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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上易字第1097號 上　訴　人　陳水順 訴訟代理人　董家豪律師 複代理人　　枋啟民律師 被上訴人　　林玉珍 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104 年9月4日臺灣新北地方法院104年度建字第65號第一審判決提起 上訴，並為訴之變更，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 變更之訴駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性 ，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而 為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權之保障，並符 訴訟經濟。次按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已 因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力 ；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為 裁判（最高法院71年台上字第3746號民事判例意旨參照）。 查，本件上訴人原起訴主張兩造於民國（下同）103年3、4 月間合作，借用訴外人薪瀧有限公司（下稱薪瀧公司）名義 對外承攬工程，並由伊負責接洽客戶及業務，被上訴人則負 責會計、記帳及請款，嗣兩造於103年11月結束合作關係， 惟被上訴人未發給伊應得之薪資新臺幣（下同）495,000元 及工程所得利潤，是伊請求被上訴人應給付薪資30萬元及工 程所得利潤30萬元，爰依民法第184條侵權行為之規定請求 被上訴人給付60萬元，及自支付命令聲請狀送達翌日起算之 利息。嗣經上訴人提起上訴後，於104年11月11日為訴之變 更，主張改依兩造簽訂之合作契約（下稱系爭合作契約）， 請求被上訴人給付薪資及工程盈餘各30萬元（見本院卷第22 頁背頁、第25頁至第26頁、第28頁），並變更聲明為請求被 上訴人給付60萬元，及自105年3月4日言詞辯論意旨狀繕本 送達翌日起算之利息。經核上訴人原起訴主張之事實與訴之 變更後主張之事實均係本於系爭合作契約所衍生之事實，且 所請求之事項相同，二者請求之基礎事實為同一，與上開規 定並無不合，應准其為訴之變更，合先敘明。 貳、實體方面： 一、本件上訴人主張：兩造於103年3、4月間合作，約定借用薪 瀧名義對外承攬工程，所得工程款以薪瀧公司名義收取，並 由伊負責接洽客戶及業務，每日薪資為2,000元，被上訴人 則負責會計、記帳及請款，每月薪資為25,000元；所得款項 扣除員工薪資、飲食，及薪瀧公司房租、稅金、會計師費用 、先前借款、利息後，所賺盈餘應每3個月清算1次，並以10 4年2月為首期清算日。兩造於103年11月間結束合作關係， 合作期間，薪瀧公司承包工程於103年3、4月間動工，共請 領工程款2,229,011元，包含洽成營造有限公司（下稱洽成 公司）1,279,850元，及龍甲工程有限公司（下稱龍甲公司 ）、鉦旺有限公司（下稱鉦旺公司）949,161元。伊自103年 4月至同年11月承包工程期間，每個月至少工作25天，9個月 共225天，是伊所得領取之薪資至少45萬元。另以薪瀧公司 名義領取之工程款2,229,011元扣除依國稅局核定之費用率 11％計算後，所得利潤為1,983,820元，依系爭合作契約約 定，伊得請求利潤一半即991,910元。爰依系爭合作契約約 定，請求被上訴人給付前開薪資中之30萬元，及應分得利潤 中之30萬元，求為命被上訴人應給付60萬元本息，並於本院 為訴之變更，並變更聲明為：被上訴人應給付上訴人60萬元 ，及自105年3月4日言詞辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、被上訴人則以：伊固曾於103年11月25日與上訴人簽立系爭 合作契約，約定以薪瀧公司名義對外簽訂工程事宜，上訴人 每日薪資2,000元，及每3個月清算盈餘1次，惟兩造於簽立 系爭合作契約後，並無對外承攬工程。且薪瀧公司係以伊女 兒名義於102年1月成立，於103年5月才承包第1個工程，故 無同年3、4月薪資問題，又伊係請上訴人當工頭，負責業務 承包，並有付錢給上訴人。另伊於103年4月至同年11月間雖 有以薪瀧公司名義向洽成公司、龍甲工程行請款220萬元， 並入薪瀧公司帳戶內，但上訴人私自向薪瀧公司承包工程的 對象請領工程款，導致薪瀧公司之後因跳票而倒閉等語，資 為抗辯。並對上訴人變更之訴答辯聲明：變更之訴駁回。 三、本件上訴人主張兩造於103年3、4月間合作對外承攬工程， 約定以薪瀧公司名義對外承攬工程，所得工程款以薪瀧公司 名義收取，並由伊負責接洽客戶及業務，每日薪資為2,000 元，且所承包工程領取之工程款於扣除員工薪資等費用後， 所得利潤每3個月清算1次；嗣兩造於103年11月間結束合作 關係，被上訴人應依系爭合作契約約定給付103年4月至同年 11月承包工程期間之部分薪資30萬元，及工程利潤中之30萬 元等語；惟此為被上訴人所否認。是本件應審究者厥為：上 訴人主張依系爭合作契約約定，請求被上訴人給付103年4月 至同年11月間之部分薪資30萬元，及薪瀧公司承包工程利潤 中之30萬元，是否有理由？ 四、得心證之理由： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按請求履行債務之訴 ，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原 告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後 ，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分 擔之原則（最高法院43年台上字第377號民事判例意旨參照 ）。再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘 泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別 事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年 上字第1118號民事判例意旨參照）。經查： ㈠兩造不爭執之系爭合作契約固約定「甲方（指上訴人）與乙 方（指被上訴人）於民國壹佰零參年共同合作，簽約以薪瀧 公司對外簽訂工程事宜，因公司為乙方所有……兩方薪資甲 方為新台幣貳仟元整（日薪），乙方為貳萬伍仟元整（月薪 ）……另公司所賺款項由公司收入（薪瀧公司），每月15號 和30號支付薪資款項，每參個月後清算盈餘乙次，於104年2 月為首期清算日……」等語（見本院卷第28頁）。惟系爭合 作契約之簽立日期為103年11月25日，且明確約定每3個月後 清算盈餘1次，並以104年2月為首期清算日，顯見系爭合作 契約係自103年11月25日起生效，兩造自該日起若有以薪瀧 公司名義對外承攬並簽訂工程，即得依前開約定各自領取薪 資，並每3個月後清算盈餘1次，若有盈餘，亦得請求分配盈 餘，惟兩造於系爭合作契約中並無溯及既往之約定。是上訴 人既主張兩造於103年3、4月間開始合作時，即有如系爭合 作契約之約定，上訴人自應就此主張有利於己之事實，負舉 證之責。 ㈡上訴人於原審固提出被上訴人之台北富邦銀行帳戶、薪瀧公 司103年4月至8月、10月之請款單多紙、鉦旺公司工程估驗 單多紙等為證（見原審卷第18頁至第30頁、第63頁、第64頁 ）。惟上開書證至多僅可證明薪瀧公司於103年4月至同年10 月間有向鉦旺公司承包擋土板工程及請款情形，並無法證明 兩造於薪瀧公司向鉦旺公司承作擋土板工程期間，有系爭合 作契約之約定。另上訴人於本院聲請傳訊證人林俊宏（原名 林添丁）、李嘉裕為證明之方法；惟證人林俊宏（即洽成公 司工務部經理）於本院證稱：上訴人來找伊談承作地下室擋 土板工程，伊並不知上訴人係以個人或公司名義合作，上訴 人也沒說是代表那家公司來參與工程等語（見本院卷第42頁 ）。證人李嘉裕（即龍甲公司工務部副理）證稱：上訴人一 開始是以其個人名義來接洽工程，並沒有說是代表那家公司 ，後來才知道是用薪瀧公司名義來承包工程等語（見本院卷 第43頁正、背頁）。是林俊宏、李嘉裕前開證詞亦僅能證明 上訴人向洽成公司、龍甲公司接洽承包工程經過，並無法證 明薪瀧公司於承包工程期間，兩造有系爭合作契約之約定。 ㈢從而，上訴人所提證據既不足以證明兩造於103年3、4月至 同年11月間，以薪瀧公司名義承包工程時，有如系爭合作契 約之約定，則其主張依系爭合作契約約定，請求被上訴人給 付103年4月至同年11月間之部分薪資30萬元，及薪瀧公司承 包工程利潤中之30萬元，洵屬無據。 五、綜上所述，上訴人依系爭合作契約之約定，請求被上訴人應 給付60萬元，及自105年3月4日言詞辯論意旨狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，非屬正當 ，本件變更之訴應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 3 日 民事第十庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 邱 琦 法 官 高明德 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 5 月 3 日 書記官 郭彥琪