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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第971號 上　訴　人　吳西源律師即橋旭營造有限公司之破產管理人 被上訴人　　匠藝水電工程有限公司 法定代理人　盧惠珍 上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國103年7 月31日臺灣新北地方法院103 年度建字第86號第一審判決提起上 訴，本院未經言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。 事實及理由 一、原審被告橋旭營造有限公司（下稱橋旭公司）業於103年4月 8日經原法院以102年度破字第14號裁定宣告破產，並選任吳 西源律師為破產代理人（見本院卷第11頁）。吳西源律師聲 明承受本件訴訟，與民事訴訟法第174條第1項、第175 條之 規定相符，應予准許。 二、按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依 破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止；當事人 不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟 ；訴訟程序當然或裁定停止期間，法院及當事人不得為關於 本案之訴訟行為，為民事訴訟法第174條第1項、第178 條、 第188條第1項所明定。又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵 者，第二審法院得不經言詞辯論廢棄原判決，而將該事件發 回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形 ，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院 就該事件為裁判者，應自為判決，同法第451條第1、2 項、 第453 條分別定有明文。而前開法條所指「訴訟程序有重大 之瑕疵」，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決 內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審 辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127 號判 例意旨參照）。 三、經查： ㈠被上訴人於103年1月29日在原審提起本件訴訟，主張其與橋 旭公司為共同承攬臺北市動物保護處（臺北市動保處）之「 動物收容舍空間暨設施改善工程」（下稱系爭工程），簽署 「臺北市動保處101 年度動物收容舍空間暨設施改善工程（ 案號101035）共同投標協議書」（下稱系爭協議書），約定 以橋旭公司為第一成員、其為第二成員，並以橋旭公司為代 表廠商，代理其與臺北市動保處為系爭工程之法律關係，且 其之承攬報酬占契約金額比率為23.5% ，亦由橋旭公司代向 臺北市動保處領取。臺北市動保處已於102年2月22日將系爭 工程第三次估驗款新臺幣（下同）7,206,074 元匯入橋旭公 司之帳戶，橋旭公司迄未給付其應得之工程款1,693,427 元 （7,206,074元×23.5%＝1,693,427 ），爰依系爭協議書之 約定，請求橋旭公司給付其1,693,427元，及自103年司促字 第4399號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。原審依被上訴人之聲請為一造辯論判決，認橋旭公司 受合法通知未於言詞辯論期日到場，且未對被上訴人主張之 事實提出書狀爭執，視同自認該等事實，而判決被上訴人全 部勝訴。 ㈡惟如前所述，橋旭公司業於被上訴人起訴後之103 年4月8日 經原法院以102 年度破字第14號裁定宣告破產，並選任吳西 源律師為破產管理人，依法本件訴訟在吳西源律師聲明承受 訴訟或破產程序終結以前當然停止，原審及被上訴人均不得 為關於本案之訴訟行為。詎原審於吳西源律師未聲明承受訴 訟前，未依職權裁定命吳西源律師聲明承受訴訟，仍於 103 年6 月26日行言詞辯論程序，並率爾依被上訴人之聲請為一 造辯論判決（見原審卷第55頁言詞辯論筆錄），是原審所採 行之訴訟程序顯有重大瑕疵，並嚴重影響橋旭公司之審級利 益。上訴人就此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。而 上訴人雖表明同意由本院就本件自為實體之裁判，以補正上 開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第53頁背面準備程序筆錄）， 惟被上訴人就此問題並未表示同意，即與民事訴訟法第 451 條第2 項之要件不符，未能由本院就本件自為判決。準此， 為維護上訴人之審級利益，爰由本院不經言詞辯論，將原判 決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。 四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 8 日 民事第七庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 陳心婷 法 官 陳婷玉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 8 日 書記官 柳秋月 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。