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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上易字第1022號 上　訴　人　芊盈營造有限公司 法定代理人　陳寶玲 訴訟代理人　詹義豪律師 複　代理人　顏均揚律師 　　　　　　黃亭韶律師 被　上訴人　惇惠實業有限公司 法定代理人　郭文秀 訴訟代理人　朱蕙珍 　　　　　　李俊賢 　　　　　　吳紹貴律師 　　　　　　許涪閔律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年8 月4日臺灣臺北地方法院104年度建字第125號第一審判決提起上 訴，本院於105年3月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人向桃園市桃園區公所（下稱桃園區公 所）承攬「桃園市公園特色精進計畫改善工程」（下稱主工 程）後，將其中之「（會稽、寶山、莊敬公園）壓花地坪工 程」（本件僅就寶山、莊敬公園為爭執，下以寶山公園工程 、莊敬公園工程稱之，三項工程合稱系爭工程）交由伊承攬 ，兩造於民國（下同）103年6月16日簽訂小包分包契約書（ 下稱系爭契約），約定每平方公尺單價新臺幣（下同）210 元，後變更為每平方公尺235元，採實作實算。兩造再於103 年8月22日簽訂增補契約書（下稱系爭增補契約），就系爭 工程增加「寶山公園入口廣場創意地坪」，約定每平方公尺 1,200元，亦採實作實算。伊已於103年9月11日依約施作完 畢，扣除上訴人前所交付如附表一編號1所示之訂金支票， 至103年11月1日為止，尚積欠工程款109萬7,523元，經伊委 由訴外人張裕志與上訴人商議，上訴人卻於103年11月10日 交付如附表一編號2所示非系爭契約所約定60日期票之支票 （與編號1支票合稱為系爭支票），伊自有權拒絕受領並要 求上訴人另簽發60天之期票。詎上訴人遲未為之，且以非伊 承攬範圍之瑕疵拒絕付款，爰依系爭契約及系爭增補契約之 約定為請求，並聲明：㈠上訴人應給付伊109萬7,523元，及 自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息； ㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：被上訴人未依系爭契約第6條第1款約定之程序 請款，不得請求伊付款。縱得為之，被上訴人之施作既有如 附表二所示之瑕疵，依系爭契約第8條第1項第1款第2目約定 ，伊自得暫停付款。又系爭工程有履約期限之壓力，伊始簽 發如附表一編號2所示支票，以暫時付款達成被上訴人進場 改善瑕疵之目的，並非被上訴人之施作為無瑕疵。且被上訴 人為專業廠商，卻未告知伊施作之工法及工序有誤，依民法 第496條但書規定，仍應負瑕疵擔保責任。惟被上訴人未於 伊催告之期限內修補瑕疵，致伊另行發包予訴外人力牛鋼鋁 業有限公司（下稱力牛公司）修補，支出如附表二所示之必 要費用合計37萬5,782元（含稅），依民法第493條第2項規 定及系爭契約第15條第5項第1款約定，伊得請求被上訴人償 還之，另得依民法第495條第1項規定及系爭契約第15條第5 項第3款約定，請求被上訴人賠償損害瑕疵項目單價乘以數 量3倍之金額7萬2,018元，並據以與被上訴人之本件請求為 抵銷等語，資為抗辯。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即：㈠上訴人應給付被上 訴人109萬7,523元，及自支付命令狀送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；㈡為附條件之得、免假執行宣告。 上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回 。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第114頁背面-第115頁背面） ： ㈠上訴人向桃園區公所承攬「桃園市公園特色精進計畫改善工 程」（即主工程）後，將其中之「（會稽、寶山、莊敬公園 ）壓花地坪工程」（即系爭工程）交由被上訴人承攬，兩造 於103年6月16日簽訂系爭契約，契約價金每平方公尺單價21 0元，後變更為每平方公尺235元，採實作實算；兩造再於10 3年8月22日簽訂系爭增補契約，就系爭工程增加「寶山公園 入口廣場創意地坪」，契約價金每平方公尺1,200元，亦採 實作實算（見原審卷第21-49、65頁）。 ㈡上訴人先後於103年8月1日、同年11月10日簽發如附表一編 號1、2所示支票予被上訴人，用以支付系爭工程之工程款， 編號1之支票已由張裕志受領，編號2之支票則遭被上訴人拒 絕受領（見原審卷第100、101頁）。 ㈢上訴人於103年10月24日寄發備忘錄予被上訴人，表示上訴 人施作之寶山創意地坪表面已有龜裂情形，限期於103年11 月1日前修復完成；桃園區公所於103年11月4日開始進行主 工程之驗收程序，上訴人另發現莊敬公園壓花地坪有1,457 公尺之裂縫、面積72.85平方公尺，亦發現寶山公園壓花地 坪有龜裂情形。上訴人乃於103年11月6日發包力牛公司修補 上開二項瑕疵（見原審卷第110、121-127、132-133、118- 120頁）。 ㈣桃園區公所於103年12月29日函知上訴人「莊敬公園部分壓 花地坪，雨後有積水情事」，請求上訴人依約監督承商改善 ；上訴人旋即於104年1月5日以備忘錄限期被上訴人於104年 1月9日前改善完成（見原審卷第158-16、111-112頁）。 ㈤上訴人委由力牛公司修復前揭莊敬公園壓花地坪積水情事後 ，於104年1月19日函知桃園區公所，桃園區公所於104年2月 2日函覆確已改善完成，上訴人因此支付力牛公司1萬3,819 元（見原審卷第162-165、138-141頁）。 ㈥上訴人所承作之主工程業經桃園區公所驗收完畢，於104年1 月10日核發工程結算驗收證明書，並獲付訖工程款（見原審 卷第157頁）。 ㈦上訴人另於104年1月19日以備忘錄通知被上訴人，表示莊敬 公園壓花地坪之不平整為被上訴人應負之保固瑕疵（見原審 卷第113-115頁）。 ㈧上訴人尚積欠工程款109萬7,523元（計算式：85萬4,343元 ＋24萬3,180元）（見原審卷第144頁背面）。 ㈨「壓花地坪」為混凝土地坪面層裝飾工程之一種，其施作工 序概為：於混凝土完成澆灌、整平後，初凝階段依序施以鏝 刀鏝平、均勻撒布彩色硬化料、經起漿及專用鏝刀鏝光、均 勻撒布彩色脫膜劑、壓印立體時紋模型、7日後清洗及施作 透明封面劑。「壓花地坪」依慣常（3公斤/平方公尺）之施 作量，其厚度概為2-3公厘（見原審卷第48頁施工斷面圖） 。 五、被上訴人主張其已依系爭契約及系爭增補契約之約定施作完 畢，上訴人應如數給付所積欠之工程款109萬7,523元等情， 上訴人雖不否認其確有109萬7,523元工程款尚未給付，惟以 前揭情詞置辯，是本件所應審酌者為：㈠被上訴人得否請求 上訴人給付工程款？㈡上訴人得否以被上訴人施作之系爭工 程有如附表二所示瑕疵為由暫停給付工程款？上訴人得否據 以請求被上訴人償還修補費用及賠償損害？㈢被上訴人請求 上訴人給付工程款，有無理由？茲析述如下： ㈠被上訴人得否請求上訴人給付工程款？ ⒈「工程付款辦法：乙方（即被上訴人，下同）應準備文件 ：⑴彩色施工前、中、後相片。⑵小包計價單（含數量計算 式），需經現場監工簽認。⑶發票。乙方文件交付甲方（ 即上訴人）時間：完工驗收後3日內。撥款日：經驗收核 可，於每月20日請款。付款約定：訂金10%、驗收無誤後 請款90%（60天期票）。保留款10%（乙方簽訂本票給予甲方 ）」，雖為系爭契約第6條所明定（見原審卷第22頁）。惟 稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬之報酬，應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第 490條及第505條第1項亦規定甚明。上訴人就被上訴人所為 工程款之請求，如已為一部給付，足見被上訴人之請款並不 以提出系爭契約第6條第1項所定文件為必要。又稱「工程保 留款」，係指已發生之工程款暫予比例由定作人保留，待工 程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣 除後再予發給承攬人之謂，故工程保留款實質上屬於承攬報 酬之一部，於被上訴人所完成之工作已交付並驗收無誤時， 應認被上訴人即得請求上訴人給付未付之工程款（含保留款 ）。 ⒉被上訴人主張系爭工程已於103年9月11日施作完畢，上訴人 尚積欠工程款109萬7,523元（計算式：85萬4,343元＋24萬 3,180元），業據其提出工程單、材料請款單及統一發票等 件為證（見原審卷第53-66頁），上訴人雖不爭執尚積欠如 被上訴人所請求數額之工程款（見不爭執事項㈧），惟辯以 被上訴人未依系爭契約第6條第1項約定提出彩色相片及經現 場監工確認之小包確認單，自不得請求付款云云。查，證人 即上訴人負責現場監工之員工邱國偉證述：「1.通常是由工 地現場人員負責與被上訴人核對實際施作的數量，依照慣例 施工完成包商就會丈量，將數據交給工地現場負責人，現場 負責人會簽認，之後工地現場負責人也許是複丈或是自行測 量，在一併將數據交給上訴人。2.本件確定已經核對過被上 訴人實際的數量，但是否我核對的，是否經過簽認，我忘記 了。」「（提示原審卷52-64頁，其上之尺寸、面積等是誰 丈量填載的？）這是本件工程現場的尺寸及面積，是做完之 後測量的，我沒有看過。因為未施工前根本沒有任何東西可 以做為測量的準據，要做完之後才能夠丈量出實際施作的尺 寸並計算面積。」「（問：是否有包商未丈量而由上訴人丈 量後就可請包商請款？）也有這樣的情形。」等語（見本院 卷第112頁正背面），不僅足證被上訴人施作之數量已經上 訴人核實計算，而上訴人於103年11月10日交付附表一編號2 所示面額85萬4,343元支票以支付部分工程款，上訴人所承 作之主工程業經桃園區公所驗收完畢，於104年1月10日核發 工程結算驗收證明書，並獲付訖工程款，亦為上訴人所是認 （見不爭執事項㈡、㈥），更堪認被上訴人所完成之工作業 已完成驗收。揆之前揭說明，被上訴人主張其得請求上訴人 給付未付之工程款（含保留款），應屬有據。上訴人徒以被 上訴人之請款未踐行系爭契約第6條第1項約定為辯，顯無足 取。雖上訴人另辯以被上訴人之施作存有瑕疵，其得暫停計 付工程款，且主工程之驗收合格係其自行鳩工修補完成，與 被上訴人無涉云云，但上訴人所辯均不足採（敘述於後㈡） ，自無暫停給付工程款之理由。 ㈡上訴人得否以被上訴人施作之系爭工程有如附表二所示瑕疵 為由暫停給付工程款？上訴人得否據以請求被上訴人償還修 補費用及賠償損害？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事 由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修 補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民 法第493條第1、2項及第495條第1項分別定有明文；又「本 契約依下列規定辦理付款：㈠乙方（即被上訴人，下同）履 約有下列情形之一者，甲方（即上訴人，下同）得暫停給付 本契約價金至情形消滅為止：⒉履約有瑕疵經通知改善而未 改善者。」、「本契約在估驗、初驗或驗收，經甲方發現與 規定不符時，乙方應於最遲於三日內改善、拆除、重作、退 貨或換貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請甲方複驗。驗收 之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自驗收之複驗 日起，至該複驗合格日止之日數，以逾期規定辦理。乙方逾 期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金總額千分之三 計算逾期懲罰性違約金。乙方無法於前款期限內改正、拒絕 改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾二次仍未能改正者， 甲方得採行下列措施之一：㈠自行或使第三人改正，並得向 乙方請求償還改正必要之費用。…㈢因可歸責於乙方之事由 ，致履約有瑕疵者，甲方除依前二目規定辦理外，並得請求 損害賠償，其賠償額度為瑕疵項目之單價乘以數量之三倍」 系爭契約第8條第1項第1款第2目及第15條第5項第1、3款亦 有明定（見原審卷第23、31頁）。惟當事人主張有利於己之 事實者，就其事實負舉證之責任，民事訴訟法第277條前段 定有明文。是上訴人抗辯可歸責於被上訴人之事由，致工作 有如附表二所示之瑕疵，欲暫停付款並請求損害賠償，係有 利於己之事實，自應就被上訴人之可歸責性與工作物之瑕疵 存在負舉證責任。 ⒉附表二編號1：上訴人抗辯被上訴人明知模板為施作壓花地 坪與抿石子工項之分格界線，混凝土與模板黏結後將造成諸 多問題，於莊敬公園施作壓花地坪時，自有將模板介面處先 行切割或將模板予以隔絕之附隨義務，被上訴人竟未為之， 致模板拆除後壓花地坪邊界崩裂，經其多次催告修補，未獲 被上訴人置理，其不僅得暫停計價付款，被上訴人就其另行 發包予力牛公司施作修補之費用，亦有償還及賠償之責云云 ，並以現場照片、力牛公司出具之壓花地坪修復報價單、上 訴人開立之統一發票等件（見原審卷第106-109、116-117頁 ）及證人蕭宇俊之證言為證。查： ⑴契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務 與從給付義務）外，尚有附隨義務。惟所謂附隨義務，乃為 履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展 過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債 權人之給付利益（最高法院98年度台上字第78號、100年度 台上字第2號判決意旨參照），因未經當事人間約定具體化 其內容，自應本諸誠信原則判定債務人應否負有特定告知義 務，不得漫無邊際或毫無限制要求債務人負一切與債務履行 無直接關連之協力義務。 ⑵證人即上訴人之員工蕭宇俊於原審證稱工程之後施作者須處 理工程介面問題，此乃工程慣例等語（見原審卷第203頁） 。但莊敬公園壓花地坪旁之模板係上訴人自行設置，該場所 混凝土之澆灌亦非被上訴人負責，為上訴人所是認（見本院 卷第76頁背面、第162頁背面），於現場放置模板後始通知 混凝土施作廠商及被上訴人進場施作，亦經證人邱國偉證實 （見本院卷第111頁背面），則被上訴人對於模板之材料種 類，諸如保麗龍、珍珠板、橡膠、硬質之角木等等，及模板 表面是否塗抹脫膜劑，顯無置啄之餘地，如何課予被上訴人 在施作壓花地坪工作時，一併完成便利日後拆除模板工作之 義務。況證人邱國偉另證述現場施工順序及現場狀況之協調 ，係由上訴人主導進行等語（見本院卷第111頁背面），系 爭工程介面之整合既為上訴人之義務，更無由以被上訴人施 作工序在後，即謂被上訴人負有處理壓花地坪工作與模板工 作介面問題之附隨義務。是證人蕭宇俊之前揭證言，尚不足 採為有利上訴人之證據。 ⑶又被上訴人訴訟代理人李俊賢於本院準備程序中陳稱：「通 常要做隔絕的時候是因為模板或是有部分已經完工避免污染 才會作隔絕」，雖有是日筆錄可參（見本院卷第76頁背面） 。惟被上訴人之另名訴訟代理人許涪閔律師已接續表示：「 本件並不需要作隔絕，因為本件工程不需要在抿石子的位置 放置木板，是上訴人未依前所述之工序施工（指抿石子位置 施作1：3砂漿），才導致需要設置並拆除木板，被上訴人既 未承攬抿石子工程，也未設置木板，當然不需要做隔絕」（ 見同上頁筆錄），並以書狀陳明：「因被上訴人所施作之壓 花地坪已完工，屬於既設工程，抿石子工程施工過程如可能 導致污損，需先舖設膠帶予以保護避免污染，然上訴人所指 之模板係為後續施作抿石子工程所預留之假設工程，待上訴 人之抿石子工班進場時，該模板即須拆除，自無須設置隔絕 措施」（見本院卷第138-139頁），核無上訴人所稱被上訴 人亦承認施作之人有負責切割、隔絕義務（見本院卷第149 頁背面）之情事。上訴人執此為辯，即不足採。 ⑷上訴人另稱模板與混凝土介面之切割或隔絕，必須在混凝土 凝固前為之，灌漿之當天即須進行切割或隔絕之工項，故切 割或隔絕為負責壓花地坪、鏝平等工項為被上訴人所應履行 之附隨義務云云，並以行政院公共工程委員會定頒之「第09 611章V2.0整體粉光地坪處理」規範為證（見本院卷第152-1 53頁）。惟查： ①被上訴人所承攬之工程為「壓花地坪工程」，並非前揭規範 第1.2.所規定：「依據契約及設計圖示之規定，凡使用於辦 公室、廠房、屋頂面、停車場/車道、展示空間之地坪處理 ，其圖示為整體粉光地坪者均屬之」（見本院卷第152頁） ，且被上訴人承攬之工項並不含「混凝土、鋼筋、土尾及伸 縮縫切割」（原審卷第22頁系爭契約第2條約定參照），更 堪認兩造所合意之壓花地坪工程係限定於利用現場澆築之混 凝土面利用彩色硬面壓花料及特製模具縮施作之裝飾工程（ 見不爭執事項㈨）。上訴人援引前揭規範第1.2.2規定：「 如無特殊規定時，工作內容應包括但不限於整體粉光地坪處 理之聚合物化學摻料及其粒料，並包含其完成後之分割、切 縫、填縫等」（見本院卷第152頁），抗辯切割介面之處理 為被上訴人之附隨義務云云，亦不可採。 ②況現場放置模板之位置即抿石子工項之施作位置，已經證人 邱國偉證實（見本院卷第111頁背面），上訴人自有依莊敬 公園施工圖關於「收邊抿石子」、「格線抿石子」施作過程 之說明及圖示（見原審卷第46-48頁）進行抿石子工項之義 務，亦即應先完成混凝土之澆灌，再接續施作「1：3水泥砂 漿」之層面，其後始進行抿石子之工項。但證人邱國偉卻是 證稱：「抿石子位置打底方式如前所述先釘木頭再放模板， 接著在模板的下方灌入混凝土，只有一小部分有做1：3砂漿 打底，主要是因為趕工的關係，所以在拆模之後就直接施作 抿石子」等語在卷（見本院卷第113頁背面），足見上訴人 係為趲趕工進，始未按圖施工。則混凝土與模板黏結所生之 拆模崩壞，實係上訴人所造成，殊無推由被上訴人負責之理 。上訴人抗辯被上訴人早已知悉上訴人之工法、工序有誤， 卻未告知應該更正，仍應依民法第496條但書規定負責，或 應就模板與混凝土相結合所致之毀損與污染負回復原狀之責 云云，亦難認有據。 ⑸依上所述，上訴人就被上訴人有處理模板介面問題之附隨義 務一節，所為之舉證尚有不足，而被上訴人就拆模所致邊界 崩壞具有可歸責性，亦未據上訴人舉證證明之，自難認被上 訴人之履約有瑕疵經通知改善而未改善，並無從將上訴人自 行鳩工所支出費用轉嫁由被上訴人負擔。故上訴人依前揭契 約約定及民法規定，抗辯其得暫停付款，並得請求被上訴人 償還費用35萬5,079元及賠償損害5萬1,359元云云，殊屬無 據。 ⒊附表二編號2：上訴人抗辯寶山公園創意地坪之單價為每平 方公尺1,200元，係屬高單價之專業承攬，被上訴人施工寶 山公園創意地坪時，未於施作時預留伸縮縫，亦未告知應預 留伸縮縫，致地坪產生龜裂，通知被上訴人修補未果，其得 暫停計價付款，並得請求被上訴人償還其僱工修補所支出之 6, 884元，並請求被上訴人賠償1,800元云云，雖據其提出 照片、備忘錄、報價單、照片及發票等件為證（見原審卷第 129、110、155、130-134頁）。查： ⑴觀之寶山公園舖面及雜項工程配置圖（原審卷第42頁），僅 壓花地坪規定「約每10M切割伸縮縫」，並未要求創意地坪 需施作伸縮縫，既經證人邱國偉證述前揭圖面確無創意地坪 工程應預留伸縮縫之記載等語在卷（見本院卷第111頁背面 ），則上訴人指稱被上訴人於施作寶山公園創意地坪時未預 埋介面、預留伸縮縫或以鏝刀輕劃切割伸縮縫，被上訴人之 施工存有瑕疵云云，顯乏所據。 ⑵又被上訴人為施作地坪之專業廠商，雖經上訴人提出網頁資 料為證（見本院卷第106頁），但依上訴人103年10月24日備 忘錄及據以指摘被上訴人施工有瑕疵之照片（見原審卷第11 0、129頁），上訴人所稱瑕疵應係「寶山公園創意地坪表面 有龜裂情形」。但地坪表面龜裂之成因多端，或可能係混凝 土底土性質，亦可能是混凝土澆置厚度，亦可能係天候、氣 溫、養護，或未設置伸縮縫所致，上訴人既未具體陳明其原 因並舉證證明之，自無從歸咎為未預留伸縮縫所致。故上訴 人依民法第496條但書之規定：「工作之瑕疵，因定作人所 供給材料或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定 之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告 知定作人者，不在此限。」，抗辯被上訴人就前揭表面龜裂 仍負有瑕疵擔保責任云云，亦非有據。 ⑶依上所述，依寶山公園舖面及雜項工程配置圖，不惟難認被 上訴人有就創意地坪工程欲埋介面、預留伸縮縫或以鏝刀輕 劃伸縮縫之義務，上訴人所稱寶山公園創意地坪表面龜裂之 成因，亦乏據可徵，上訴人抗辯被上訴人此工項之施作存有 瑕疵，其得暫停計付工程款，並得請求被上訴人償還其自行 僱工修補所支出之費用6,884元，另得請求賠償1,800元云云 ，核與前揭契約約定及民法規定不合，仍無可採。 ⒋附表二編號3：上訴人抗辯被上訴人施作莊敬公園壓花地坪 粉光工程時，因粉光不平整，以致發生面積達26.75平方公 尺之積水，其多次通知改善，未獲被上訴人置理，其亦得暫 停計付工程款，並得請求被上訴人償還修補費用及損害賠償 云云，固據其提出照片、配置圖、桃園區公所函、備忘錄、 報價單、發票及壓花地坪施工順序照片等件為證（見原審卷 第135-137、158-161、111-112、113、138-141、162-165頁 ，本院卷第95-99、103-105頁）。查： ⑴依系爭工程壓花地坪之施工規範（見原審卷第48頁），第3 至7點為被上訴人施作範圍，上訴人所稱「被上訴人在混凝 土初凝前，有以鏝刀將表面鏝平」之義務（參前揭施工規範 第3點），雖堪採之。但前揭施工規範第1、2點之級配整平 、混凝土澆置點焊鋼絲網、設置水平標竿、混凝土整平並非 被上訴人所應負責，既經上訴人自陳在卷（見本院卷第163 頁背面），顯見前揭施工規範第2點所定混凝土之整平並非 被上訴人應盡之義務，此參以上訴人所不爭執之壓花地坪施 作工序：「於混凝土完成澆灌、整平後，初凝階段依序施以 鏝刀鏝平、均勻撒布彩色硬化料、經起漿及專用鏝刀鏝光、 均勻撒布彩色脫膜劑、壓印立體時紋模型、7日後清洗及施 作透明封面劑。『壓花地坪』依慣常（3kg/米平方）之施作 量，其厚度概為2-3mm」（見不爭執事項㈨），更足徵之。 故不得逕將被上訴人施作壓花地坪時之「鏝平」「粉光」與 澆灌混凝土之「整平」混為一談。 ⑵雖上訴人另稱其施作點焊鋼絲網後，即須灌入混凝土，上訴 人以人工將不規則之混凝土拖進點焊鋼絲網中，僅作「大致 攤平」之動作，而非實際整平，所謂之「整平」實待被上訴 人於施作壓花地坪工程中以鏝刀鏝平及以粉光機粉光始能達 成被上訴人既未確實粉光，影響地坪之平整度，以致雨後產 生積水，被上訴人顯有可歸責事由云云。惟查： ①觀之前揭施工規範第2點規定：「混凝土厚度、點焊鋼絲網 、設置水平標竿、整平依施工斷面圖施工」所指之「施工斷 面圖」（見原審卷第48頁），自底層依序為「基層壓實」「 級配」「6mm點焊鋼絲網」「210kgf/c㎡混凝土」「脫模劑 0.1 5kg/㎡，彩色硬化料3kg/㎡」「透明封面劑0.2L/㎡， 酸洗劑0.1L/㎡」，足見施作混凝土之「整平」，尚應完成 「基層壓實」，非上訴人所稱之大致攤平。且依上訴人所提 積水照片（見原審卷第112頁），並未標明洩水坡度或積水 深度為何，又積水之成因究為被上訴人施作時以粉光機於混 凝土上撒粉不均勻、或因混凝土整平不佳、或施作抿石工程 影響排水、或洩水高程控制不當等，上訴人既未舉證以實其 說，自難遽憑上訴人所提照片（見原審卷第112、135、140 、159-161頁），即認莊敬公園壓花地坪工程之積水係被上 訴人之未將表面施作平整所致。 ②又施工規範第1、2點中之「混凝土厚度、點焊鋼絲網、設置 水平標竿、整平依施工斷面圖施工」並不屬於被上訴人之施 作範圍，已如前述，且混凝土、壓送機、土尾押平的調度及 施作範圍的確定，乃上訴人之義務（原審卷第35頁系爭契約 第22條第13項約定參照），故倘地坪之積水係因上訴人未依 施工斷面圖施工所致，即便被上訴人以鏝刀將表面鏝平，亦 僅是將粗糙面修飾為平整面，無法改變混凝土澆置完成後之 高低起伏，則積水之造成，亦難認與被上訴人之施工有關。 上訴人依前揭施工斷面圖（見原審卷第48頁），抗辯壓花地 坪之深度已達12±2mm，倘被上訴人作「拍漿」之工項，並 評估洩水之坡度，當得以壓花地坪之厚度解決積水等問題云 云，仍無足採。 ⑶依前揭上訴人所提事證，尚未能證明莊敬公園壓花地坪之積 水與被上訴人之施作有關，復未經上訴人為其他舉證，上訴 人即無依系爭契約第8條第1項第1款第2目約定暫停計付工程 款之依據，亦不得依系爭契約第15條第5項第1、3款約定及 民法第493條第2項、第495條第1項規定請求被上訴人償還修 補費用1萬3,819元及賠償1萬8,859元。 ㈢被上訴人請求上訴人給付工程款，有無理由？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，且使雙方債務溯及 最初得為抵銷時消滅（民法第334條第1項、第335條第1項本 文參照）。惟債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具 備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷 之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。 ⒉上訴人雖辯稱被上訴人所施作之系爭工程有如附表二所示之 瑕疵，經其通知修補，被上訴人遲未於期限內修補，其得依 民法第493條第2項規定及系爭契約第15條第5項第1款約定請 求被上訴人償還修補費用37萬5,782元，另得依民法第495條 第1項規定及系爭契約第15條第5項第3款約定請求被上訴人 賠償損害瑕疵項目單價乘以數量3倍之金額7萬2,018元，並 據以與被上訴人之本件請求為抵銷云云。惟上訴人所為被上 訴人應償還修補費用及損害賠償之抗辯，均非可採，已如前 ㈡所述，被上訴人對上訴人即不負有債務，揆之前揭說明， 上訴人之抵銷抗辯，自屬無據。因此，被上訴人請求上訴人 給付工程款109萬7,523元（見不爭執事項㈧），應認為有理 。 六、從而，被上訴人依系爭契約第6條及系爭增補契約，請求上 訴人給付工程款109萬7,523元，及自支付命令送達翌日即10 4年1月17日（見支卷第47頁）起至清償日止，按年息5%計算 之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 12 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 方彬彬 法 官 許純芳 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 4 月 12 日 書記官 任正人 附表一： ┌──┬────┬────┬─────┬──────┬──────┐ │編號│發 票 人│支票號碼│發票日 │票面金額 │付款人 │ │ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼─────┼──────┼──────┤ │１ │芊盈營造│UA200835│103.09.30 │88,000元 │聯邦商業銀行│ │ │有限公司│2 │ │ │安康分行 │ ├──┼────┼────┼─────┼──────┼──────┤ │２ │芊盈營造│UA200840│104.02.28 │854,343元 │聯邦商業銀行│ │ │有限公司│6 │ │ │安康分行 │ └──┴────┴────┴─────┴──────┴──────┘ 附表二： ┌──┬──────────────────┬─────────────┐ │編號│瑕疵 │證據 │ ├──┼──────────────────┼─────────────┤ │１ │莊敬工程：施作壓花地坪時，未將模板介│1.照片（原審卷第106-109頁 │ │ │面處先行切割，致模板拆除後壓花地坪邊│ ）。 │ │ │界崩裂，該瑕疵長度為1,457公尺，寬0. │2.上訴人抗辯其多次以電話催│ │ │05公尺，面積為72.85平方公尺。 │ 告被上訴人（本院卷第43頁│ │ │1.上訴人通知被上訴人修補瑕疵未果，上│ ）。 │ │ │ 訴人於103年11月6日發包予力牛公司修│3.報價單、照片、配置圖、發│ │ │ 補，支出35萬5,079元。 │ 票（原審卷第116-128頁） │ │ │2.72.85㎡×235元×3＝51,359元。 │ 。 │ │ │ （元以下4捨5入，下同） │4.證人蕭宇俊證詞（原審卷第│ │ │ │ 202頁背面-第204頁）。 │ ├──┼──────────────────┼─────────────┤ │２ │寶山工程：施工創意地坪時，未於施作混│1.照片（原審卷第129頁）。 │ │ │凝土粉光時預埋界面或以鏝刀輕微切割預│2.103年10月24日備忘錄（原 │ │ │留伸縮縫，亦未告知上訴人業主圖說規範│ 審卷第110、155頁）。 │ │ │內無預留伸縮縫，而由上訴人切割伸縮縫│3.報價單、照片、發票（原審│ │ │，即逕自於混凝土上施作創意地坪，致地│ 卷第130-134頁）。 │ │ │坪表面產生龜裂，裂縫長為10公尺，寬為│ │ │ │0.05公尺，面積為0.5平方公尺。 │ │ │ │1.上訴人於103年10月24日通知被上訴人 │ │ │ │ 修補瑕疵未果，於103年11月7日發包予│ │ │ │ 力牛公司，支出6,884元。 │ │ │ │2.0.5㎡×1,200元×3＝1,800元。 │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────┤ │３ │莊敬工程：施作壓花地坪粉光工程時，粉│1.照片、配置圖（原審卷第 │ │ │光不平整，致莊敬公園產生積水，積水面│ 135-137頁）。 │ │ │達26.75平方公尺。 │2.桃園區公所103年12月29日 │ │ │1.上訴人於104年1月5日通知被上訴人修 │ 函、104年1月5日備忘錄（ │ │ │ 補瑕疵未果，上訴人乃發包予力牛公司│ 原審卷第158-161、111-112│ │ │ 修補瑕疵，支出1萬3,819元。 │ 頁）。 │ │ │2.26.75㎡×235元×3＝18,859元。 │3.104年1月19日備忘錄（原審│ │ │ │ 卷第113頁）。 │ │ │ │4.報價單、照片、發票（原審│ │ │ │ 卷第138-141頁）。 │ │ │ │5.104年1月19日函、桃園區公│ │ │ │ 所104年2月2日函（原審卷 │ │ │ │ 第162-165頁）。 │ └──┴──────────────────┴─────────────┘