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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上易字第1132號 上　訴　人　逸峰營造有限公司 法定代理人　鄭旭峰 訴訟代理人　陳明欽律師 複代理人　　許丕駿律師 　　　　　　蔡秉叡律師 上　訴　人　臺北市政府工務局水利工程處 法定代理人　楊明祥 訴訟代理人　黃旭田律師 複代理人　　簡凱倫律師 　　　　　　蔡易廷律師 　　　　　　王絃如律師 視同上訴人　思源國際興業有限公司 法定代理人　林惠蘭 訴訟代理人　李志中 被上訴人　　台灣電力股份有限公司 法定代理人　朱文成 訴訟代理人　羅瑞洋律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年7 月31 日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第2733號第一審判決提起上訴 ，被上訴人並為訴之追加，本院於106 年8 月1 日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上 訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人追加之訴駁回。 第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審及追加之訴訴訟 費用均由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56 條第1 項第1 款前段定有明文。又民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該 債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，故債 權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提 出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必 須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定（最 高法院33年上字第4810號判例參照）。原審判決思源國際興 業有限公司（下稱思源公司）應與上訴人逸峰營造有限公司 （下稱逸峰公司）、臺北市政府工務局水利工程處（下稱水 利工程處）給付被上訴人新臺幣（下同）74萬7,015 元本息 ，如其中一人已為給付，其他人於給付範圍內同免責任，思 源公司雖未提起上訴，然逸峰公司、水利工程處業提起上訴 ，且核其上訴理由，部分屬非基於個人關係之抗辯（詳如後 述），對於思源公司即屬必須合一確定，依上開說明，逸峰 公司、水利工程處上訴之效力應及於思源公司，思源公司因 而視同上訴（逸峰公司、水利工程處、思源公司下合稱上訴 人，個別以其公司名稱稱之）。 二、本件水利工程處之法定代理人已變更為楊明祥，思源公司之 法定代理人已變更為林惠蘭，被上訴人之法定代理人已變更 為朱文成，有臺北市政府令、公司及分公司基本資料查詢（ 明細）、股份有限公司變更登記表在卷可憑（本院卷第112 頁、第215 頁、第287-289 頁），水利工程處、被上訴人分 別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 三、又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審 原依民法第184 條第1項前段、第188條第1項前段、第191條 之3規定請求逸峰公司、思源公司為給付，依民法第184條第 1項前段、第188條第1項前段、第189條但書規定請求水利工 程處為給付，嗣於本院就上訴人追加民法第28條為請求權基 礎（按：對水利工程處追加國家賠償法第3 條為請求部分， 另以裁定駁回之），核屬訴之追加。上訴人雖不同意，惟被 上訴人請求之原因事實，均為上訴人就逸峰公司挖損被上訴 人所有之輸電地下電纜線應負賠償責任一事，其基礎事實同 一，依上開規定，其所為之追加，應予准許。 四、另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。 本件被上訴人於原審原聲明請求上訴人應給付被上訴人128 萬8,989 元本息，於任一人為給付後，其他人於給付範圍內 同免責任，嗣於本院以上訴人間為不真正連帶債務，對被上 訴人各負全部給付之義務，其真意係請求上訴人應各給付被 上訴人128 萬8,989 元本息，於任一人為給付後，其他人於 給付範圍內同免責任，其於原審所為聲明係屬錯誤為由，請 求將上開聲明更正為上訴人應各給付被上訴人74萬7,015 元 本息（按：原審判命上訴人應給付被上訴人74萬7,015 元本 息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分並未 聲明不服），於任一人為給付後，其他人於給付範圍內同免 責任，核屬更正其法律上之陳述，依上開說明，非屬訴之變 更，自應准許之。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：逸峰公司前承攬水利工程處所發包，由思源 公司負責監造之「102 年度雨水地下水道預約維護工程（中 山、松山）（第一標）」（下稱系爭工程）。詎上訴人竟未 先行辦理地下管線套繪及施工前會勘，即於民國102 年10月 26日上午9 時22分許，在臺北市○○○路與玉門街口（下稱 系爭路口），施作系爭工程之管溝挖掘工程，因而不慎挖損 被上訴人所有由臺北供電區營運處管理之特高壓69仟伏特大 同－中山－士林M9－M10 間輸電地下電纜線（下稱系爭電纜 ）。上訴人未選任具有查線能力之員工，並善盡監督其員工 詳為調查之責任，亦未指示其員工進行地下管線之查明，致 被上訴人所有之系爭電纜遭挖損，造成被上訴人受有支出工 資費用42萬7,391 元、材料費用116 萬2,178 元，合計158 萬9,569 元（427,391 ＋1,162,178 ＝1,589,569 ）之損害 ，扣除系爭電纜殘值52萬2,405 元，並以被上訴人過失比例 3/10為計算，上訴人尚應賠償被上訴人74萬7,015 元〔（1, 589,569 －522,405 ）×7/10＝747,015 ，元以下四捨五入 〕。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第19 1條之3，並追加依民法第28條規定請求逸峰公司、思源公司 ，及依民法第184條第1項前段、第188條第1 項前段、第189 條但書，並追加依民法第28條規定請求水利工程處，各給付 被上訴人74萬7,015 元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日即 103年7月16日起算之遲延利息，如其中一上訴人已為給付， 其他上訴人於給付範圍內同免責任等語。（原審為上訴人敗 訴之判決，逸峰公司、水利工程處聲明不服，提起上訴，思 源公司視同上訴，被上訴人並追加請求權基礎。至被上訴人 請求超逾上開部分，未據被上訴人聲明不服，該部分非本院 審理之範圍）。並於本院聲明：上訴駁回。 二、逸峰公司則以：逸峰公司為系爭工程承包廠商，水利工程處 於102 年10月22日通知系爭路口東南側水溝（下稱系爭水溝 ）側溝壁毀損，於102 年10月23日上午10時進行現場會勘， 並依會勘結論於23日開始施工。逸峰公司依水利工程處之指 示進行系爭水溝搶修工程，並由思源公司監工，水利工程處 、思源公司於施工前並未通知逸峰公司系爭水溝側溝壁埋有 系爭電纜，逸峰公司無庸於施工前再查線。且依市區道路地 下管線埋設物設置位置圖說明暨圖例，系爭水溝側溝壁、電 纜至少應距離275 公分，縱依屋外供電線路裝置規則，其間 距亦不得小於30公分，然本件卻為共構狀態，系爭電纜上方 又未敷設警示帶，逸峰公司於施工時無從預見系爭水溝側溝 壁設有系爭電纜，且未保持安全距離。又被上訴人於系爭工 程施工前之102 年9 月7 日自行上傳系爭電纜最小埋深1.22 公尺，最大埋深2.01公尺之資訊供挖掘者查詢，然其資訊與 實際埋深80公分之實況不符，逸峰公司完全信賴，自無從預 見系爭電纜所在之實際深度而無過失。再依台北市市區道路 管理規則第71條第1 項規定，系爭電纜埋深不得少於120 公 分，除逸峰公司無從預見80公分處埋有系爭電纜外，依台北 市市區道路管理規則第71條第2 項規定，被上訴人不得請求 賠償。另系爭電纜如設置於67年間，則該電纜已逾耐用年數 15年，計算損害賠償額時，自應扣除折舊等語，資為抗辯。 並於本院聲明：㈠原判決不利於逸峰公司部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、水利工程處則以：其委請逸峰公司進行系爭工程，以維護搶 修雨水下水道，性質上屬給付行政，如致被上訴人受有損害 ，被上訴人應依國家賠償法請求賠償，不得依民法上侵權行 為請求損害賠償。且系爭工程係於既有雨水下水道位置進行 ，並非一般道路開挖工程，水利工程處無從預見於其所有之 雨水下水道之結構體內埋有系爭電纜，自無可能責令逸峰公 司進行系爭工程前應先行查線，以防止破壞系爭電纜，水利 工程處就系爭電纜之破壞自無過失。縱認水利工程處應先行 辦理查線，然依臺北市市區道路管理規則第71條第1 項規定 ，地下埋設物埋設深度應有地下1.2 公尺以上，水利工程處 縱自行或責令逸峰公司進行查線，亦無從預見系爭電纜存在 之事實。又水利工程處於系爭工程進行前曾會同逸峰公司至 現場勘查，關於施工地點、施工方式等事項，逸峰公司未表 示任何意見，水利工程處基於尊重逸峰公司之專業判斷，除 因系爭工程具急迫性，請逸峰公司應依指定日期開工外，就 系爭工程之進行未提供任何指示，且水利工程處等單位抵達 現場時，系爭水溝溝蓋板業經臺北市政府工務局新建工程處 （下稱新建工程處）開啟，就管線之勘查理應由新建工程處 確認，水利工程處僅於權責範圍內將溝牆毀損部分委請逸峰 公司進行修繕作業，水利工程處除無可預見系爭電纜之存在 外，於本件亦無查線之義務，遑論要求逸峰公司或思源公司 進行查線作業，是縱認逸峰公司因施工不當而損害系爭電纜 ，亦與水利工程處之定作或指示無涉，被上訴人不得依民法 第189 條但書規定請求水利工程處賠償。況縱認水利工程處 應負損害賠償責任，然系爭電纜遭逸峰公司破壞，實因被上 訴人違法埋設系爭電纜在先，其違法埋設行為始為系爭電纜 損害之主因，被上訴人與有過失比例應為10分之9 方屬適當 等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於水利工程 處部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。 四、思源公司則以：被上訴人就系爭電纜損害係因逸峰公司過失 所致，及思源公司關於設計、監造有何過失，暨其間有何因 果關係等，均未舉證以實其說。且地下管線之查明屬具有公 權力、資訊取得較易之水利工程處負責，被上訴人主張逸峰 公司、思源公司未選任具有查線能力之員工一節，思源公司 予以否認。又思源公司與逸峰公司間並無僱傭或承攬關係， 被上訴人主張思源公司應與逸峰公司負連帶損害賠償責任， 自屬無據。況被上訴人請求賠償之依據為其公司內部之規定 ，非屬回復原狀之必要費用等語，資為抗辯。並於本院聲明 ：㈠原判決不利於思源公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠逸峰公司於102 年2 月1 日與水利工程處簽訂工程採購契約 ，承作系爭工程，水利工程處並於102 年5 月8 日與思源公 司簽訂委託技術服務契約，委託思源公司負責系爭工程之監 造工作（原審卷一第53-55 頁，卷二第92-106頁）。 ㈡新建工程處於102 年10月22日通知水利工程處，坐落臺北市 ○○○路與玉門街口東南側水溝側溝壁毀損、鋼筋嚴重裸露 需進行維修，水利工程處乃規劃更新系爭水溝15公尺，並通 知逸峰公司進行搶修工程，水利工程處、逸峰公司、思源公 司、新建工程處於102 年10月23日至現場會勘，決議由逸峰 公司於102 年10月23日開工（原審卷一第56-62 頁）。 ㈢逸峰公司於102 年10月26日上午9 時22分許，在系爭水溝處 施作管溝挖掘工程時，將埋設於系爭水溝溝壁位置約0.8 公 尺處之特高壓69仟伏特大同－中山－士林M9－M10 間輸電地 下電纜線挖損，被上訴人委由訴外人天浩電機有限公司（下 稱天浩公司）於102 年10月26日進行系爭電纜修復工程（原 審卷一第63-64 頁、第155-159 頁）。 六、被上訴人主張逸峰公司施作系爭工程時，不慎挖損被上訴人 所有之系爭電纜，致被上訴人受有工資、材料等費用損害74 萬7,015 元，上訴人應依不真正連帶債務關係負損害賠償責 任，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查： ㈠被上訴人得否依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項 前段、第189 條但書、第28條規定，請求水利工程處負損害 賠償責任？ ⒈按公務員之侵權行為責任，須以民法第186 條規定為據，故 其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受 有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得 向公務員個人請求損害賠償。而國家賠償法已於70年7 月1 日施行，被害人非不得依國家賠償法規定，以公務員因過失 違背對於第三人應執行之職務，致其權利受損害，請求國家 賠償。是以，公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法 侵害人民自由或權利者，被害人僅得依國家賠償法規定向賠 償義務機關請求賠償，不得依民法第186 條第1 項規定向該 有過失之公務員請求損害賠償。於此情形，國家或機關除依 國家賠償法規定應負損害賠償責任外，並不負民法侵權行為 損害賠償責任，被害人即不能依民法第184 條、第188 條、 第189 條、第28條規定，請求國家或機關負侵權行為損害賠 償責任。 ⒉被上訴人固以水利工程處發包系爭工程時，未指示逸峰公司 、思源公司於施工前進行查線，致其所有之系爭電纜遭逸峰 公司挖損為由，請求水利工程處依民法第184 條第1 項前段 、第188 條第1 項前段、第189 條但書、第28條規定負損害 賠償責任。惟水利工程處發包之系爭工程為雨水地下道維護 工程（原審卷一第53-55 頁），屬國家應行完成之公共任務 ，故其行為屬具有公法性質之給付行政行為，非行政私法之 行為，該項行為雖未帶有命令或強制之手段，然仍屬公權力 之行使（最高法院70年度台再字第30號判決意旨參照），水 利工程處所屬公務員縱因過失不法侵害被上訴人之權利，依 上開說明，被上訴人僅得依國家賠償法規定向水利工程處請 求賠償，水利工程處不負民法侵權行為損害賠償責任。又系 爭電纜係於102 年10月26日遭逸峰公司挖損，斯時國家賠償 法業已施行，被上訴人非不得依國家賠償法規定請求國家賠 償，被上訴人以系爭電纜設置於67年間為由，主張本件無國 家賠償法之適用，容有誤會。則被上訴人依民法第184 條第 1 項前段、第188 條第1 項前段、第189 條但書、第28條規 定，請求水利工程處負損害賠償責任，難謂有據。 ㈡被上訴人得否依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段 、第191條之3、第28條規定，請求逸峰公司、思源公司負損 害賠償責任？ ⒈按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動 之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對 他人之損害應負賠償責任，但損害非由於其工作或活動或其 使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注 意者，不在此限，民法第191 條之3 定有明文。其立法理由 係因近代企業發達，科技進步，人類工作或活動之方式及使 用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性之機會大 增，如有損害發生，而須由被害人證明經營一定事業或從事 其他工作或活動之人有過失，被害人將難獲得賠償機會，實 為社會不公平現象。且鑑於：㈠從事危險事業或活動者製造 危險來源㈡僅從事危險事業或活動者能於某種程度控制危險 ㈢從事危險事業或活動者，因危險事業或活動而獲取利益， 就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。 為使被害人獲得周密之保護，凡經營一定事業或從事其他工 作或活動之人，對於因其工作或活動之性質或其使用之工具 或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放廢水或廢氣、 桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使 用炸藥開礦、開山或燃放焰火）對於他人之損害，應負賠償 責任。依此，並非社會生活中可能發生的一般危險均有民法 第191 條之3 規定之適用，僅於「特別之危險」，即本於危 險源之性質或其使用之工具或方法所致難以控制之損害，而 危險源之控制主體，須符合確實有製造危險、控制危險、分 散危險，並且有獲利可能性之主體，始足當之。本件逸峰公 司進行系爭水溝溝壁之修復，雖因使用器具之方式或性質具 有鑽損他人物品之可能，然非當然存有具體且具擴散性之危 險，且與上開立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝 瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸 藥開礦、開山或燃放焰火等危險事業性質有間，至思源公司 僅負責系爭水溝溝壁修復工程之監造，亦未存在具體且具擴 散性之危險，是本件尚無民法第191 條之3 規定之適用，被 上訴人依民法第191 條之3 規定請求逸峰公司、思源公司負 損害賠償責任，核屬無據。 ⒉次按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文。是民法第184 條第1 項前段侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人 權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損 害間有因果關係，始能成立。且主張侵權行為損害賠償請求 權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又過失之 有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此 種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判 例參照）。所謂善良管理人之注意程度，係以具有相當專業 知識經驗且勤勉負責之人，在相同之狀況下是否能預見並避 免或防止損害結果之發生為準。本件被上訴人固主張逸峰公 司、思源公司未選任具有查線能力之員工，並善盡監督其員 工詳為調查之責任，亦未指示其員工進行地下管線之查明， 致被上訴人所有之系爭電纜遭挖損，應依民法第184條第1項 前段、第188條第1項前段、第28條規定負損害賠償責任等語 。惟查： ⑴系爭水溝所在之臺北市○○區○○○路路寬25公尺（本院卷 第53頁），依市區道路地下管線埋設物設置位置圖說明暨圖 例所示，地下管線埋設物設置位置應適用附圖8 ，即代號d 之雨水排水溝與代號HPL 之特高壓輸電管線間應距離275 公 分（h1電力管支線65公分＋w 自來水管支線80公分＋g 瓦斯 管支線70公分＋t 電信管支線60公分＝275 公分，原審卷二 第153 頁、第161 頁）。而系爭電纜為69,000伏特之特高壓 電纜，依屋外供電線路裝置規則第63條、第92條規定，40,0 01伏特以上之供電電纜其最小埋設深度為105 公分，與其他 地下結構物，如排水溝、自來水管、燃料管、蒸氣管或建築 物基礎等之間距則不得小於30公分，如無法維持足夠之間距 時，兩設施間應有適當之障壁（原審卷二第145 頁反面、第 146 頁）。又系爭電纜設置於系爭路口東南側水溝側溝壁， 依臺北市市區道路管理規則第71條第1 項第3 款（64年8 月 22日發布時為第74條第1 項第3 款）規定，市區道路地下埋 設物之頂面，距市區道路計畫人行道或路面之深度，在快、 慢車道下時，不得少於120 公分（原審卷一第118 頁）。系 爭電纜埋設於系爭水溝側溝壁之80公分處，為被上訴人所是 認，依上開說明，其埋設深度、與系爭水溝間之間距、是否 設有適當之障壁等，均與上開規定不符，逸峰公司、思遠公 司抗辯其等無法預見系爭水溝側溝壁之80公分處埋有與系爭 水溝共構之69,000伏特之特高壓電電纜，並未怠於善良管理 人之注意義務，尚非無據。 ⑵又新建工程處設有臺北市道路挖掘管理系統，依臺北市道路 挖掘管理自治條例第13條規定，管線機構應將所屬現有及計 畫之管線埋設資料，依主管機關規定之年限及指定之座標系 統、數值資料檔格式，傳送主管機關建立公共管線資料庫， 以供主管機關及申請道路挖掘者查閱，應認上開管理系統建 置之電信、水利等地下管線圖資具有相當可靠性及公信力。 參酌上開管理系統建置之目的在於建立公共管線資料庫，供 主管機關及申請道路挖掘者查閱，以減免施工單位向各該地 下管線機關逐一調閱圖資再互為比對所需之人力及時間，則 施工單位查詢上開管理系統調取地下管線圖資研閱後，如發 現鑽探施工地點距離圖資上之管線路徑，尚有相當距離，應 無再向該地下管線機關調閱圖資，並與該管線機關辦理現場 會勘之必要。本件被上訴人於102 年9 月7 日更新管線圖資 ，揭示系爭電纜最小埋深1.22公尺，最大埋深2.01公尺，並 自行上傳至上開管理系統，已據原審向新建工程處查明屬實 ，並有該處104 年5 月18日北市工新挖字第10464381500 號 函及函附之管線資料在卷可稽（原審卷二第252-253 頁）。 而系爭工程機械挖深之開挖深度為0.7-0.79公尺，亦有水利 工程處詳細表附卷可憑（原審卷一第60頁）。則不論依屋外 供電線路裝置規則第63 條規定之105 公分（原審卷二第145 頁反面，或依臺北市市區道路管理規則第71條第1 項第3 款 規定之120 公分（原審卷一第118 頁），或依被上訴人102 年9 月7 日自行上傳之1.22公尺（原審卷二第253 頁），系 爭工程之鑽探施工地點距離系爭電纜之最小埋設深度均有相 當距離，依上開說明，逸峰公司、思源公司應無再向被上訴 人調閱圖資，並與被上訴人辦理現場會勘之必要。況被上訴 人自行上傳至上開管理系統之管線圖資，其最小埋深為1.22 公尺，與系爭電纜實際埋設深度為80公分不符，縱逸峰公司 、思遠公司於施工前向被上訴人公司查閱圖資或會同被上訴 人公司人員至現場會勘，亦因被上訴人自行上傳之管線圖資 所揭示之資訊錯誤，而無法事先知悉系爭電纜埋設於80公分 處，逸峰公司、思遠公司抗辯其等無法預見並避免或防止損 害結果之發生，並無過失，應為可採。 ⑶承上，逸峰公司、思源公司抗辯其等無法預見系爭電纜埋設 於80公分處，並未怠於善良管理人之注意義務，自無過失， 為可採信，則被上訴人依民法第184條第1 項前段、第188條 第1項前段、第28 條規定，請求逸峰公司、思源公司負損害 賠償責任，亦非正當。 ㈢又被上訴人不得依民法第184條第1項前段、第188條第1項前 段、第191條之3規定請求逸峰公司、思源公司，及依民法第 184條第1項前段、第188條第1項前段、第189 條但書規定請 求水利工程處負損害賠償責任，既如前述，有關被上訴人請 求賠償之金額是否適當，本院自無庸再予審究。 七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1 項前段、第191條之3規定請求逸峰公司、思源公司，及依民 法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第189 條但書規 定請求水利工程處，各給付被上訴人74萬7,015 元，及均自 起訴狀繕本送達翌日即103年7月16日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，如其中一上訴人已為給付，其他上訴人 於給付範圍內同免責任，為無理由，不應准許。原審就此為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第2項所示。又被上訴人於本院追加依民法第28 條規定為同 一請求，亦無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此 敘明。 九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴 為無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 22 日 民事第十一庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 楊博欽 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 8 月 22 日 書記官 李家敏