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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上易字第1024號 上　訴　人　金合利國際有限公司 法定代理人　陳明郎 訴訟代理人　戴雯琪律師 被　上訴人　峰甲生物科技有限公司 法定代理人　許校健 上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國104年7 月31日臺灣新竹地方法院103年度訴字第815號第一審判決提起上 訴，本院於105年5月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠伊為製造能量飲品及天然酵素之生物科技公司，上訴人於民 國102年12月2日向伊訂製「牛樟菇」飲品（15ml）1萬3,000 瓶，實際生產1萬3,296瓶（其中1萬0,124瓶身印製「Pure B io」標誌），伊於102年12月11日交貨，應收帳款新台幣（ 下同）7萬7,762元；上訴人另於102年12月27日、103年1月7 日向伊訂購「甘胺酸亞鐵」、「刺五加補精」、「維健黑棗 精」、「蔓越莓補精」等飲品，伊於103年1月10日、14日交 貨，應收帳款共28萬3,607元，上訴人收受貨物後拒絕付款 ，所欠帳款共36萬1,369元（77,762+283,60 7＝361,369） ，爰依系爭訂購契約關係為請求。聲明：上訴人應給付被上 訴人36萬1,369元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年 息5%計算之利息。原審判決上訴人應給付被上訴人29萬7,45 7元（361,369－63,912《抵銷金額》）及自103年8月22日起 至清償日止按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。 上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回 （被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）。 ㈡就上訴人之反訴：牛樟菇飲品有2種包裝，即印有Pure Bio 之「牛樟菇Pure Bio」及「牛樟菇」飲品，上訴人將「牛樟 菇Pure Bio」1萬0,124瓶售予統朝生物科技有限公司（下稱 統朝公司），印有「牛樟菇」3,172瓶售予純粹生物科技有 限公司（下稱純粹公司），上訴人對商品之銷售途徑交代不 清，無法提出牛樟菇及青檸酵素之出口證明，其提出之中國 海關檢疫衛生書內容無牛樟菇飲品，青檸酵素與上訴人之出 口數量、品項不符，伊將在市面上買回之「牛樟菇Pure Bio 」飲品送驗，送驗報告證明產品並無瑕疵。而統朝公司收到 中國大陸海關之檢驗通知書是「青檸酵素」總生菌數超標， 內容記載該批「青檸酵素」須退貨，並非銷毀，可見送驗飲 品並非牛樟菇飲品，而發酵類飲品係經過發酵之製品，活菌 數本身即高於包裝飲料類之標準，故發酵果蔬汁或發酵果蔬 汁飲料，並無生菌數標準為何可供參考數值等語為辯。就上 訴人之反訴答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以： ㈠伊向被上訴人訂購牛樟菇飲品共1萬3,296瓶，貨款7萬7,762 元，因被上訴人交付之牛樟菇飲品有汽泡浮於液體表面，口 感變差、生菌數超標，伊在不知情下，將其中部分牛樟茹飲 品售予統朝公司循「小三通」模式出口至中國大陸，該公司 大陸辦公室收貨後檢驗發現生菌數超標，不符要求之品質， 伊將飲品送交台灣檢驗科技股份有限公司（SG S，下稱台灣 SGS檢驗公司）檢驗確認生菌數超出國家標準之100 CFU/ML 、霉菌數超出國家標準之20CFU/ml甚多，另被上訴人交付之 維健黑棗精經昭信標準檢驗股份有限公司（下稱昭信公司） 檢驗報告亦有總生菌數超標、違反食品衛生管理法第17條規 定之情形，是被上訴人交付之飲品有生菌數超標之瑕疵，因 無法補正，伊得依民法第227條第1項準用第226條規定，拒 付價金等語為辯。本訴上訴聲明：㈠原判決關於本訴不利於 上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。 ㈡反訴部分：兩造自101年8月至103年1月底止合作生產飲品， 由伊提供部分原料（如棗汁原料、玻璃瓶器、包材等），交 被上訴人混合加工後充填包裝物後交付伊指定之下游廠商， 是兩造所簽訂為買賣與承攬之混合契約。①伊於102年7月間 向被上訴人訂購「維健黑棗精」，要求被上訴人應提出檢驗 報告合格後始能出貨，詎交付之「維健黑棗精」，經昭信檢 驗公司檢測結果總生菌數達4.0×100CFU/ML，逾行政院衛生 福利部食品藥物管理署依食品衛生管理法第17條規定100年8 月20日部授食字第0000000000號令修正之「飲料類衛生標準 」（下稱飲料類衛生標準）第5條之微生物限量，此因可歸 責被上訴人事由所致之不完全給付，因不能補正，故請求被 上訴人賠償黑棗精原物料（棗汁、瓶器組、包材）及運費損 失共5萬1,320元。②伊已提供蔓越莓莓補精原料1萬0,080份 ，被上訴人應於103年1月22日出貨，卻不生產亦不出貨，故 其賠償蔓越莓補精1萬0,080份原物料及運費共6萬5,816元。 ③賠償統朝公司100萬元：102年12月2日訂購牛樟菇飲品1萬 3,296瓶，其中1萬瓶轉售統朝公司，該公司大陸辦公室收貨 後檢驗發現生菌數過高，遂將產品直接銷燬，另伊向被上訴 人訂購「檸檬酵素」2萬瓶轉售予統朝公司，亦驗出細菌菌 落總數及霉菌計數過高，不符「果蔬汁飲料衛生標準」而退 貨，故統朝公司向伊求償100萬元（含「檸檬酵素」2萬瓶、 每瓶20元，共40萬元、「牛樟菇」1萬瓶、每瓶18元，共18 萬元，加計臺灣報關費9,743元、大陸報關費18萬元、退費 處理費6萬元、統朝公司商譽損失17萬0,257元）。④商譽損 失20萬元：伊因被上訴人出售之「維健黑棗精」、「檸檬酵 素」、「牛樟菇」飲品驗出生菌數超標，遭客戶責難與求償 ，受有商譽損失20萬元，是伊因被上訴人不完全給付所受損 害總計131萬7,136元（黑棗精51,320元＋蔓越莓65,816元＋ 賠償統朝公司1,000,000元＋商譽損失200,000元＝1,317,13 6元），與被上訴人請求之貨款28萬3,607元抵銷後，餘額為 103萬3,529元。爰依民法第213條第1項、第215條、第226條 第1項、第227條、第227條之1準用第195條第1項、第229條 規定為請求。聲明：被上訴人應給付上訴人103萬3,529元， 及自104年8月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，願供 擔保為假執行之宣告。原審認被上訴人得請求帳款為36萬1, 369元，而上訴人僅得以維健黑棗精損害2萬6,320元及蔓越 莓補精損害3萬7,592元，合計6萬3,912元抵銷帳款，經抵銷 後，被上訴人帳款尚餘29萬7,457元，本訴部分判命上訴人 應給付被上訴人29萬7,457元，而就上訴人之反訴部分則予 駁回。上訴人不服，提起上訴，主張牛樟菇部分因生菌數超 標，故被上訴人無權請求帳款7萬7,762元，僅得請求其餘飲 品帳款28萬3,607元，經與原審認定得抵銷金額6萬3,912元 抵銷，其可得請求帳款為21萬9,695元，而伊受有統朝公司 求償100萬元及商譽20萬元之損失，於扣抵被上訴人可得請 求貨款21萬9,695元後，伊仍得請求98萬0,305元（即1,200, 000元＋219,695＝980,305），反訴上訴聲明：㈠原判決關 於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人應給付上訴人98萬0,305元及自104年8月11日起至 清償日止，按年息5%利算之利息。（上訴人反訴請求被上訴 人賠償維健黑棗精之損害2萬5,000元《51,320－26,320》、 蔓越莓補精之損害2萬8,224元《即65,816－37,592》部分， 經原審判決駁回後，未聲明不服。） 三、查上訴人向被上訴人訂製牛樟菇飲品共1萬3,296瓶（其中1 萬0,124瓶身印製「Pure Bio」標誌），被上訴人於102年12 月11日交貨，應收帳款7萬7,762元，上訴人於102年12月7日 、103年1月7日另向被上訴人訂購「甘胺酸亞鐵」、「刺五 加補精」、「維健黑棗精」、「蔓越莓補精」等飲品，應收 帳款共28萬3,607元，上訴人均尚未付給付貨款，有訂購憑 單、銷貨單、應收帳款明細表及應收帳款明細、「牛樟菇 Pure Bio」包裝、維健黑棗精出貨數量統計表、102年6月黑 棗精原物料出貨記錄及成品檢驗結果、103年1月蔓越莓補精 原物料出貨紀錄等為憑（見原審司促卷第6-11、14-19、原 審卷第24-29、52-56、117頁），堪信為真。 四、被上訴人主張上訴人向伊訂購之「牛樟菇」、「刺五加補精 」、「維健黑棗精」、「蔓越莓補精」等飲品，應收貨款共 36萬1,369元，上訴人均未給付；上訴人則以前詞為辯。查 ： ㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文。上訴人抗辯被上訴人於102年12月11 日交貨之牛樟菇飲品，經檢驗後發見生菌數超標，自應就送 檢驗之牛樟菇飲品為被上訴人代工生產及有品質瑕疵之有利 事項負舉證責任。依上訴人於原審提出之台灣SGS檢驗公司 之測試報告所附檢測樣品照片所示，送驗樣品為1瓶牛樟菇 15ml瓶子（見原審卷第36頁），申請送驗廠商為上訴人，送 驗日期為103年2月24日（同上卷第35頁），依上開所載，並 未會同被上訴人確認後送驗，而照片所示送驗樣品並無製造 商與製造日期、產地等相關資訊，自難認定上開送驗樣品為 被上訴人所生產製造，且審酌上訴人自承兩造自101年8月至 103年1月底合作生產飲品，由伊提供部分原料（如棗汁原料 、玻璃瓶器、包材），交被上訴人混合加工充填包裝後交付 伊（同上卷第16頁反面），則裝填飲品之瓶器既由上訴人所 提供，自難僅依台灣SGS檢驗公司測試報告所附檢測樣品照 片所示之牛樟菇15ml瓶子1支，即認定為被上訴人所代工生 產。另被上訴人自行向純粹公司所購買之1盒（10瓶）印製 「Pure Bio」標誌牛樟菇，經送昭信檢驗公司檢驗其中4瓶 ，生菌數均符合標準，有檢驗報告書可稽（同上卷第52-53 頁），以被上訴人送驗之牛樟菇飲品瓶身有「Pure Bio」， 包裝外盒有印製「Pure Bio」「純粹」標誌，包裝外盒標示 「製造日期2013年12月17日」、「製造廠工廠登記證字號 00000000號」為被上訴人工廠登記證號碼（見原審卷第55、 101頁），足以確認被上訴人送交昭信檢驗公司之牛樟菇飲 品確為被上訴人代工生產，是上訴人以發票日期不符質疑被 上訴人送驗之牛樟菇飲品非純粹公司所出售之飲品，難認可 採。 ㈡證人即上訴人法定代理人陳明郎稱：「…（學經歷？）我是 學貿易管理。（對於牛樟菇、維健黑棗精、蔓越莓補精有無 生物科技知識？）沒有。…牛樟菇是純粹公司提出口感有異 樣，大陸統朝因海關通知青檸酵素、牛樟菇退貨，要求我們 提出檢驗證明，我回台SGS檢驗的確生菌數超標。…（口感 有異的牛樟菇怎麼比較出來？）是跟上一批比。口感有異的 牛樟菇我們沒有全部拿回。我只拿了30支回來檢驗，…（為 何被上訴人代工牛樟菇有些有標Pure Bio？）Pure Bio商標 要印刷的話最少量就是1萬支，但是純粹公司要的量只有1千 多支，我就把剩下8千多支，扣掉樣品所餘數量賣給統朝公 司。牛樟菇總共作了1萬3千多支瓶子，印刷Pure Bio的1萬 支，印刷牛樟菇的3千多支，因為純粹公司跟我訂1千多支， 剩下約1萬支賣給統朝公司，統朝公司沒有要求印什麼內容 ，只要內容物是牛樟菇就可以試賣。…」（見原審訴卷第92 -93頁），是依其所述，伊並沒有生物科技知識，對品質的 問題不是很懂，是與上一批貨比較後才知牛樟菇飲品口感有 異，並無證據可證牛樟菇飲品有生菌數超標之情形，而所稱 回台由台灣SGS檢驗公司驗出生菌數超標一事，因送驗樣品 並無製造商與製造日期、產地等相關資訊，難以認定送驗樣 品即為被上訴人所代工製造之牛樟菇飲品，已如上述；又證 人即統朝公司總公司鍾強華證稱：「…我跟陳明郎採購青檸 酵素、牛樟菇，青檸酵素走正式報關出口，遭到廣州海關查 驗標準不合格退貨，生菌數超標，尤其是外來菌即黴菌數超 標，非原料本身菌，我要求陳明郎負責，…經過大陸官方檢 驗青檸酵素，生菌數、黴菌數過高，不符合標準，我們被退 貨，退運或是銷毀，我懷疑整批有問題，我們當場開牛樟菇 ，有「波」的聲音，產氣，且喝起來也不對，我口頭要求陳 明郎給我們檢驗報告，…陳明郎SGS檢驗報告出來也是生菌 數多高。…當初我們發現青檸酵素被退貨，我們要求陳明郎 到廣州取牛樟菇樣品回去，詳細數量不記得，大概有十多支 。…（何以確認牛樟菇是上訴人公司出貨？）我所有口服液 瓶子只有向上訴人公司採買。青檸酵素瓶身LOGO是我專有的 。牛樟菇部分，我的客戶第一次向我要牛樟菇，我跟陳明郎 採購小量的，誰的品牌都可以，讓我試用，我跟陳明郎訂了 一萬支。（你有印象牛樟菇瓶身有無Pure Bio？）不記得， 牛樟菇我不太有印象，因為不屬於我的品牌。只是提供客戶 試飲。…」（見原審卷第94-96頁），以上訴人售予統朝公 司牛樟菇飲品達10,000支，瓶中印有「Pure Bio」者高達 8,000多瓶，證人鍾強華卻對瓶身有無「Pure Bio」表示無 印象，而上訴人持交台灣SGS檢驗公司檢驗之樣品瓶身並無 「Pure Bio」標誌，難認上訴人送樣品即為被上訴人所代工 製造，是證人上開證述，均難為上訴人有利之認定。是上訴 人辯稱被上訴人給付之牛樟菇飲品有品質瑕疵，依民法第22 6條、227條第1項規定拒付價金7萬7,762元，即無可採。 ㈢上訴人主張伊向被上訴人訂購之檸檬酵素（青檸檬素）飲品 交貨予統朝公司下游廠商大陸廣州客戶，經中國大陸海關檢 驗檢出生菌數超過其國家標準，要求做退貨處理，足見被 上訴人交付之貨物品質不符債之本旨云云，並提出被上訴人 銷貨單、中國海關入出境檢驗檢疫處理通知書、檢驗報告、 被上訴人公司製造命令單、產地證明、出口報單、中國出入 境檢驗檢疫衛生證書等為證（見原審卷第37至42、103至106 頁）；惟上訴人自承兩造間並未就檸檬酵素（青檸檬素）飲 品之生菌數、品質有特別約定，並主張應依衛生福利部公告 標準為據（見原審卷第14頁），而上開檸檬酵素係屬「果蔬 汁飲料類」飲品，有前揭檢驗檢疫通知書、衛生證書可參（ 同上卷第39至41、106頁），依上訴人提出之衛福部102年8 月20日部授食字第0000000000號令修正「飲料類衛生標準」 第五條微生物限量第二類別第（三）小類「發酵果蔬汁、發 酵果蔬汁飲料」所示，關於「生菌數」標準為空白（見原審 卷第21頁反面），即並無有「發酵果蔬汁、發酵果蔬汁飲料 」「生菌數」之標準可參，而衛福部於105年1月5日函覆本 院稱：「一般而言，發酵果蔬汁係於果蔬汁中接種微生物， 使其生長並發酵，因該等產品中含有大量之活菌，且該等活 菌成為產品中之優勢菌種，可間接抑制其他微生物之生長， 故本部『飲料類衛生標準─發酵果蔬汁、發酵果蔬汁飲料』 中，排除生菌數之項目，僅針對大腸桿菌群、大腸桿菌及沙 門氏菌等衛生指標菌，訂有限量標準（見本院卷第52頁）。 是依上開規定，屬於發酵果蔬汁之檸檬酵素飲品，並無生菌 數之標準值規範，則上訴人逕以中國海關入出境檢驗檢疫處 理通知書、檢驗報告、出入境檢驗檢疫衛生證書為據，主張 被上訴人交付之檸檬酵素飲品，未通過中國海關檢驗，不符 債之本旨，即難認有據。 ㈣雖上訴人主張本件應按上開飲料類衛生標準第五條微生物限 量第三類別之「以食品原料萃取而得之飲料」，有容器或包 裝者，生菌數標準值為200c fu/ml以下為準，然上開標準第 五條微生物限量第三類別之「以食品原料萃取而得之飲料」 ，經例示為「包括咖啡、可可、茶或以穀物、豆類等原料萃 取、磨製或發酵而成，供飲用之飲料」，而本件檸檬酵素係 以水果檸檬為主要原料，與上開所示類別之原料性質明顯不 同，況衛福部亦函覆稱：「案內所詢『青檸酵素』之成分及 製程等不明，無法判別其屬性，依據經濟部標準檢驗局所訂 中華民國國家標準（CNS2 377）『水果及蔬菜汁飲料』中針 對『發酵果汁』及『發酵蔬菜汁』之定義，係指以天然或還 原果蔬汁或蔬菜水果，經發酵後所得之果蔬汁。」（同上卷 第52頁反面），本件檸檬酵素係以水果檸檬為主要原料，是 依上開說明，自與上開「飲料類衛生標準」第五條微生物限 量第二類別第（三）小類之「發酵果蔬汁、發酵果蔬汁飲料 」近似，是上訴人上開主張，尚乏依據。 ㈤綜上，上訴人主張因被上訴人交付之牛樟菇、檸檬酵素飲品 有瑕疵而拒絕給付牛樟菇飲品之貨款7萬7,762元，並據以請 求被上訴人賠償伊遭統朝公司求償100萬元及商譽損失20萬 元，進而與被上訴人請求之貨款相互抵銷，應屬無據。 ㈥上訴人另主張被上訴人代工製造之維健黑棗精10,000瓶、蔓 越莓補精1萬0,080瓶因生菌數超標，被上訴人尚未出貨，亦 不交還原料，故被上訴人應賠償上開損害云云。查： ⑴因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債 務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。不能 回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民 法第226條第1項、第227條第1項、第215條分有明文。上訴 人主張維健黑棗精10,000瓶，經昭信標準公司實驗室檢測總 生菌數達4.0×100 CFU/ML，逾飲料類衛生標準第5條之微生 物限量，故已生產完畢之維健黑棗精10,000瓶並未實際出貨 ，有昭信102年7月16日之綜合實驗室檢驗結果報告書可參（ 見原審卷第26頁），並為被上訴人所不爭執（同上卷第84頁 反面），而就原物料價值及運費，被上訴人同意棗汁每瓶0. 6元、瓶器每組2.0元、包材運費共320元計算（同上卷第129 頁），故1萬0,000瓶之維健黑棗精原物料價值及運費共計2 萬6,320元（即《0.6＋2.0》×10,000＋320＝26,320），此 1萬0,000瓶維健黑棗精材料，經混合原料充填於瓶器組內， 已無回復原狀之可能，故上訴人請求被上訴人以金錢賠償2 萬6,320元，應屬可採。 ⑵給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。 債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。不 能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。 民法第229條第1項、第231條第1項、第215條分有明文。上 訴人主張已交付蔓越莓補精1萬0,080份之原物料（棗汁、瓶 器組、包材）予被上訴人，為被上訴人所不爭執（見原審卷 第129頁），依訂購單所示蔓越莓補精應於103年1月22日出 貨，但迄未交貨（同上第28頁之出貨單），是上訴人主張蔓 越莓棗汁已過保存期限，瓶器組、包材印有客戶標示不能作 為他用等情，應可採信。就原物料價值及運費，被上訴人同 意以棗汁每瓶0.45元、瓶器每組3.2元、包材運費共800元計 算（同上卷第123、129頁），故1萬0,080瓶蔓越莓之原物料 價值及運費為3萬7,592元（即《0.45＋3.2》×10,080＋800 ＝37,592），此係因可歸責於被上訴人之事由所致之遲延責 任，故上訴人請求被上訴人賠償蔓越莓補精原物料之損失共 3萬7,592元，亦屬可採。 ⑶是上訴人請求被上訴人賠償維健黑棗精10,000瓶、蔓越莓補 精1萬0,080瓶之原物料等損害為63,912元（即26,320＋37,5 92＝63,912元）。 五、二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示 ，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時， 按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項規 定甚明。本件兩造互負債務，上訴人應給付被上訴人之貨款 為36萬1,369元，而被上訴人應賠償上訴人之損害為6萬3,91 2元，因給付種類同為金錢，均屆清償期，上訴人以反訴狀 繕本送達行使抵銷權，是抵銷後，被上訴人僅得請求上訴人 給付29萬7,457元（即361,369元－63,912元＝297,457元） 。 六、綜上所述，被上訴人依系爭訂購契約請求上訴人給付牛樟菇 飲品應付帳款7萬7,762元、刺五加補精等飲品應付帳款28萬 3,607元，合計共36萬1,369元，應屬有據，惟被上訴人未依 約交付維健黑棗精、蔓越莓補精飲品，致上訴人受有原物料 之損害共6萬3,912元，上訴人主張與本件應付貨款抵銷，應 屬可採，經抵銷後，上訴人應給付被上訴人貨款為29萬7,45 7元。是被上訴人請求上訴人給付29萬7,457元及自支付命令 送達（原審司促卷第41頁）翌日即103年8月22日起至清償日 止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開 部分，為上訴人敗訴判決，併依職權為得、免假執行之宣告 ，並無不合，上訴意旨就此指摘原判決不當，聲明廢棄，為 無理由。另上訴人反訴請求被上訴人賠償損害，因屬無據， 原審判決駁回，自無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，亦無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，上訴人請求被上訴人提出生產製造紀錄 資料，與本件事實之認定無涉，而兩造其餘之攻擊或防禦方 法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 21 日 民事第八庭 審判長法 官 盧彥如 法 官 王幸華 法 官 潘進柳 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 6 月 22 日 書記官 廖婷璇