條：為避 免甲方交付乙方保管之資金發生短少或減損，乙方應 依誠信原則履行下列義務及責任事項：㈠乙方應按達 成協議之報表格式（駐點營運保證金統計表、現金資 產月報表-如附件）所應列報事項，按月誠實記載及 揭露，並於次月10日前送交甲方審閱。乙方於填報報 表之應列報事項，如有偽造數據致使甲方發生錯誤而 將已交付之款項繼續委由乙方保管，且導致甲方取回 託管資金發生困難或無法取回者，乙方願負刑法第三 三九條詐欺罪之追訴。㈡乙方應依前條第㈡款規定， 忠實履行保管義務，如有擅自轉為主要營運資金或挪 為其他用途使用並致使甲方託管資金無法取回者，乙 方願負刑法第三三五條侵占罪之追訴。第三條：甲方 為協助乙方達成推展俱樂部服務管理業務之目的，甲 方應依誠信原則履行下列義務及責任事項：㈠甲方應 就乙方所詢問之事項，秉專業知識及道德提供處理意 見供乙方參考決策，甲方若有故意誤導之重大過失並 致使乙方發生損害者，甲方應就該誤導事項對乙方之 損害負賠償責任。但甲方已事先分析利弊得失而乙方 仍決意採行者，不在此限。㈡甲方提供業務諮詢事項 ，限屬社區事務有關之行政、法律及財務等事務，亦 包括上開事項所必須信函之繕寫，但不包括司法訴訟 相關事項。㈢為免甲方突要求取回託管資金，將導致 乙方營運資金有立刻發生週轉困難之虞，如乙方業將 代管資金轉為履約保證金之用途者，甲方應於二個月 前通知乙方；如乙方業將代管資金轉為營業週轉金之 用途者，甲方應於一個月前通知乙方。但乙方違反本 協議書第二條之義務者，不在此限。第四條：為利達 成本協議書之目的，其他協議保障如下：㈠託管（代 管）資金之增加與減少：1.甲方委託乙方代管之資金 ，如因個人因素擬取回部分或全部資金者，應依前條 第㈢款規定辦理。甲方因此取回資金，其顧問報酬亦 依報酬比率減少。2.乙方如因營業因素（如服務據點 減少）擬減少支付甲方顧問報酬者，應事先知會甲方 擬減少報酬數額及按報酬比率核算應返還資金數額， 並依雙方約定之日匯入甲方之指定帳號。3.乙方如因 營業因素（如服務據點增加）擬增加支付甲方顧問報 酬者，應事先知會甲方並獲其同意後，按擬增加報酬 數額及依報酬比率核算應增加代管資金數額，並由甲 方依雙方約定之日匯入乙方之指定帳號。㈡本協議書 簽署時，甲方業已交付乙方新臺幣250萬元並委由乙 方保管無訛，其後託管（代管）資金增加、減少之最 後餘額，概依簽署日後雙方指定帳戶匯出、匯入之金 額（不含顧問報酬）計算之。㈢乙方應於每月16日前 支付甲方上月顧問報酬計新臺幣42,000元，其後乙方 代管資金若有增、減時，甲方顧問報酬以100,000元 計算1,680元酌予增、減之。乙方應按月給付甲方之 顧問報酬，遲延給付逾三日或累計遲延給付次數達三 次者，甲方得隨時取回託管資金，不受本條第㈠款第 1點之限制。㈣乙方代管甲方託管資金不得作為主要 營運資金，係指乙方於現金資產月報表所列『本月現 金資產淨額』之金額，不得低於乙方代管甲方託管資 金總額三分之一。若有不足額情事者，甲方得催告乙 方限期改正，乙方逾期未改正者，甲方得隨時取回託 管資金，不受本條第㈠款第1點之限制。㈤乙方依本 協議規定應返還甲方託管資金者，乙方即應依約定日 期之三日內匯入甲方指定帳戶，逾期，乙方應自約定 日起按日給付甲方『滯還金』，其滯還金之日額為應 返還金額之0.12%。乙方累計滯還日達10日（含）以 上者，甲方得另行向乙方請求其應返還金額百分之十 五作為『滯還懲罰金』。乙方累計滯還日達15日（含 ）以上者，則乙方已有變更保管為所有之意圖並願負 刑法第三三五條侵占罪之追訴。㈥為確保甲方託管資 金不因乙方虧損、結束營業、破產或惡性倒閉等事由 而受損害，乙方應指派代表人，並以其個人身分對甲 方之託管資金、顧問報酬，乙方之滯還金及滯還懲罰 金等負上開刑事追訴及完全清償之連帶責任。……」 等情（見原審卷第118至122頁），亦與上訴人所稱系 爭50萬元借款或系爭300萬元借款未合。故上訴人執 以系爭質權設定契約書，主張其對永泉管理公司、永 泉運動公司有系爭300萬元借款債權存在，或主張其 得對遠雄管委會之系爭履約保證金實行質權，請求遠 雄管委會給付40萬元云云，均無可取。 ⑷、再按法院於判決理由中，對於訴訟標的以外當事人所 主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之 判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就 與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張， 法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則 及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達 「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力）， 即所謂「爭點效」，當為程序法所容許（最高法院96 年度台上字第2569號、98年度台上字第1090號判決意 旨參照）。查系爭代位行使權利訴訟確定判決理由中 ，依據上訴人提出之匯款單、系爭質權設定契約書， 僅得推知永泉運動公司，欲將依系爭委任管理契約所 得向包含遠雄管委會在內請求返還保證金之債權，設 定質權予上訴人，並無法推認永泉運動公司係以權利 質權之設定，以承擔永泉管理公司對上訴人所欠之債 務，且設定權利質權與債務承擔係為二事，不因出質 人為權利質權之設定，即代表出質人亦欲承擔質權以 外所擔保之債務，上訴人復未提出其他事證以證明永 泉運動公司欲承擔永泉管理公司對上訴人所負之債務 ，是就上訴人主張對永泉運動公司有250萬元債權云 云，要不足採。另就上訴人提出102年7月26日之匯款 憑證所載，收款人為杜婷，至多僅能證明上訴人於上 開日期曾匯款50萬元予杜婷之事實，而匯款之原因容 有多端，尚難僅憑上訴人曾匯上開款項予杜婷，即得 遽認永泉運動公司有向上訴人借款之事實，是上訴人 主張對永泉運動公司有50萬元債權云云，亦不足採等 情，有該確定判決可稽（見本院卷㈡第39頁），復經 本院調取該案卷核閱無訛。則上開案件既就上訴人對 於永泉運動公司是否有系爭50萬元或250萬元借款債 權存在一節列為重要爭點，並經兩造完足舉證及辯論 後，已為實質之判斷，上訴人復未提出其他新訴訟資 料足以推翻該案確定判決判斷，自不得再為相反之主 張，本院亦不得作相異之判斷，堪認上訴人對於永泉 運動公司並無系爭300萬元借款債權。 ⑸、至證人即系爭質權設定契約書所載見證人胡明義雖於 本院證稱：當時是上訴人約我去做系爭質權設定契約 書的見證，於簽署系爭質權設定契約書時，上訴人有 向黃榮棋說，黃榮棋欠上訴人的250萬元原屬永泉管 理公司當時所借的款項，黃榮棋現在成立永泉運動公 司，由永泉運動公司承受對不對，黃榮棋說對；又上 訴人問黃榮棋，上訴人另外借給黃榮棋50萬元，黃榮 棋說要投標紫禁城社區，投標了沒有，為什麼沒有在 系爭質權設定契約書明細表內，黃榮棋說他沒有投標 ，錢用在運動器材上，現在沒錢還，但是9月份哈佛 社區的合約到期，他會將合約退回的合約押金和報酬 在10月前連同這50萬元一併歸還上訴人，那上訴人說 那這個樣子他們再簽4份各個社區的質權設定通知書 ，當黃榮棋沒有還錢的時候，上訴人將通知各個社區 行使他的質權；當時設定權利質權時，上訴人有說黃 榮棋欠上訴人250萬元，所以才做這個質權設定，永 泉管理公司債務由永泉運動公司一併承擔云云（見本 院卷㈢第133頁正面）。然參諸胡明義係上訴人找來 之見證人，證詞難免偏頗上訴人，且胡明義上開證詞 ，與前揭事證及系爭質權設定契約書、「永泉管理顧 問有限公司、永泉運動有限公司代管資金暨顧問報酬 給付協議書」所載內容亦不符，又果如胡明義所稱上 訴人於簽署系爭質權設定契約書時就借款對象、借款 數額、債務承擔、質權設定擔保範圍等有所質疑並質 問黃榮棋，豈有不於系爭質權設定契約書載明以免往 後爭議之理。足見胡明義上開證詞，顯有瑕疵，並與 常情有違，要難遽採為不利於被上訴人之認定，而謂 永泉管理公司、永泉運動公司分別向上訴人借系爭 250萬元、50萬元借款，及永泉運動公司嗣後承擔永 泉管理公司系爭250萬元借款債務，暨永泉運動公司 為擔保系爭300萬元借款債務，將系爭履約保證金債 權設定質權予上訴人。 ⑹、末按黃榮棋積欠上訴人系爭300萬元借款未還等情， 固經原審所認定，惟此僅止於黃榮棋應對上訴人負債 務不履行責任，永泉管理公司、永泉運動公司及黃武 縣並不因之當然成立侵權行為，或構成民法第28條、 公司法第23條第2項所定賠償責任，或應負民法第538 條之責任。且上訴人未能證明就系爭300萬元借款， 黃榮棋有何因執行永泉管理公司、永泉運動公司職務 或業務時，使該公司應負侵權行為責任之事實。是以 上訴人依民法第28條、公司法第23條第2項、民法第 538條規定，請求永泉管理公司、永泉運動公司及黃 武縣應各與黃榮棋負連帶賠償責任，亦屬無據。 ⒊依上所述，上訴人先位之訴：⑴依民法第905條第2項規定 ，請求遠雄管委會給付40萬元；依民法第478條、第905條 第2項規定，請求永泉管理公司給付40萬元；以民法第300 條為前提，再依民法第478條、第905條第2項規定，請求 永泉運動公司給付40萬元；⑵依公司法第23條第2項、民 法第28條、第478條規定，請求永泉管理公司應就原判決 所命黃榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息為連帶給付 ；依公司法第23條第2項、民法第28條、第300條、第478 條規定，請求永泉運動公司應就原判決所命黃榮棋給付 300萬元本息中之260萬元本息為連帶給付；依民法第28條 、第300條、第478條、第538條規定，請求黃武縣應就原 判決所命黃榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息為連帶 給付，均無理由，不應准許。 ㈡、上訴人備位之訴：依公司法第23條第2項、民法第184條第 1項、第185條第1項、第188條第1項規定，請求永泉運動 公司、永泉管理公司、黃武縣應就原判決所命黃榮棋給付 300萬元本息為連帶給付，是否有據？ ⒈按民法第184條第1項規定之侵權行為要件，須行為人因故 意或過失，不法侵害他人權利者，或行為人故意以背於善 良風俗之方法，加損害於他人者，始能成立；又同法第 185條第1項前段所謂共同侵權行為，須共同侵權行為人皆 已具備侵權行為之要件，始能成立；再同法第188條第1項 所定雇用人與受僱人負連帶侵權行為責任，須受僱人因執 行職務不法侵害他人，始能成立；另公司法第23條第2項 所定公司負責人與公司負連帶侵權行為責任，須公司負責 人因違反法令執行公司業務致他人受有損害，始能成立。 且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成 立要件應負舉證責任。 ⒉上訴人雖主張黃榮棋與黃武縣為永泉管理公司、永泉運動 公司之代理人或經理人或負責人，對於系爭300萬元借款 及資金財務之運用知之甚詳，且取得借款後，黃榮棋逃匿 無蹤，永泉管理公司另案起訴請求遠雄管委會返還上開設 定質權予其之履約保證金，足見彼等共同詐欺其系爭300 萬元借款，不法侵害其權益云云。但如前述，黃榮棋積欠 上訴人系爭300萬元借款未還等情，固經原審所認定，惟 此僅止於黃榮棋應對上訴人負債務不履行責任，永泉管理 公司、永泉運動公司及黃武縣並不因之當然成立侵權行為 ，或構成民法第188條第1項、公司法第23條第2項所定賠 償責任。且黃榮棋並無代表永泉管理公司、永泉運動公司 或黃武縣向上訴人借系爭300萬元借款，已如前述，此外 ，上訴人復未能舉證證明就系爭300萬元借款，黃榮棋有 何因執行永泉管理公司、永泉運動公司職務或業務時，使 該公司應負侵權行為責任之事實。要難徒以黃榮棋逃匿無 蹤，或永泉管理公司另案起訴請求遠雄管委會返還系爭履 約保證金等情，遽認永泉管理公司、永泉運動公司及黃武 縣應與黃榮棋負連帶侵權行為責任。 ⒊從而，上訴人備位之訴：依公司法第23條第2項、民法第 184條第1項、第185條第1項、第188條第1項規定，請求永 泉運動公司、永泉管理公司、黃武縣應就原判決所命黃榮 棋給付300萬元本息為連帶給付，洵屬無據，不應准許。 五、綜上所述，上訴人先位之訴：依民法第905條第2項、第300 條、第478條、公司法第23條第2項、民法第28條、第538條 規定，請求㈠遠雄管委會、永泉管理公司、永泉運動公司應 各給付上訴人40萬元本息。前開所命給付並與原判決所命黃 榮棋給付300萬元本息中之40萬元本息，其中任一人為給付 ，其他人於該給付範圍內免給付之義務。㈡永泉管理公司應 就原判決所命黃榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息為連 帶給付，永泉運動公司應就原判決所命黃榮棋給付300萬元 本息中之260萬元本息為連帶給付，黃武縣應就原判決所命 黃榮棋給付300萬元本息中之260萬元本息為連帶給付。前開 所命給付並與原判決所命黃榮棋給付300萬元本息中之260萬 元本息，其中任一人為給付，其他人於該給付範圍內免給付 之義務；備位之訴依公司法第23條第2項、民法第184條第1 項、第185條第1項、第188條第1項規定，請求永泉管理公司 、永泉運動公司、黃武縣應就原判決所命黃榮棋給付300萬 元本息為連帶給付，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加請求權部 分，亦為無理由，併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。 中 華 民 國 106 年 4 月 26 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 范明達 法 官 曾部倫 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 4 月 26 日 書記官 鄭兆璋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。