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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第670號 上　訴　人　聯合資源有限公司 法定代理人　吳有福 上　訴　人　翁美顏即興福企業社 共　　　同 訴訟代理人　劉世興律師 複 代 理人　劉冠頤律師 被 上 訴人　華通電腦股份有限公司 法定代理人　吳健 訴訟代理人　陳志峯律師 複 代 理人　李庚道律師 訴訟代理人　張百欣律師 上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國104 年3月25日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第377號第一審判決 提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於106年1月11日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人關於損害 賠償之訴部分，於原審係依民法第549條第2項之規定請求， 嗣於本院追加依民法第231條第1項、第227條第1項及同法第 184條第1項前段之規定請求，核其追加之訴基礎事實與原訴 相同，依前開規定，無庸經被上訴人同意，應予准許，合先 敘明。 二、上訴人主張：被上訴人前與上訴人興福企業社（下稱興福企 業社）簽訂「廢紙、廢牛皮紙清除契約」（下稱廢紙清除契 約），約定合約期間為民國97年4月1日起至102年4月1日止 ，興福企業社並交付訴外人聯邦商業銀行大園分行簽發、發 票日為97年3月17日、票據號碼UE0000000、面額新臺幣（下 同）50萬元、受款人為被上訴人之支票（下稱系爭支票）一 紙作為履約保證之用。嗣被上訴人於100年6月間向興福企業 社表示如能設立有限公司與其簽訂契約，即將「廢銅事業廢 棄物代清除作業」（下稱廢銅清除作業）交由該公司處理。 興福企業社實際負責人吳有福遂申請設立上訴人聯合資源有 限公司（下稱聯合公司，與興福企業社合稱上訴人），所營 事業並配合被上訴人需求登記為廢棄物清理業。而被上訴人 之採購人員徐素卿已告知聯合公司得標，聯合公司與被上訴 人間成立廢銅清除契約。詎被上訴人不依約定合作模式簽訂 書面契約，更於102年3月間無預警終止該契約，使聯合公司 蒙受重大損失。另被上訴人於廢紙清除契約期間屆滿即應返 還系爭支票，被上訴人無繼續占有系爭支票之法律上原因， 依民法第179條規定應返還予興福企業社。廢銅清除契約性 質上屬委任契約，被上訴人於合作關係1年餘之不利於聯合 公司時期終止契約，致聯合公司受有支出購買立式銑洗機器 設備及其配件費用29萬7,500元、租金28萬5,000元、人力成 本13萬5,416元及賠償訴外人潘美玉468萬元之損害，此部分 損害共539萬7,916元；被上訴人返還白鐵板短少871片，侵 害聯合公司之所有權，此部分損害為9萬1,455元（105×871 ＝91,455），依民法第549條第2項之規定，被上訴人應賠償 548萬9,371元。如認聯合公司與被上訴人間無契約關係，廢 銅清除契約亦存在於興福企業社與被上訴人間，被上訴人終 止該契約造成興福企業社受有上開損害，被上訴人應賠償興 福企業社上開損害。又被上訴人未依約交付廢銅供上訴人處 理，構成債務不履行，依民法第231條第1項、第227條第1項 及類推適用同法第254條之規定，茲以104年8月24日準備狀 之送達為終止契約之意思表示，另依民法第263條、第260條 之規定，請求被上訴人賠償白鐵板以外之損害539萬7,916元 。而白鐵板短少之損害9萬1,455元，依民法第184條第1項前 段之規定，被上訴人亦應負賠償責任。爰依民法第179條、 第549條第2項、第231條第1項、第227條第1項、第184條第1 項前段之規定，提起本訴，先位之訴求為命被上訴人給付聯 合公司548萬9,371元本息及返還系爭支票予興福企業社之判 決，備位之訴求為命被上訴人給付興福企業社548萬9,371元 本息及返還系爭支票之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴 ，上訴人聲明不服，提起上訴，並就539萬7,916元本息部分 追加依民法第231條第1項、第227條第1項規定請求；就9萬 1,455元本息部分追加依民法第184條第1項前段規定請求） ，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈被上訴 人應給付聯合公司548萬9,371元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被上訴人應返還系 爭支票予興福企業社。備位聲明：⒈被上訴人應給付興福企 業社548萬9,371元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。⒉被上訴人應返還系爭支票予興福 企業社。㈢願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：廢紙清除契約期間雖已屆滿，然興福企業社 員工涉嫌於合約期間內，利用執行職務之機會與伊員工共同 侵占廢料銅皮，所涉犯罪行為業經檢察官提起公訴於法院審 理中，興福企業社依法應連帶對伊負損害賠償責任，興福企 業社對伊尚有損害賠償債務，不符合發還系爭支票約定條件 。伊未與聯合公司就廢銅成立契約，公司印刷電路板產製過 程所生廢銅係與興福企業社成立契約，由伊將上開廢銅以正 常銅價45%之價格出售興福企業社，興福企業社再轉售獲取 正常銅價55%價差之利潤，性質上屬買賣契約或承攬與買賣 混合契約。聯合公司非契約當事人，不因終止契約而受有損 害。縱認聯合公司為該契約之當事人，契約性質既非屬委任 ，聯合公司不得依民法第549條第2項規定請求伊賠償損害。 何況聯合公司支出購買機器、租金、人力成本及賠償潘美玉 468萬元，均與契約終止無關，聯合公司復未能證明伊交還 白鐵板短少871片，請求短少白鐵板之損害9萬1,455元更非 有據。伊與興福企業社之契約為不定期繼續供給契約，雙方 均得隨時終止契約，興福企業社自不因伊終止契約而受損害 。即令廢銅契約屬委任性質，亦非5年之定期契約，且伊未 與興福企業社繼續廢銅契約關係，難認興福企業社因而受有 損害，興福企業社依民法第549條第2項規定請求伊賠償損害 亦屬無據。另伊無遲延交付廢銅予上訴人處理之債務不履行 情事，交還白鐵板數量更無短少，上訴人追加依債務不履行 之法律關係請求伊賠償539萬7,916元本息；依民法第184條 第1項前規定請求伊賠償9萬1,455元本息，均無理由等語， 資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、查興福企業社與被上訴人於97年3月17日簽訂廢紙清除契約 ，約定合約期間至102年4月1日止，興福企業社並依約交付 系爭支票予被上訴人作為履約保證，系爭支票現仍為被上訴 人持有中，尚未返還興福企業社之事實，為兩造所不爭執， 堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張廢紙清除契約合約期 間已屆滿，被上訴人應返還系爭支票予興福企業社。聯合公 司係應被上訴人要求處理清除廢銅作業而設立，聯合公司與 被上訴人就廢銅清除作業成立契約後，被上訴人拒不訂立書 面契約，且於契約成立後1年間即終止契約，不依約交付廢 銅供其履約契約，另返還白鐵板數量短少，致聯合公司受有 損害，聯合公司得向被上訴人請求損害賠償。倘認廢銅清除 契約關係存在於被上訴人與興福企業社間，則興福企業社亦 得向被上訴人請求賠償上開損害等情，則為被上訴人所否認 ，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之爭點厥為：㈠興福 企業社請求被上訴人返還系爭支票有無理由？㈡被上訴人就 廢銅係與上訴人何人成立契約關係？㈢上訴人對於被上訴人 請求損害賠償有無理由？茲詳述如後。 五、興福企業社請求被上訴人返還系爭支票有無理由？ ㈠按廢紙清除契約貳、分則「類型二」第三條約定：「㈠為確 保甲方（即被上訴人）權益，乙方（即興福企業社）同意於 立約同時簽發下列支票乙紙予甲方，作為履約保證金之用… …㈡如因乙方違反本契約規定或侵害甲方之權益，經甲方書 面通知乙方賠償未果後，甲方得逕行提示上揭支票以獲清償 。㈢該支票保證之範圍，包含依本合約乙方應給付之價金、 利息、違約金及其他一切損害賠償，保證支票提示後如仍不 足賠償甲方對乙方之債權，乙方仍應負責賠償。㈣甲方無正 當理由不得任意提示上揭支票，且應於合約屆滿並確認乙方 無相關賠償義務後七日內，無條件返還乙方。」（見原審卷 第18至19頁），查興福企業社係依上開約定交付系爭支票予 被上訴人作為履約保證金之事實，為興福企業社所不爭執， 則關於系爭支票之保證範圍及返還條件，自應按上開約定為 之，亦即被上訴人係於合約期間屆滿並確認興福企業社對其 無任何賠償義務後7日內，方返還系爭支票予興福企業社。 而依上開約定，系爭支票保證範圍包括興福企業社應負之一 切損害賠償，是興福企業社主張系爭支票僅擔保因履行廢紙 清除契約所產生之債務，擔保範圍不包括興福企業社就其員 工翁啟瑋於廢紙清除契約期間內利用執行職務機會之侵權行 為所生連帶損害賠償云云，委非可採。另興福企業社主張廢 紙清除契約擔保範圍如包括上開損害賠償債務，該約款依民 法第247條之1規定應屬無效云云，惟興福企業社員工於執行 職務時或利用執行職務機會之侵權行為，僱用人即興福企業 社依民法第188條之規定，本應負連帶損害賠償責任，尚無 民法第247條之1所列各款約定顯失公平情形，是興福企業社 主張該約定無效云云，亦非可採。 ㈡次查興福企業社之員工翁啟瑋，與被上訴人之員工葉峻宏、 趙福聖、余萬知、楊大慶等人於101年7、8月間至102年3月 27日止，涉嫌侵占被上訴人生產所剩之廢料銅皮，經桃園地 方法院檢察署以102年度偵字第12866、25088號案件偵查終 結提起公訴，現為原法院103年度易字第935號刑事案件審理 中，被上訴人亦於該刑事訴訟程序中對於翁啟瑋、興福企業 社提起附帶民事訴訟請求連帶賠償損害之事實，有上開起訴 書、刑事附帶民事起訴狀（見原審卷第125至127、128至135 頁）在卷可憑，而該刑事訴訟及刑事附帶民事訴訟迄本件言 詞辯論終結時仍未審結之事實，為兩造所不爭執，堪信為真 實。興福企業社員工翁啟瑋既涉嫌於廢紙清除契約期間內， 利用清運廢紙、牛皮紙執行職務之機會與被上訴人員工共同 侵占被上訴人所有廢料銅皮，可能對被上訴人成立侵權行為 ，而依民法第188條規定，興福企業社就其員工翁啟瑋即受 僱人上開侵權行為應連帶負損害賠償責任，自難認興福企業 社已確定對被上訴人無任何損害賠償義務。是被上訴人既對 於興福企業社可能有損害賠償債權存在，依廢紙清除契約前 開約定，得提示系爭支票以獲償，則被上訴人持有系爭支票 顯非無法律上之原因，自無不當得利可言。從而，興福企業 社主張依民法第179條規定，其得請求被上訴人返還系爭支 票云云，難認有理由。 六、被上訴人就廢銅係與上訴人何人成立契約關係？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例要旨參照）。次按默示之承諾 ，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承 諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣 例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾 。本件聯合公司主張被上訴人就廢銅清除作業與其成立契約 等語，為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由聯合公司 就其主張被上訴人承諾與其成立廢銅清除契約之事實，先負 舉證之責。 ㈡查聯合公司於100年7月18日申請設立登記，營業項目包括廢 棄物清除業，有經濟部函暨有限公司設立登記表（見原審卷 第28至31頁）在卷可稽，據此固可認定聯合公司設立目的包 括從事廢棄物清除事業之事實。惟此設立公司之事實，尚不 足以推知係被上訴人要求興福企業社實際負責人吳有福設立 公司或同意與該新設之聯合公司就廢銅清除作業成立契約關 係。參諸聯合公司提出之100年8月11日電子郵件，被上訴人 員工徐素卿寄出內容為：「⒈請貴公司提供正式報價單。⒉ 發郵件請告知身分，我的廠商很多，不一定會記得你是誰。 ⒊報價單上請註明付款方式&同意提供足額的擔保金。⒋銅 價的計算是以月平均值統計。」等語，而聯合公司回覆「8 月11日銅價LME255. 1元乘45%114.7元」等語（見原審卷第 32頁），顯然被上訴人員工徐淑卿係要求廠商提供正式報價 ，聯合公司僅係向被上訴人提出報價廠商之一，不足據此郵 件內容證明被上訴人承諾與聯合公司就廢銅成立契約關係， 而認聯合公司已於當時與被上訴人就廢銅作業合作達成意思 之合致，雙方間有契約關係存在。另聯合公司提出之101年8 月23日報價單（見原審卷第232至233頁）內記載：「……押 標金於貴公司通知得標後，依規定期限內簽約時願由貴公司 收納絕無異議」等語，可見聯合公司明知必須被上訴人通知 得標時，方依規定簽約繳納押標金。而聯合公司始終未提出 被上訴人通知其得標及繳納押標金之證據，是據此報價單亦 不足認定聯合公司與被上訴人就廢銅成立契約關係。 ㈢雖證人即上訴人公司前員工陳政志證稱：伊於101年1月1日 任職到103年9月間，聯合公司與被上訴人間有電鍍板處理之 契約存在等語，然證人陳政志亦證述上情係聽聯合公司之法 定代理人吳有福轉述，未曾見過契約等語（見原審卷第192 頁背面），是其證稱聯合公司與被上訴人間就廢銅有契約存 在等語，顯係傳聞而來，尚難信實。觀諸聯合公司提出之「 事業廢棄物代清除（或再利用）契約書」（下稱系爭空白約 ）上無被上訴人之公司章及負責人章印文，且右上角「合約 編號」為空白，尾頁立約日期為101年8月1日（見原審卷第 48頁）。參酌證人即被上訴人公司之工務經理邱俊茂證稱： 系爭空白約是公司制式契約，伊不太確定簽約的對象是否如 契約所載，當時興福企業社有送合約過來，簽約流程是先把 制式合約傳給要承攬工程的對象，由其填寫下面劃線的空白 內容及交易方式。這件契約一開始先由採購部門評估廠商是 否適合，我們把檔案傳送給興福企業社，興福企業社回傳契 約以後伊發現裡面有些問題，所以當時就沒有簽約，對於立 書人伊沒有特別去注意，現在伊也無法確定簽約對象是聯合 公司或興福企業社。吳有福來找伊接洽爭取的時候，伊認知 是代表興福企業社，系爭空白約沒有簽立，之後也沒有簽立 契約等語（見原審卷第195頁背面至196頁背面）。顯然聯合 公司持有系爭空白約，乃被上訴人公司先前提供之空白制式 契約，嗣聯合公司於101年8月23日提出報價單後，未經被上 訴人同意與其簽約，聯合公司與被上訴人間並無就廢銅簽立 系爭空白約或其他任何契約甚明。 ㈣次查證人徐素卿於本院證稱：報價單是吳有福提出，吳有福 提出報價單不表示公司同意與他成立合作事業，因為公司要 不要跟他合作，是由提出報價的廠商經過技術單位即環安部 門的評估後，再由總經理作裁決。提出報價單的作業是在技 術評估之前，不可能在提出報價時就確定合作，通常不會只 有一家公司提出報價單，原則上是兩家或三家公司以上。伊 有收到101年8月23日報價單郵件，這是針對陪鍍板的報價單 ，收到報價單會給環安部門作評估，那段時間伊收的報價單 很多。就陪鍍板的業務，沒有對外招標，伊當時提供給環安 部門的廠商有台鑫企業社、興福企業社，另外一家位於臺北 社子的廠商，名稱忘記了，有將三家廠商報價資料提供給環 安部門作技術評估。伊有跟環安部門建議何家公司供應條件 比較優良之建議權，曾先向環安部門提出興福企業社的供應 條件比較優良，因為公司可以拿到的回饋較高，也就是廢銅 買賣的金額回饋給公司的金額比較高，但不是最高，社子的 廠商才是最高的。當時台鑫企業社及興福企業社先提出報價 ，伊當然建議興福企業社，後來社子的廠商提出報價比興福 企業社的高，所以伊才會說興福企業社不是最高。社子的廠 商提出報價後，伊發現是最高的回饋，有建議環安部門評估 ，僅提供訊息給環安部門，讓他們評估那個廠商是比較適合 與公司合作。因為興福企業社有合作過，但社子的廠商是新 的，所以請他們評估。訂約的對象不是伊決定，伊不清楚後 續是跟何公司訂約，伊沒有跟吳有福說陪鍍板業務是他得標 ，陪鍍板業務最後與何公司合作伊不知道，因為後續的執行 作業不是伊。伊把吳有福提出的資料給環安部門的承辦人， 環安部門的邱俊茂經理最後一定會收到，環安部門最後決定 跟何人訂約的決策者為邱俊茂經理。公司只給伊所屬部門供 應條件的建議權，實際能否合作，要同步考慮技術單位的意 見。公司沒有限定或要求一定要以股份有限公司或有限公司 的名義合作，企業社也是可以的。廠商提出之報價單是直接 給環安部門，我們不會作修改，也不會另行製作報價單。除 了報價單外，還有同時提供內部的評審文件，這個文件是伊 寫的，內容包括廠商、價格，因為內部文件要會簽，要有一 個書面文件，讓相關單位審核，這是公司內部的流程等語（ 見本院卷第81至84頁）。可見被上訴人承辦人員徐素卿認知 吳有福以興福企業社名義提出報價，而提出報價單後，徐素 卿僅有轉交報價單連同整理參與報價廠商書面文件予技術單 位審核，雖有建議權限，但無決定合作對象之權限甚明。是 縱如上訴人所述係聯合公司提出報價單且提出報價係屬要約 ，惟被上訴人所認知對象為興福企業社，已難認聯合公司與 被上訴人有意思合致，何況徐素卿無代表被上訴人決定訂約 權限，更未通知聯合公司得標，難認被上訴人有承諾與聯合 公司就廢銅成立契約關係。 ㈤再查被上訴人自101年8月起至102年4月止就印刷電路板產製 過程所生廢銅出售鍍銅版（即電鍍過程中已附著銅之白鐵板 ）時，所開立統一發票之買受人均記載興福企業社，有統一 發票可憑（見原審卷第136至144頁），另依100年11月至102 年4月止被上訴人工廠之出廠放行單記載收貨廠商均為「興 福」，有出廠放行單可稽（見原審卷第145至182-1頁），顯 然於該期間前往被上訴人工廠載運鍍銅版者為興福企業社， 而聯合公司在該期間內均無爭執買受人或收貨廠商名稱不正 確，足見與被上訴人為鍍銅版交易者應為興福企業社，確實 非聯合公司。又被上訴人抗辯因印刷電路板產製過程需要經 過鍍銅之程序，電鍍過程於板料之邊緣會鍍上較厚之銅，造 成電鍍不均勻，故以陪鍍白鐵板與印刷電路板一起進行電鍍 ，使邊緣較厚之銅鍍在該陪鍍白鐵板上，而該附著於陪鍍白 鐵板上之銅係屬有價值之廢棄物，有廠商願意收購，乃由有 意願購買該廢銅之廠商先行提供陪鍍白鐵板供其使用，其將 電鍍過程中已鍍上銅之陪鍍白鐵板（即鍍銅版）出售該廠商 清運，於出廠時即過磅秤出銅之重量，以正常銅價45%之價 格計算，按月計價，購買廠商自行剝銅變賣轉售以賺取55% 之價差。本件係由興福企業社提供陪鍍之白鐵板予其使用， 興福企業社依上述作業方式購買廢銅加以變賣等情，核與被 上訴人所提上開出廠放行單、統一發票相符，足認被上訴人 抗辯其係與興福企業社就廢銅成立契約關係，應屬可採。 ㈥至於上訴人所僱用之員工陳政志固於原審證稱有前往被上訴 人工廠搬運白鐵板及電鍍板之事實（見原審卷第193頁）， 然即令證人陳政志此部分所言屬實，惟上開搬運事實尚與被 上訴人就廢銅契約為默示承諾有別。又上訴人提出取回鍍銅 白鐵板之被上訴人103年1月22日出廠放行單上，雖有「聯合 資源」之記載，然簽收人為吳有福，且係被上訴人終止與興 福企業社之廢銅契約後所為，亦難資為聯合公司有利之認定 。而聯合公司主張本件起訴前，其與被上訴人之人事部副理 鍾瑞華、法務專員楊孟修等人代表協商，被上訴人未爭執聯 合公司非締約對象，且同意以總額300萬元之方案進行和解 ，被上訴人係臨訟方否認聯合公司為契約當事人云云，並提 出會議紀錄影本為證（見本院卷第88至89頁）。查被上訴人 固曾與聯合公司參與訴外人楊應雄立法委員辦公室之協調會 ，惟依該會議紀錄所載被上訴人之回應第一點內容為：「華 通公司願以最大誠意處理與聯合公司間的交易糾紛，即便聯 合公司之指控與訴求欠缺證明文件……」，顯然被上訴人係 為避免訟累才進行和解，尚不得據此認定廢銅契約之當事人 為聯合公司。而依前開102年4月以前之出廠放行單、統一發 票，已足認被上訴人係與興福企業社就鍍銅版上之廢銅成立 契約關係，亦難以被上訴人於訴訟外為免訟累而未爭執契約 當事人之試行和解情形，遽認聯合公司為契約當事人。是上 訴人主張係聯合公司與被上訴人間就廢銅清除作業成立契約 云云，委不足取。 七、上訴人對於被上訴人請求損害賠償有無理由？ ㈠聯合公司既未能證明與被上訴人間就廢銅成立契約之事實， 則聯合公司主張被上訴人於合作關係1年餘之不利於聯合公 司時期終止契約，致聯合公司受有支出購買立式銑洗機器設 備及其配件費用29萬7,500元、租金28萬5,000元、人力成本 13萬5,416元及賠償潘美玉468萬元之損害，合計此部分損害 539萬7,916元，另被上訴人返還白鐵板短少871片致其受有 損害9萬1,455元，其於原審依民法第549條第2項之規定請求 被上訴人賠償548萬9,371元，即屬無理由，不應准許。另聯 合公司與被上訴人間既無其主張之廢銅清除契約存在，被上 訴人不負交付廢銅供其處理義務，則聯合公司主張被上訴人 未依約交付廢銅供其處理，構成債務不履行，又被上訴人返 還白鐵板短少交付871片云云，亦非可採，是其於本院就539 萬7,916元損害部分，追加依民法第231條第1項、第227條第 1項規定請求賠償；就9萬1,455元損害部分，追加依同法第 184條第1項前段之規定請求，均無理由，亦不應准許。 ㈡被上訴人係與興福企業社就廢銅成立契約，業如前述。依雙 方作業處理方式，於興福企業社清運鍍銅版出廠時，過磅秤 出廢銅之重量，並按月計價，由興福企業社依正常銅價45% 之價格支付被上訴人，興福企業社自行剝取廢銅再以正常銅 價出售，以賺取55%之差價。換言之，雙方間著重於陪鍍白 鐵板上之廢銅所有權及價格，實係被上訴人將印刷電路板產 製過程中所附著於陪鍍白鐵板上之廢銅出售興福企業社，且 為不定期繼續供給契約，依其契約之特性，被上訴人與興福 企業社均有隨時終止該廢銅契約之權限。是興福企業社主張 此廢銅契約係屬定有5年期限之委任契約，被上訴人不得任 意終止契約，被上訴人於廢銅契約成立1年餘期間終止契約 ，其得依民法第549條第2項之規定請求被上訴人賠償548萬 9,371元之損害，即屬無理由，不應准許。另被上訴人既得 隨時終止廢銅契約，則被上訴人自102年5月起終止與興福企 業社之廢銅契約後，即無交付廢銅予興福企業社之義務。興 福企業社主張被上訴人未依約交付廢銅供其處理，構成債務 不履行，得依民法第231條第1項、第227條第1項規定，並類 推適用同法第254條之規定終止契約，另依民法第263條、第 260條之規定，請求被上訴人賠償白鐵板以外之損害539萬7, 916元云云，委非可取。又興福企業社主張其交付被上訴人 白鐵板1,955片，被上訴人交還1,084片，短少871片，依民 法第184條第1項前段之規定，被上訴人應賠償9萬1,455元云 云，為被上訴人所否認。依上訴人提出之出廠放行單（見原 審卷第57頁）所示，聯合公司替興福企業社取回白鐵板數量 固為1,084片，惟依興福企業社提出之出貨單（見原審卷第 53至56頁）僅足證明訴外人和信製網工業有限公司曾將白鐵 板1,955片交付予興福企業社，不足證明興福企業社確實交 付上開數量之白鐵板予被上訴人。是興福企業社主張其交付 被上訴人白鐵板數量為1,955片，被上訴人僅交還1,084片， 短少871片，被上訴人應依民法第184條第1項前段之規定， 就短少白鐵板以每片105元計算共賠償損害9萬1,455元云云 ，亦不足採。 八、綜上所述，被上訴人抗辯依廢紙清除契約之約定，其無庸返 還興福企業社系爭支票，其與興福企業社間廢銅契約屬不定 期繼續供給契約，其已合法終止，且返還興福企業社所交付 之白鐵板而無短少871片等情，為可採信。是則，上訴人依 民法第179條、第549條第2項之規定，先位之訴請求被上訴 人給付聯合公司548萬9,371元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息5%計算之利息，返還系爭支票予興福企業 社。另依上開規定，備位之訴請求被上訴人給付興福企業社 548萬9,371元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息5%計算之利息，並返還系爭支票，均屬無理由，不應准許 。從而原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又 上訴人於本院就539萬7,916元本息部分，追加依民法第231 條第1項、第227條第1項規定請求；就9萬1,455元本息部分 追加依民法第184條第1項前段規定請求，均非有據，應併予 駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第44 9條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 25 日 民事第二十三庭 審判長法 官 林麗玲 法 官 李昆霖 法 官 袁雪華 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 2 月 2 日 書記官 魏淑娟 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。