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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第698號 上訴人即附　聖馨服裝有限公司 帶被上訴人 法定代理人　廖崇正 訴訟代理人　劉貹岩律師 被上訴人即　凱蘿琳．蔡時尚國際有限公司 附帶上訴人 法定代理人　蔡佳瑾 訴訟代理人　劉承斌律師 上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國104年 4月24日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1130號第一審判決提起 上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於106年1月17日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 聖馨服裝有限公司之上訴駁回。 原判決關於駁回凱蘿琳．蔡時尚國際有限公司後開第三項之訴部 分，及該部分假執行之聲請，暨命凱蘿琳．蔡時尚國際有限公司 負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 聖馨服裝有限公司應再給付凱蘿琳．蔡時尚國際有限公司新臺幣 壹佰玖拾貳萬參仟捌佰壹拾捌元，及自民國一０三年三月四日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 凱蘿琳．蔡時尚國際有限公司之其餘附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴 部分，由聖馨服裝有限公司負擔五分之四，餘由凱蘿琳．蔡時尚 國際有限公司負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由聖馨服裝 有限公司負擔。 本判決關於命聖馨服裝有限公司再給付部分，於凱蘿琳．蔡時尚 國際有限公司以新臺幣陸拾肆萬元為聖馨服裝有限公司供擔保後 ，得假執行。但聖馨服裝有限公司如以新臺幣壹佰玖拾貳萬參仟 捌佰壹拾捌元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人凱蘿琳‧蔡時尚國際有限公司（下稱 被上訴人）主張：兩造於民國（下同）102年7月24日就銷售 地區「杭州地區」簽訂「代理商合約書」（下稱系爭杭州合 約）買賣2013年（即102年）秋冬服飾，約定包底買斷服飾 件數1000件、寄賣服飾件數1000件，嗣上訴人即附帶被上訴 人（下稱上訴人）向伊訂購包底買斷服飾838件，金額為新 臺幣（下同）196萬6151元，扣除定金100萬元後，尚欠96萬 6151元；寄賣部分，伊已出貨1105件，金額為210萬6515元 。又兩造於同日就銷售地區「高雄地區」簽訂「代理商合約 書」（下稱系爭高雄合約，與系爭杭州合約合稱系爭2份合 約）買賣2013年（即102年）秋冬服飾，約定包底買斷服飾 件數800件、寄賣服飾件數500件，嗣上訴人向伊訂購包底買 斷服飾815件，金額為209萬1855元，扣除定金100萬元後， 尚欠109萬1855元；寄賣部分，伊已出貨481件，金額為98萬 106元，總計上訴人尚欠包底買斷服飾之金額為205萬8006元 （計算式：96萬6151元+109萬1855元=205萬8006元）、寄賣 服飾之金額為308萬6621元（計算式：210萬6515元+98萬106 元=308萬6621元），兩者合計514萬4627元（計算式：205萬 8006元+308萬6621元=514萬4627元），扣除上訴人於起訴後 清償之15萬5000元後，尚欠498萬9627元。另寄賣服飾部分 ，依系爭杭州合約第3條、第7條約定，上訴人應於每月25日 送交已售出寄賣服飾之對帳單，以利結算帳款，並於102年 11月25日退還未售出之寄賣服飾50％，於102年12月25日退 還未售出之寄賣服飾25％，於103年1月25日再退還未售出之 寄賣服飾25％，依系爭高雄合約第3條、第7條之約定，上訴 人應於每月25日送交已售出寄賣服飾之對帳單，以利結算帳 款，並於102年12月25日退還未售出之寄賣服飾50％，於103 年1月25日退還未售出之寄賣服飾25％，於103年2月25日再 退還未售出之寄賣服飾25％，以利伊有足夠時間另行銷售退 還之寄賣服飾，詎上訴人並未依約退還未出售之寄賣服飾予 伊，致伊未能及時另行銷售該未售出之寄賣服飾，上訴人顯 係以不正行為阻止寄賣條件成就，依民法第101條規定，視 為上訴人已售出該寄賣服飾，自應給付伊全部寄賣服飾之金 額，退步言之，上訴人遲延給付，亦應依民法第227條第1項 、231條第1項、第232條規定，賠償伊相當於該未售出寄賣 服飾金額之損害308萬6621元，再退步言之，上訴人違反系 爭2份合約第3條、第7條之約定，伊亦得依第5條之約定，於 308萬6621元之範圍內請求上訴人給付違約金，為此，就包 底服飾部分，爰依系爭2份合約之約定（被上訴人在原審主 張買賣之法律關係，及在第二審主張委任之法律關係，係涉 及契約定性問題，未逾其依系爭2份合約所為請求之訴訟標 的範圍，故無訴之追加、變更情事，附此敘明）；就寄賣服 飾部分，爰依民法第541條第2項、第227條第1項、第231條 第1項、第232條規定、系爭2份合約第5條之約定，選擇合併 請求上訴人給付合計498萬9627元本息等語。原審判決上訴 人應給付被上訴人256萬4506元本息，而駁回被上訴人其餘 之訴，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴；被上訴 人則就其敗訴之一部提起附帶上訴，聲明求為判決：㈠原判 決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行 之聲請均廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人242萬3375元， 及自103年3月4日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日 止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行（ 原審判決駁回被上訴人超過上開附帶上訴部分金額之請求 1746元〈即498萬9627元-256萬4506元-242萬3375元=1746元 〉本息部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定，不在本件 裁判範圍）。並就上訴人之上訴，答辯聲明求為判決：上訴 駁回。 二、上訴人則以：系爭2份合約約定之「包底」，係指在一定數 量範圍內，被上訴人委託伊代為出售之服飾，以定價2.6折 結算，享有特別之優惠，性質上為寄售，而非買斷，此由系 爭2份合約第2條約定伊須開立「入金」支票，而非「定金」 支票，第7條約定「包底件數」，而非「包底件數之價金」 ，且結清日期2014年1月25日、同年2月25日與最終退貨之日 期相符，亦即包底數量須於最終退貨日方得確定可明，顯見 兩造約定之「包底」核屬寄賣無誤，被上訴人就杭州包底服 飾實際交付之件數僅139件、高雄包底服飾實際交付之件數 僅260件，縱認伊應給付包底服飾金額，亦應僅以被上訴人 實際交付之件數計算。又伊分別於103年2月19、20日委請祥 億汽車貨運股份有限公司（下稱祥億公司），再於同年月21 、22日委請進南貨運股份有限公司（下稱進南公司）將全部 服飾（含包底及寄賣）退還予被上訴人，但被上訴人拒收， 伊確已依債之本旨返還寄賣服飾，至多僅就遲延退貨部分負 遲延責任，惟被上訴人並未舉證證明其所受損害若干。另系 爭2份合約第5條有關違約金之約定，僅限於違反第1條至第4 條之約定始有適用等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠ 原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並就被上訴人之附 帶上訴，答辯聲明求為判決：㈠附帶上訴駁回；㈡如受不利 之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。 三、經查，兩造於102年7月24日就102年秋冬服飾銷售地區「杭 州地區」、「高雄地區」分別簽訂系爭杭州合約及系爭高雄 合約，被上訴人就杭州包底及寄賣服飾共出貨1943件、就高 雄包底及寄賣服飾共出貨1296件，有代理商合約書可稽（見 原審卷第10、23頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第54 頁背面、第55頁），自堪信為真實。 四、被上訴人主張：上訴人向伊訂購杭州包底服飾838件、杭州 寄賣服飾1105件、高雄包底服飾815件、高雄寄賣服飾481件 ，合計514萬2881元，扣除定金200萬元及上訴人已給付之15 萬5000元後，尚欠298萬7881元，爰依系爭2份合約之約定、 買賣、民法第541條第2項、第227條第1項、第231條第1項、 第232條規定，請求上訴人給付等情，為上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯，經查： （一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應斟酌 立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶 不失契約之真意；解釋契約，應於文義上及論理上詳為 推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文， 斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他 一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主 要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎， 不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其 真意（最高法院86年度台上字第2756號、99年度台上字 第1421號判決意旨參照）。 （二）查系爭杭州合約第1條約定：「乙方（即上訴人，下同 ）所訂購商品款式，包底件數1000件，寄賣1000件，包 底件數以2.6折結算」、第7條約定：「2013秋冬商品包 底件數須於2014年1月25日止結清。⒈寄賣退貨方式： 2013年11月25日須退百分之50％。⒉2013年12月25日須 退百分之25％。⒊2014年1月25日須退百分之25％」、 第8條約定：「請款方式：7月8月貨款於9月25日結貨款 ，可扣抵10月5日入金支票金額。9月份貨款於10月25日 結貨款，可扣抵11月5日入金支票金額。10月份貨款於 11月25日結貨款，可扣抵12月5日入金支票金額」（見 原審卷第10頁）；系爭高雄合約第1條約定：「乙方所 訂購商品款式，包底件數800件，寄賣500件，包底件數 以2.6折結算」、第7條約定：「2013秋冬商品包底件數 須於2014年2月25日止結清。⒈寄賣退貨方式：2013年 12月25日須退百分之50％。⒉2014年1月25日須退百分 之25％。⒊2014年2月25日須退百分之25％」、第8條約 定：「請款方式：7月8月貨款於9月25日結貨款，可扣 抵11月28日入金支票金額。9月份貨款於10月25日結貨 款，可扣抵12月28日入金支票金額。10月份貨款於11月 25日結貨款，11月份貨款於12月25日結貨款，以此類推 」（見原審卷第23頁），業已約明上訴人訂購之秋冬服 飾分為包底、寄賣，兩者件數並非完全相同，杭州包底 件數須於103年1月25日止結清，高雄包底件數須於103 年2月25日止結清，包底服飾並無未售出退還之約定， 反觀寄賣服飾則有將未售出服飾按比例分批退還之約定 ，顯見兩者之性質不同，否則即無區分包底與寄賣之必 要。再參酌證人楊文凱於本院證稱：我於100年間起至 101年6、7月間止，擔任被上訴人公司業務人員，我曾 經代表公司對外洽談契約，沒有談過包底，有談過寄賣 及買斷，寄賣會向對方收一筆金額保證，買斷是以下單 方式，公司會要求一定數量件數，系爭2份合約是前一 位業務洽談的，他離職後交給我處理，系爭杭州合約第 1條記載包底件數1000件，是公司希望上訴人買斷1000 件商品，公司另外寄賣1000件商品，以達到銷售水平。 我處理系爭2份合約，公司要求以包底買斷方式處理， 就是對方要買1000件的商品，包底有分2種，1種是對方 一定要買1000件，另外1種，對方不一定要買到1000件 ，如果數量不到再協商。系爭2份合約有提到入金支票 ，入金支票是暫時支付，是寄賣的意思，買斷情形，客 戶下的訂單，公司不一定會全部出貨，要視公司的布料 而定，且雙方仍要約定時間作結清數量的動作，系爭2 份合約第7條第1項所載包底件數的結清，指的就是出貨 數的總結清，包底件數有二種定義，一種可退，一種不 可退，不可退叫包底買斷，可退叫包底寄賣，我前一位 業務才有這樣分，公司以前都是買斷，寄賣的貨可以退 ，賣多少算多少等語（見本院卷㈠第94頁背面至第96頁 背面），及證人張美芬於本院證稱：我從95年4月1日起 任職於被上訴人公司擔任營業部副理迄今，負責行政事 務、對帳、管理商控、倉庫人員，公司電腦格式裡沒有 「包底」這項分類，以前只有買斷、寄賣這兩個名詞， 不清楚為何有包底這名詞，之所以知道包底是買斷之意 ，是因廠商就包底部分下單就是買斷，買斷、包底就不 能退貨，只有寄賣可以退貨，寄賣不能指定商品，我們 發什麼貨他們就賣什麼，但包底買斷可以指定商品。上 訴人就包底部分是在訂貨會現場一次下單勾選貨號，下 完單才簽約，簽約時確認數量，如果下單的數量少於合 約的數量，之後再補足。下單都是指包底買斷，不能退 貨，寄賣沒有下單的問題，電腦沒有控管寄賣件數，刷 什麼條碼都會過，但買斷有控管，沒有訂的無法刷出貨 ，寄賣有期限，若期間內沒賣完，上訴人可以退還公司 ，公司再交給其他廠商寄賣，上訴人之前分別配合過買 斷、寄賣，但沒有同時兩種方式，這是第一次等語（見 本院卷㈡第76頁背面、第78頁及背面、第79頁），可見 兩造間先前交易往來方式僅有買斷與寄賣兩種，並無「 包底」之用語，買斷係由上訴人指定款式下單訂購，被 上訴人依上訴人訂購之款式及數量出貨，但可能因被上 訴人布料不足致發生實際出貨數量未達約定數量之情形 ，故仍須於約定日期結清件數，且兩造就買斷服飾並無 退貨之約定，反之，寄賣則係由被上訴人自行決定出貨 之款式及數量，委託上訴人出售，倘若上訴人未於期限 內售出，可將未售出之寄賣服飾退還予被上訴人，由此 堪認系爭2份合約所載之「包底」性質上為買斷，而非 寄賣。 （三）又依證人王仁杰於原審證稱：我於100年7月間起擔任被 上訴人公司倉管的工作，已於103年4月間離職，包底是 依據電腦上的訂單件數來出貨，寄賣是依照業務的指示 出貨，寄賣的出貨不會有訂單，附件2、3（原審卷第58 至79頁）是出貨明細，出貨的商品每一件都要刷條碼， 刷條碼後電腦上就會顯示件數及出貨日期，之後裝箱時 會再點一次確認，必須跟電腦上件數完全相符，才會出 貨，出貨不能大於電腦上面的件數，寄賣服飾部分沒有 訂單數，我們刷了幾件衣服都會輸入進去，不會有數量 的控管，出貨明細上所載訂件數是對方的訂購數，出貨 數是我們公司實際出貨的數目，出貨數小於訂件數是因 為商品件數不足，包底服飾出貨之後，如果還有剩餘， 才出寄賣服飾等語（見原審卷第149頁背面至第151頁） ，及證人李宛玲證稱：我於102年4月間起任職於被上訴 人公司，負責廣州廠務，公司商品出售方式分為買斷與 寄賣服飾兩種，就買斷的部分，倉庫人員把出貨的衣服 條碼刷進電腦後才會有出貨單，我負責核對出貨單與倉 庫人員所點貨物是否相符；就寄賣部分，業務會通知倉 庫人員要出哪些貨給廠商，倉庫人員依據業務的指示出 貨，一樣也是將衣服條碼刷進電腦才會有出貨單，我進 行點收，與出貨單數量一樣的才會出貨。寄賣服飾可以 退貨，買斷服飾則不行，買斷的出貨數量無法大於訂單 數量，但寄賣的出貨數量可以，因為電腦不會管控寄賣 的數量，買斷部分如果沒有做到訂單數量，出貨數量有 可能少於訂單數量等語（見原審卷第151頁背面至第152 頁背面）互核以觀，可知被上訴人就包底與買斷服飾之 處理方式相同，須依廠商訂購之貨號，於約定數量範圍 內出貨，倘若廠商未售出，亦不能退貨，至於寄賣服飾 ，則係由業務人員自行決定出貨，被上訴人並未與廠商 約定寄賣數量、貨號，廠商可將未售出之寄賣服飾退還 予被上訴人，參酌被上訴人就包底服飾部分，於出貨後 即得確認貨款金額並開立統一發票予上訴人（見本院卷 ㈡第127頁），然就寄賣服飾部分，則須待兩造結算已 售出件數及貨款後，始得確認貨款金額並開立統一發票 予上訴人，此為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第121頁 ），益徵系爭2份合約所載「包底」之性質為買斷，而 非寄賣，上訴人徒以系爭2份合約之用語為「包底」， 並非「買斷」，且被上訴人實際出貨數量與約定包底數 量不同為由，抗辯：包底性質上為寄賣，包底及寄賣均 係委任關係，伊得將未售出之全部服飾退還予被上訴人 云云，洵非可採。 （四）被上訴人主張：伊實際交付上訴人杭州包底服飾838件 、杭州寄賣服飾1105件，合計1943件，高雄包底服飾 815件、高雄寄賣服飾481件，合計1296件，其中杭州包 底服飾、高雄包底服飾依定價2.6折計算，金額分別為 196萬6151元、209萬109元等語，業據提出出貨明細、 出貨單及退貨單為證（見原審卷第58至79頁、本院卷㈡ 第29至35頁、外放證物）。雖上訴人對於杭州包底與寄 賣服飾之出貨總數量為1943件、高雄包底與寄賣服飾之 出貨總數量為1296件乙節不予爭執（見本院卷㈡第54頁 背面、第55頁），惟以：依被上訴人提出之出貨單及退 貨單（外放證物）所示，其中杭州包底服飾於102年9月 25日分別出貨206件、509件，卻於同日分別退貨206件 、510件，兩者貨號、品名、數量大致相同，另於102年 9月25日出貨16件、同年10月25日出貨38件、48件部分 ，亦有同日出貨及同日退貨之情形；高雄服飾之出貨總 數量為1871件，並非1296件，且於102年9月25日退貨 451件、同年10月25日退貨71件、同年11月2日退貨33件 ，亦有同日出貨及同日退貨之情形，則扣除退貨部分後 ，被上訴人實際交付杭州包底服飾應為139件、杭州寄 賣服飾應為1804件、高雄包底服飾應為260件、高雄寄 賣服飾應為1036件等語置辯（見本院卷㈡第57至59頁） 。有關上開出貨單、退貨單（外放證物）記載同日出貨 及同日退貨之原委，據證人張美芬於本院證稱：⑴被上 證4高雄寄賣服飾102年9月25日退貨單（傳票編號：CRA 0000000B008）退貨451件、同日高雄包底服飾出貨單（ 傳票編號：CLA0000000A001）5日出貨451件，辦理上開 退貨及出貨是因倉庫人員刷錯單，以前配合的廠商有買 斷就不會有寄賣，上訴人是第1位有買斷及寄賣的廠商 ，而傳票僅記載編號，導致倉庫人員疏失誤認買斷與寄 賣相同，我們於9月25日內部對帳時，發現倉庫人員刷 錯單，所以同時在9月25日刷了寄賣的退貨，再補一個 買斷的出貨；⑵被上證4高雄寄賣服飾102年10月25日退 貨單（傳票編號：CRA0000000B009）退貨71件、同日高 雄包底服飾出貨單（傳票編號：CLA0000000A002）出貨 71件，辦理上開退貨及出貨的理由相同，這是10月25日 內部對帳發現的；⑶被上證4高雄寄賣服飾102年11月2 日退貨單（傳票編號：CRA0000000B010）退貨33件、同 日高雄包底服飾出貨單（CLA0000000A003）出貨33件， 辦理上開退貨及出貨的理由相同，因為10月25日再次發 現有疏失，所以我們於11月2日進行檢查，發現又有相 同疏失；⑷被上證4杭州寄賣服飾102年9月25日退貨單 （傳票編號：CRA0000000B011）退貨510件、同日杭州 包底出貨單（傳票編號：CLA0000000A001）出貨509件 ，辦理上開退貨及出貨的理由相同，之所以差1件，是 因上訴人退1件寄賣商品，那1件不算出貨，所以包底出 貨的件數少1件；⑸被上證4杭州寄賣服飾102年9月25日 退貨單（傳票編號：CRA0000000B015）退貨206件、同 日杭州包底服飾出貨單（傳票編號：CLA0000000A004） 出貨206件，辦理上開退貨及出貨的理由相同；⑹被上 證4杭州寄賣服飾102年9月25日退貨單（傳票編號：CRA 0000000B016）退貨38件、杭州包底服飾102年10月25日 出貨單（傳票編號：CLA0000000A005）出貨38件，辦理 上開退貨及出貨的理由相同，因為9月25日那次對帳有 發現疏失，所以先辦寄賣退貨，但漏辦買斷出貨，直到 10月25日對帳時才發現，因此補開包底出貨單；⑺被上 證4杭州寄賣服飾102年9月25日退貨單（傳票編號：CRA 0000000B017）退貨16件、同日杭州包底服飾出貨單（ 傳票編號：CLA0000000A006）出貨16件，辦理上開退貨 及出貨的理由相同；⑻被上證4杭州寄賣服飾102年10月 25日退貨單（傳票編號：CRA0000000B018）退貨48件、 同日杭州包底出貨單（傳票編號：CLA0000000A007）出 貨48件，辦理上開退貨及出貨的理由相同，後續業務人 員有以電話通知上訴人，再補出貨單、退貨單給上訴人 ，上訴人從來沒有表示意見。出貨的衣服不可能於當日 就退貨，除非是倉庫記錄錯誤，在現場馬上辦理退貨， 上開退貨單、出貨單的服飾在之前就已經出貨，只是在 對帳時發現錯誤，才會在對帳當天退貨及當天出貨，且 買斷不能退貨，是因為倉庫人員刷錯單，後來才會補退 貨單。廠商編號英文代碼A代表買斷、B代表寄賣，上訴 人的客戶編號是A07開頭，倉庫人員刷出貨單時，把買 斷刷在寄賣，因寄賣沒有控管刷什麼都會過，但買斷就 有控管，沒有訂的無法刷出貨等語（見本院卷㈡第76頁 背面至第79頁），足見兩造間交易首次採包底與寄賣併 行之方式，導致被上訴人公司倉庫人員誤認上訴人訂購 之包底服飾為寄賣，因而將包底服飾紀錄於寄賣服飾之 出貨單，嗣於上開期日對帳時發現錯誤，方以同日辦理 寄賣服飾退貨及包底服飾出貨之方式更正紀錄，因此同 日辦理退貨與出貨之服飾貨號、品名及數量均大致相符 ，是上訴人抗辯應扣除上開退貨部分之件數云云，難認 有據。再佐以被上訴人就杭州包底服飾部分開立之統一 發票金額為196萬6151元、就高雄包底服飾部分開立之 統一發票金額為209萬1147元（見本院卷㈡第127頁）， 核與被上訴人提出之附件4所載杭州包底服飾出貨838件 之實收金額196萬6151元（見本院卷㈡第35頁），及附 件2所載高雄包底服飾出貨815件之實收金額209萬109元 （見原審卷第61頁）大致相符，益見被上訴人主張其交 付予上訴人之杭州包底服飾為838件、杭州寄賣服飾為 1105件，合計1943件，高雄包底服飾為815件、高雄寄 賣服飾為481件，合計1296件乙節，應為可採。 （五）次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方， 他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同 意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。查 系爭2份合約第1條約定：「包底件數以2.6折結算」、 第3條約定：「每月以25日為結帳日，月底送對帳單」 （見原審卷第10、23頁），本件被上訴人交付予上訴人 之杭州包底服飾為838件、高雄包底服飾為815件，兩造 約定以定價2.6折結算，由上訴人自行銷售，上訴人就 未售出之包底服飾不得退還予被上訴人，已如前述，堪 認兩造間就包底服飾係成立買賣關係，則被上訴人依系 爭2份合約之約定及買賣法律關係，請求上訴人給付上 開包底服飾價金，即屬有據。又上訴人對附件4杭州包 底服飾（本院卷㈡第29至35頁）及附件2高雄包底服飾 （原審卷第58至61頁）之定價均無意見（見本院卷㈡第 54頁及背面），是以，被上訴人得請求上訴人給付杭州 包底服飾838件之價金為196萬6151元（計算式：756萬 2120元X0.26=196萬6151元，元以下四捨五入，下同 ）、高雄包底服飾815件之價金為209萬109元（計算式 ：803萬8880元X0.26=209萬109元），兩者合計405萬 6260元（計算式：196萬6151元+209萬109元=405萬6260 元）。至被上訴人主張兩造約定上訴人須訂購杭州包底 件數1000件，但上訴人僅訂購838件，就不足之件數仍 應補足貨款部分，因被上訴人就杭州包底服飾部分，僅 聲明請求上訴人給付838件之貨款196萬6151元（見本院 卷㈡第88頁背面），就不足約定件數部分並未有所請求 ，故此部分不予審酌，併予敘明。 （六）又按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務 ，他方允為處理之契約；受任人因處理委任事務，所收 取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；受任人以自 己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；稱 行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買 賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業；行紀，除本 節有規定者外，適用關於委任之規定，民法第528條、 第541條、第576條及第577條分別定有明文。兩造約定 被上訴人交付寄賣服飾予上訴人，委託上訴人代為銷售 ，如上訴人售出，即按定價2.6折作為成本價給付予被 上訴人，此為兩造所是認（本院卷㈠第113頁背面）， 上訴人顯係為被上訴人之計算，為寄賣服飾之買賣，而 受有其中差價之報酬，是兩造間之寄賣行為應屬民法上 之行紀契約，然其本質亦屬委任契約，是如行紀契約無 特別約定，兩造間之關係仍應適用委任之相關規定。關 於上訴人已售出寄賣服飾之件數部分，經兩造於本院審 理中之104年10月15日至上訴人公司進行盤點結果，上 訴人退還之全部服飾總數量（含杭州包底、寄賣服飾與 高雄包底、寄賣服飾）共2197件（即附表7所載盤點數 ，見本院卷㈡第47頁），茲因上訴人並未區分包底與寄 賣服飾之件數，致兩造盤點時無法明確知悉上訴人退還 之上開服飾中何者屬寄賣未售出部分，被上訴人乃依據 上訴人退還服飾之貨號，逐一確認各貨號服飾之包底出 貨總數（即如附表7「總買斷出貨」欄所載，見本院卷 ㈡第36至47頁）及寄賣出貨總數（即如附表7「總寄賣 出貨」欄所載），再將附表7所載各貨號服飾之「總寄 賣出貨」欄件數與「盤點數」件數相減，倘若「總寄賣 出貨」件數小於「盤點數」件數，即視作該貨號寄賣服 飾均未售出，反之，倘若「總寄賣出貨」件數大於「盤 點數」件數，兩者相差件數即視作該貨號寄賣服飾已售 出之件數，依此，杭州與高雄寄賣服飾已售出總件數為 338件（計算式：5+6+1+1+3+1+1+1+1+1+1+1+2+3+2+1+1 +1+1+1+1+2+5+1+2+2+1+4+1+1+4+5+1+1+2+5+2+1+2+3+2 +5+7+1+1+5+7+2+2+1+1+1+2+2+1+1+2+1+2+1+1+2+1+2+1 +2+1+1+2+1+1+1+5+3+1+1+1+1+1+4+13+1+2+1+1+1+2+1+ 1+1+3+3+8+7+7+2+3+1+1+1+1+5+2+2+1+2+2+1+1+1+1+1+ 1+1+1+4+2+1+1+1+2+1+3+3+1+2+1+1+1+2+1+1+1+5+1+1+ 2+1+2+1+1+1+1+1+1+1+5+2+2+2+2+1+2+3+1+1+3+3+2+3+ 1+3+2+3+5+4+1+1+4+3+4+4+3+2+1+4+3+3+2+1+1+1+2+1+ 2+2+1+6+1=338），有明細表可稽（見本院卷㈡第36至 47頁），經核被上訴人計算已售出寄賣服飾件數之方式 ，係將上訴人退還之服飾優先以寄賣未售出處理，倘盤 點數多於寄賣未售出件數，兩者差額方視為包底件數， 上訴人亦自承：附表7所載盤點數以寄賣認定對伊較有 利等語（見本院卷㈡第68頁背面），堪認上開計算方式 乃有利於上訴人，應為可採，而上訴人既未能提出上開 明細表與事實不符之事證，僅空言否認上開明細表所載 之寄賣與包底件數，自無可取。茲因兩造已無法區分杭 州與高雄寄賣服飾各別已售出之件數及金額若干，經協 議後均同意以附件3（原審卷第65至79頁）所載寄賣服 飾定價之平均數計算（見本院卷㈡第54頁及背面），依 此，被上訴人得請求上訴人給付已售出寄賣服飾之金額 為65萬7805元【計算式：（376萬9640元+810萬1980元 ）÷（481+110 5）件X338件X0.26=65萬7805元，元以 下四捨五入】。 （七）關於上訴人未售出之寄賣服飾部分，雖被上訴人主張： 上訴人未依系爭2份合約第3條約定，於每月25日寄送對 帳單，亦未依系爭2份合約第7條約定之時間退還未售出 之寄賣服飾，故意於103年農曆春節後始1次大量退還所 有服飾，致伊無法及時銷售該未售出之寄賣服飾，上訴 人顯係以不正行為阻止寄賣條件成就，依民法第101條 規定，應視為已出售寄賣服飾云云，惟按附停止條件之 法律行為，於條件成就時，發生效力；因條件成就而受 不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者， 視為條件已成就，民法第99條第項、第101條第1項分別 定有明文。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不 確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或 消滅之一種附款，倘當事人就既已存在之債務，約定於 預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非 條件（最高法院94年度台上字第1609號判決參照）。查 系爭2份合約第3條約定：「每月以25日為結帳日，月底 送對帳單」、系爭杭州合約第7條約定：「....⒈寄賣 退貨方式：2013年11月25日須退百分之50％。⒉2013年 12月25日須退百分之25％。⒊2014年1月25日須退百分 之25％」、系爭高雄合約第7條約定：「....⒈寄賣退 貨方式：2013年12月25日須退百分之50％。⒉2014年1 月25日須退百分之25％。⒊2014年2月25日須退百分之 25％」（見原審卷第10、23頁），乃兩造就貨款結算日 及未售出寄賣服飾退貨比例及期限之約定，難認係決定 寄賣服飾已否售出之停止條件，尚不能因上訴人違反上 開約定，即可謂停止條件成就，視為寄賣服飾均已售出 ，被上訴人前開主張，委無可採。 （八）另按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之 損害，民法第231條第1項定有明文。又損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損 害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益， 民法第216條第1項、第2項亦定有明文。所謂「所受損 害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積 極的損害；所謂「所失利益」，即新財產之取得，因損 害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。查上訴人受 被上訴人之委託出售寄賣服飾，依系爭2份合約第7條之 約定，倘上訴人未售出寄賣服飾，就杭州寄賣服飾部分 ，應於102年11月25日退還未售出服飾之50％、於同年 12月25日退還25％、於103年1月25日再退還25％；就高 雄寄賣服飾部分，應於102年12月25日退還未售出服飾 之50％、於103年1月25日退還25％、於103年2月25日再 退還25％，其目的在使被上訴人有足夠時間得依通常情 形繼續於市場上販售，是上訴人如違反此項義務，致未 售出之寄賣服飾成為過季商品，衡情被上訴人即受有相 當於折舊損失之積極損害，上訴人自應負損害賠償責任 。經查，上訴人於103年2月19日以前未曾退還未出售之 寄賣服飾予被上訴人，業已應負遲延給付責任，雖上訴 人抗辯：伊分別於103年2月19、20日委請祥億公司、於 同年月21、22日委請進南公司將未售出之全部服飾退還 予被上訴人，但被上訴人拒收，伊確已依債之本旨返還 寄賣服飾云云，並提出托運單及存證信函為證（見原審 卷第182至185頁、本院卷㈡第116至118頁），惟查，上 開托運單充其量僅能證明上訴人分別於前揭日期委託祥 億公司、進南公司寄送貨物予被上訴人，然該貨物是否 即為上訴人未售出之寄賣服飾，尚不得而知，又被上訴 人於103年3月3日寄發上開存證信函予上訴人，內容略 以：「....聖馨公司（即上訴人，下同）....故意拖延 至銷售旺季的農曆年節過後及本公司業已正式起訴後始 一次大量退還，致本公司無足夠時間再轉賣未出售之寄 賣服飾，而遭受嚴重損害....請聖馨公司自行整理盤點 確認所應退還之高雄地區其餘百分之25之衣飾....本公 司將派員前往盤點確認簽收....聖馨公司退貨前需先行 告知退貨原因及內容、項目....否則聖馨公司之給付既 未依債之本旨而履約，本公司自難收受.. ..」等語（ 見本院卷㈡第116至118頁），乃被上訴人向上訴人表明 兩造並未事先盤點，其無從知悉退還貨物之內容、項目 ，因而拒絕簽收，尚不足以證明上訴人已依債之本旨提 出給付，而向後免除遲延給付責任，上訴人前開抗辯， 為不可採。 （九）被上訴人雖主張：上訴人係於105年3月21日始將未售出 之寄賣服飾返還予伊，距離約定返還日已逾2年半，加 諸上訴人未妥善保存，導致服飾有嚴重髒污、褪色、皮 革發霉、脫落等瑕疵，僅剩10％之價值云云，並提出照 片為證（見本院卷㈠第85至92頁）。惟查，上訴人係於 105年3月21日委託臺灣宅配通將兩造盤點之服飾退還予 被上訴人，業據上訴人陳明在卷（見本院卷㈠第126頁 ），且兩造就上訴人退還之服飾已無法區分何者為包底 或寄賣，有如前述，則上開照片即無從證明係屬未售出 之寄賣服飾，進而推論未售出之寄賣服飾有嚴重髒污、 褪色、皮革發霉、脫落等瑕疵，被上訴人復未舉證證明 未售出之寄賣服飾殘餘價值僅為10％，是其前開主張， 自無可取。本院審酌上訴人未依約退還未售出之寄賣服 飾，致被上訴人未能及時銷售，該寄賣服飾成為過季商 品，衡諸常情，過季商品在市場上之價格必然有所減損 ，爰以該寄賣服飾之折舊損失計算上訴人應賠償之金額 ，參酌行政院頒訂之「什項設備分類明細表」，以布料 為主要材質之窗簾最低使用年限為3年（見本院卷㈡第 132頁），因認以此作為未售出寄賣服飾之耐用年數， 應屬合理，而依定率遞減法每年折舊千分之536（見本 院卷㈡第140頁），佐以營利事業所得稅查核準則第95 條第6項規定：「固定資產提列折舊得採用平均法、定 率遞減法或年數合計法，以1年為計算單位；其使用期 間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計 算之；不滿1月者，以月計」，據此計算被上訴人自寄 賣服飾最後約定退貨日即103年2月25日起至實際受領日 即105年3月21日止之折舊損失。又被上訴人已交付予上 訴人之杭州寄賣服飾為1105件、高雄寄賣服飾為481件 ，合計1586件（即1105+481=1586），扣除前述已售出 總件數338件後，未售出之寄賣服飾共1248件（即0000 -000=1248），再以兩造協議之附件3（原審卷第65至79 頁）所載寄賣服飾定價平均數2.6折計算，未售出之寄 賣服飾成本為242萬8817元【計算式：（376萬9640元+ 810萬1980元）÷（481+1105）件X1248件X0.26=242萬 8817，元以下四捨五入】，則被上訴人自103年2月25日 起至105年3月21日止約2年1個月之折舊損失為192萬 9259元【（第1年折舊額：242萬8817元X0.536=130萬 1846元，元以下四捨五入，下同）+（第2年折舊額：〈 242萬8817元-130萬1846元〉X0.536=60萬4056元）+（ 第3年折舊額：〈242萬8817元-130萬1846元-60萬4056 元〉X0.536X1/12= 2萬3357）=192萬9259元】。從而， 被上訴人就未售出之寄賣服飾部分，依民法第231條第1 項規定，請求上訴人賠償192萬9259元，為有理由。又 被上訴人依民法第227條第1項規定選擇合併請求部分， 本院既認定被上訴人依民法第231條第1項規定所為請求 為有理由，自無庸就民法第227條第1項規定為論斷、裁 判，附此敘明。 （十）至被上訴人主張：上訴人違反系爭2份合約第3條、第7 條之約定，致未售出之寄賣服飾成為過季商品，價值低 微，伊亦得依系爭2份合約第5條約定，於308萬6621元 之範圍內，請求上訴人給付違約金云云。惟查，系爭2 份合約第3條約定：「每月以25日為結帳日，月底送對 帳單」，第5條約定：「本合約所述事項如未盡詳宜得 經雙方議定修改之。上述條款，乙方（即上訴人，下同 ）如有重大違反情事發生，甲方（即被上訴人）得向乙 方求償違約金貳佰萬元整，並可逕行停止合作關係，乙 方不得異議」（見原審卷第10、23頁），揆諸第3條約 定之目的乃在使雙方按月結算已售出寄賣服飾之貨款， 此由系爭2份合約第8條分別約定：「請款方式：7月8月 貨款於9月25日結貨款，可扣抵10月5日入金支票金額。 9月份貨款於10月25日結貨款，可扣抵11月5日入金支票 金額。10月份貨款於11月25日結貨款，可扣抵12月5日 入金支票金額」、「請款方式：7月8月貨款於9月25日 結貨款，可扣抵11月28日入金支票金額。9月份貨款於 10月25日結貨款，可扣抵12月28日入金支票金額。10月 份貨款於11月25日結貨款，11月份貨款於12月25日結貨 款，以此類推」，即可窺見，是被上訴人未能及時將退 還之未售出寄賣服飾在市場上銷售，因而受有服飾折舊 之損害，與上訴人未依約送交對帳單間，難認有何相當 因果關係。又系爭2份合約第5條既明定須上訴人有重大 違反第1條至第4條約定情事發生時，被上訴人方得請求 違約金，則上訴人違反第7條之退貨義務，即與第5條之 約定不符，被上訴人尚不得據此請求違約金。至於上訴 人違反第3條約定致被上訴人所生損害，應係因上訴人 遲延結算給付已出售之寄賣服飾價金之損害，惟被上訴 人未舉證證明上訴人何時銷售及其數量，遑論催告上訴 人按月送交對帳單，是尚難認合於該約款所指「重大違 反情事發生」之要件。從而，被上訴人依系爭2份合約 第5條約定，請求上訴人賠償違約金308萬6621元，洵屬 無據。 （十一）綜上，被上訴人得請求上訴人給付包底服飾金額405萬 6260元、已售出寄賣服飾金額65萬7805元及遲延退還未 售出寄賣服飾之損害賠償192萬9259元，合計664萬3324 元（計算式：405萬6260元+65萬7805元+192萬9259元= 664萬3324元），扣除上訴人依約給付之入金支票金額 200萬元及起訴後清償之15萬5000元後，被上訴人尚得 請求上訴人給付448萬8324元（計算式：664萬3324元- 200萬元-15萬5000元=448萬8324元）。 五、綜上所述，被上訴人依系爭2份合約之約定及民法第231條第 1項之規定，請求上訴人給付448萬8324元，及自起訴狀繕本 送達翌日即103年3月4日（見原審卷第33頁）起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分 之請求（除確定部分外），為無理由，不應准許。原審就上 開應予准許之其中256萬4506元本息部分，所為上訴人敗訴 之判決，核無違誤。上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就上 開應准許之其餘192萬3818元（即448萬8324元-256萬4506元 = 192萬3818元）本息部分，所為被上訴人敗訴之判決，自 有未洽，被上訴人之附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第3 項所示。原審就上開不應准許部分，所為被上訴人敗訴之判 決，並無不合，附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分附帶上訴。兩造就附 帶上訴均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就被 上訴人勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定擔保金准許之 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上 訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第450條、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 23 日 民事第二十一庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 劉又菁 法 官 鍾素鳳 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 2 月 24 日 書記官 常淑慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。