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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上易字第1064號 上　訴　人　邱建智 訴訟代理人　陳家慶律師 被 上訴 人　東南管理企業股份有限公司 法定代理人　閻自源 訴訟代理人　陳秀慧 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國104年6月30日臺灣臺北地方法院104年度訴字第771號第一審判 決提起上訴，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人主張：上訴人於民國103年4月19日就其所有門 牌號碼臺中市○區○○路0段000號10樓房屋及坐落土地（下 稱系爭房地）與訴外人呂喬峰簽訂不動產銷售委託書，委由 呂喬峰銷售系爭房地，且有代其收受斡旋金或定金之權限。 嗣伊於103年5月22日願以新臺幣（下同）1,475萬6,000元購 買系爭房地，於同日交付面額100 萬元之斡旋金本票（下稱 系爭本票）予呂喬峰，並簽訂斡旋金收據（下稱系爭斡旋金 收據），上訴人並同意以上開價格出售予伊，且簽收系爭斡 旋金收據，依系爭斡旋金收據第2 條約定，上開斡旋金即作 為定金之交付，是雙方業已就系爭房地成立買賣契約（下稱 系爭買賣契約）。詎上訴人旋於103年5月23日將系爭房地出 賣訴外人黃柏諭，並於同年7 月15日辦畢所有權移轉登記， 上訴人故意違約致系爭買賣契約陷於給付不能，顯可歸責， 依系爭斡旋金收據第4 條及類推適用民法第249條第3款規定 ，上訴人應加倍返還所受之定金。爰依系爭斡旋金收據第4 條約定及類推適用民法第249條第3款規定，求為命上訴人給 付100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。 二、上訴人則以：依系爭斡旋金收據第2條之約定，斡旋金為100 萬元，且需經賣方同意出售而簽收斡旋金時，該斡旋金始得 作為定金之交付，惟雙方並未約定得以系爭本票作為斡旋金 之給付，且呂喬峰並非伊之代理人或使用人，伊亦未授權呂 喬峰得收受定金，呂喬峰自行收受被上訴人所交付之系爭本 票，效力自不及於伊，系爭買賣契約並未成立，被上訴人自 不得依系爭斡旋金收據第4 條之約定，請求伊加倍返還定金 。其次，伊僅係同意以系爭斡旋金收據記載之價格，就系爭 房地與被上訴人簽訂買賣契約，惟被上訴人為向銀行超額貸 款，竟要求於系爭買賣契約記載不實之買賣價格，伊不願違 法而拒絕之，足見兩造就系爭房地之買賣預約並未意思表示 合致。再者，系爭買賣契約既係可歸責於被上訴人而不能成 立，則伊於103年5月23日將系爭房地出售予訴外人劉雪紅， 並於同年7月15日以買賣為原因移轉登記予訴外人黃柏諭等4 人，自未違約，被上訴人不得主張類推適用民法第249條第3 款規定，請求伊加倍返還定金。另本件定金有違約金之性質 ，而被上訴人並未受有損害，請求之金額顯然過高，伊得請 求酌減等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項：（見本院卷第56頁反面） （一）上訴人於103年4月19日委託呂喬峰銷售其所有之系爭房地 ，並簽訂不動產銷售委託書。 （二）被上訴人願以1,475萬6,000元之代價購買系爭房地，於10 3年5月22日與呂喬峰簽訂系爭斡旋金收據，委託呂喬峰代 為斡旋買賣系爭房地，斡旋期間自103年5 月22日起至103 年6月10日止。 （三）呂喬峰於103年5月22日將系爭斡旋金收據傳真予上訴人， 並經上訴人於其上記載「賣方邱建智Z000000000，同意上 述價格成交」等文字後回傳。 （四）上訴人於103年5月23日將系爭房地出售予訴外人劉雪紅， 並於同年7 月15日以買賣為原因移轉登記予訴外人黃柏諭 等4人。 （五）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭斡旋金收據、系爭房 地之建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、不動產 銷售委託書影本可證（見原審103年度訴字第3211號卷第5 頁、原審104年度訴字第771號卷第18至21頁、本院卷第41 、52、53頁），堪信為真實。 五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104 年12 月8 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本 院卷第56頁反面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如 下： （一）被上訴人是否已依系爭斡旋金收據第2 條之約定給付斡旋 金100 萬元？呂喬峰是否有權收受斡旋金？其效力如何？ １、上訴人主張依系爭斡旋金收據第2條之約定，斡旋金為100 萬元，且需經賣方同意出售而簽收斡旋金時，該斡旋金始 得作為定金之交付，惟雙方並未約定得以系爭本票作為斡 旋金之給付，且呂喬峰並非伊之代理人或使用人，伊亦未 授權呂喬峰得收受定金云云。 ２、經查： （１）按定金者，乃契約當事人之一方交付他方以確保契約履 行或擔保契約成立之金錢或其他代替物。定金契約之成 立應經當事人合意，並以交付定金為要件，是定金契約 為要物契約。又本票，謂發票人簽發一定之金額，於指 定之到期日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票 據（票據法第3 條規定參照），故本票性質雖係有價證 券，然其並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有 約定以本票面額所表彰之金額，充作定金之交付，以本 票經提示或追索未獲付款為解除金錢給付效果之要件， 本諸契約自由原則，定金契約仍得認為成立。 （２）查被上訴人願以1,475萬6,000元之代價購買系爭房地， 於103年5月22日與呂喬峰簽訂系爭斡旋金收據，委託呂 喬峰代為斡旋買賣系爭房地，呂喬峰於103年5月22日將 系爭斡旋金收據傳真予上訴人，並經上訴人於其上記載 「賣方邱建智Z000000000，同意上述價格成交」等文字 後回傳等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈢） 。系爭斡旋金收據第2條並約定被上訴人給付斡旋金100 萬元，若斡旋成功，經賣方同意出售而簽收，則斡旋金 即作為定金之交付（見新北地院卷第5 頁、本院卷第52 頁）。而呂喬峰與被上訴人簽訂系爭斡旋金收據後，即 傳真予上訴人，經上訴人收受閱覽後，對於系爭斡旋金 收據上所載關於呂喬峰代其收受系爭本票之事實及其上 約款應知之甚稔，則其既於系爭斡旋金收據上記載上開 同意出售之文字並回傳呂喬峰，顯然其業已對於被上訴 人願以1,475萬6,000元買受系爭房地之要約為承諾，並 同意由呂喬峰代為收受系爭本票，足徵其業已同意以系 爭本票充作定金之交付，且同意授權呂喬峰收受斡旋金 ，是上訴人自負有以價金1,475萬6,000元將系爭房地出 售被上訴人並簽訂買賣契約之義務，且系爭本票依系爭 斡旋金收據第2 條約定已轉為定金，上訴人此部分之主 張，尚無可採。 （二）被上訴人可否依斡旋金收據第4條約定及類推適用民法第2 49條第3款規定，請求上訴人給付100萬元？ １、按契約因可歸責於受定金人之事由，致不能履行時，該當 事人應加倍返還所受之定金，固為民法第249條第3款所明 定。惟所謂不能履行，必須於契約成立後發生給付不能之 情形，且其給付不能係因可歸責於受定金人之事由所致， 始足當之（最高法院69年度台上第3935號判決意旨參照） 。 ２、本件上訴人主張被上訴人為向銀行超額貸款，竟要求於系 爭買賣契約記載不實之買賣價格，其不願違法而拒絕之， 系爭買賣契約係可歸責於被上訴人而不能成立等語，業據 提出其於103年5月23日傳送予呂喬峰之訊息為憑（見原審 卷第58頁），其上記載因被上訴人法定代理人希望真實1 坪6萬8千元，另寫一份給銀行為1 坪10萬元，其欠難配合 ，請呂喬峰退回斡旋金，取消交易等語。證人呂喬峰亦於 本院結證稱：目前買賣房屋有實價登錄，因為被上訴人老 闆閻自源要求配合貸款，系爭房地以1,475萬6,000元成交 ，每坪是6萬8,000元，閻先生希望每坪貸款價格為10萬元 作為修繕，買賣契約書希望上訴人配合以每坪價格10萬元 計算成交價，上訴人不願意，並有寄上開簡訊予伊，伊也 有跟被上訴人說明，並告知要取消交易等語（見本院卷第 67、69頁）。復有呂喬峰書立之證明書在卷足憑（見本院 卷第54頁）。堪認上訴人係因拒絕配合被上訴人於契約填 載不實之買賣價格，方不願與被上訴人繼續交易，即難遽 認係因可歸責於上訴人之事由，致不能履行。 ３、被上訴人雖辯稱：證人呂喬峰之證詞不實云云。惟兩造買 賣系爭房地並未實際接觸或以電話交談，均係由證人呂喬 峰居間聯絡，其對於本件事實之經過情形最為清楚，且其 同受兩造委託，倘若兩造順利成交，其可從中收取一定之 費用，自不希望交易破局，則其就所親自見聞之事到庭證 述，且經具結，應無必要甘冒偽證之重罪風險，於本院為 虛偽之陳述，況其證述亦與上訴人103年5月23日所傳簡訊 內容相符，是證人呂喬峰之證詞，應可採信，被上訴人此 部分所辯，尚無可採。 ４、本件既難遽認係因可歸責於上訴人之事由，致不能履行契 約，則被上訴人依斡旋金收據第4 條約定及類推適用民法 第249條第3款規定，請求上訴人為給付，自有未合。 六、綜上所述，被上訴人依斡旋金收據第4 條約定及類推適用民 法第249條第3款規定，請求上訴人給付100 萬元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息，即有未合，不應准許。其假執行聲請亦失所附麗，應併 予駁回。原審判命上訴人給付100 萬元本息，並為准、免假 執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第二項所示 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 19 日 民事第三庭 審判長法 官 黃莉雲 法 官 吳素勤 法 官 陳容正 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 4 月 19 日 書記官 莊昭樹