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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第253號 上　訴　人　复盈工程有限公司 法定代理人　程雅琴 訴訟代理人　趙興偉律師 　　　　　　施雅馨律師 被　上訴人　龍懋建設股份有限公司 法定代理人　廖國智 訴訟代理人　林美倫律師 　　　　　　陳勵新律師 　　　　　　安玉婷律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年1 月27日臺灣臺北地方法院103年度建字第156號第一審判決提起上 訴，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠上訴人承攬被上訴人之「萬隆捷運站交十基地集合住宅新建 電氣、給排水、消防、弱電工程」（下稱系爭工程），兩造 簽訂有工程承攬合約書（下稱系爭契約），上訴人已依約完 成系爭工程之施作，惟被上訴人尚有工程款新臺幣（下同） 1,226,497元及代墊自來水規費39,000元未給付，扣除第20 期重複計價之工程款58,800元後，被上訴人尚應給付1,206, 697元（0000000＋00000－00000＝0000000）。 ㈡被上訴人以下列費用為抵銷之抗辯為無理由： 1.消防竣工圖加班費10,000元： 系爭契約並未包含消防設計或竣工圖處理，上訴人僅為系爭 工程之承包商，有關消防設計圖、竣工圖之修改及出圖，應 為被上訴人聘任之機電技師職責，所生費用自不應由上訴人 負擔。且本項費用發生於民國000年0月間，被上訴人在未通 知上訴人下逕行發包、施工、付款，卻要上訴人負擔所有費 用，實不合理。 2.消防設備工程費176,558元、消防驗收項目費用9,076元： 被上訴人於101年12月14日發函通知上訴人應配合修繕，上 訴人已要求下包商拓信企業有限公司（下稱拓信公司）負責 人李天河派遣工人前往修繕完畢，被上訴人即未再表示設備 有缺失，被上訴人以第一次發函通知指謫上訴人未於第二次 修繕未到場，自不得要求上訴人負擔債務不履行損害賠償責 任。 3.消防檢測及設備費用84,210元： 系爭工程係於99年9月6日經臺北市政府消防局完成消防安全 設備竣工查驗作業；本項費用為交屋後住戶消防年度安全檢 查之費用，被上訴人應與住戶管理委員會協調支付，不應要 求上訴人負擔。 4.屋頂逆止閥等費用11,970元： 系爭工程之公設點交作業係於102年1月5日辨理，被上訴人 係於101年12月14日發函與上訴人，請求上訴人配合交屋前 修繕及功能測試事宜，而被上訴人並自承係於102年1月5日 完成驗收作業，是上訴人施工品質並無瑕疵。本項屋頂逆止 閥等修繕費用則係由巨丞消防工程有限公司（下稱巨丞公司 ）於102年6月20日出具估價單予被上訴人，該工程係於驗收 完成後方施作，倘被上訴人仍認係上訴人施工瑕疵所致，被 上訴人何以未發函通知而逕自僱工修繕，顯與常情不符。是 被上訴人主張上訴人需支付此筆款項，亦屬無據。 5.樓梯間燈具修理費24,150元： 倘若本項費用之發生係因上訴人施工瑕疵所致，被上訴人應 會通知上訴人修繕，然其卻未通知，逕自委請賀力海消防科 技有限公司（下稱賀立海公司）進行本項修繕工作，被上訴 人要求上訴人負擔此費用，並無理由。 6.停車塔機坑淹水零件修理費44,851元： 停車設備淹水故障發生於00年00月間，上訴人並未接獲修繕 通知，且被上訴人提供之機電設計圖並無機坑抽水馬達設計 ，致發生淹水無法抽水而導致機械故障，上訴人係按圖施工 ，並無機電設計規劃能力及義務，故淹水損害與上訴人無涉 ，且高普機械有限公司（下稱高普公司）負責修繕該停車塔 之人員張志強於原審到庭具結證稱：機坑積水有可能是因為 消防灑水、水電管路有漏水，如果是颱風季節也有可能是因 為外面的水噴灑進來等語。是停車塔機坑淹水之原因多端， 被上訴人未舉證係因上訴人施作瑕疵所導致，即逕自於99年 11月4日僱工修付，自不得請求上訴人負賠償責任。 7.廢棄物清理費272,120元： 系爭契約並未約定廢棄物清潔費，被上訴人工務經理亦曾告 知上訴人廢棄物清理費全權由被上訴人負擔。上訴人總經理 朱志明陪同李天河協商廢棄物清理費，並非同意分擔費用而 協調，況當日朱志明並未簽立同意分攤費用之同意書，自不 能以朱志明未於工務會議中異議或李天河提出廢棄物清理費 單據，即認上訴人同意分擔廢棄物清理費。 8.被上訴人因周轉需求，持票請求上訴人向訴外人呂瑞霖票貼 借款，因呂瑞霖計息方式為月利率2.5%％至3%，上訴人明確 告知被上訴人票貼時需按月利率2.5%至3%預扣利息，並扣除 被上訴人法定代理人廖國智借支工程款、酒店分攤費用（詳 如附表Ｅ欄所示）為被上訴人所同意，此為兩造長期資金調 度合作模式，上訴人不可能為被上訴人自行吸收利息償付呂 瑞霖，而該票貼借款係存在被上訴人與呂瑞霖之間，自不得 於本件請求中抵銷。 ㈢爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人1,20 6,697元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 %計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行之判決（原審認 被上訴人以消防設備工程費176,558元、消防驗收項目費用9 ,076元、廢棄物清理費272,120元、調現不足金額1,293,982 元為抵銷之抗辯為有理由，而為上訴人敗訴之判決，上訴人 不服提起上訴）。上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應 給付上訴人1,206,697元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以： 系爭工程總價為49,176,468元，上訴人已請領99.98%之工程 款，僅餘0.02%之工程尾款9,835元尚未請領；又系爭工程尚 有10%保留款4,916,662元，扣除上訴人於100年10月6日及10 1年2月23日已領取之工程款370萬元，尚餘工程尾款1,226,4 97元；再加計上訴人代墊之自來水規費39,000元，但應扣除 第20期重複計價之工程款58,800元，僅餘1,206,697元。然 被上訴人得依兩造間之承攬或借貸契約、債務不履行、不當 得利等法律關係，請求上訴人給付下列各項金額，而為抵銷 ： 1.消防竣工圖加班費10,000元、消防設備工程費176,558元、 消防檢測及設備費84,210元、屋頂逆止閥等費用11,970元： 上訴人施作之系爭工程有缺失，卻未依約配合驗收及修繕， 被上訴人無法與之聯繫，遂委請巨丞公司協助完成驗收改善 工程，因而給付上開費用予巨丞公司。 2.消防驗收項目費用9,076元： 上訴人將系爭工程約80%之工項轉包予拓信公司，因上訴人 未派員到場驗收，被上訴人遂就系爭工程之缺失委由拓信公 司協助完成驗收及改善，並支出相關費用 9,076元，應由上 訴人負擔。 3.廢棄物清理費272,120元：上訴人已與被上訴人及拓信公司 達成協議，上訴人自應負擔本項費用。 4.停車塔零件修繕費用44,851元： 上訴人負責之消防灑水或水電管路缺失導致系爭工程之停車 塔機坑淹水損及停車塔零件，伊委請高普公司修繕，因而支 付修繕費用，應由上訴人負擔。 5.樓梯間燈具修理費24,150元： 上訴人負責之系爭工程樓梯間燈具不亮，被上訴人墊付之燈 具修繕費用應由上訴人負擔。 6.被上訴人因工程有資金需求，曾陸續開立如附表所示之支票 (下稱系爭支票)向上訴人調現，雙方約定無庸給付借款利息 ，系爭支票金額共計1868萬元均已兌現，然上訴人僅匯款如 附表C欄所示，給付之金額不足1,348,982元，被上訴人遂告 知上訴人不足之金額將自工程尾款抵扣，被上訴人得依履行 契約、清償債務及不當得利之法律關係，就上訴人調現不足 之金額主張抵銷，上訴人無權再請求被上訴人給付等語，資 為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人承攬被上訴人之「萬隆捷運站交十基地集合住宅新建 電氣、給排水、消防、弱電工程」（即系爭工程），兩造並 簽訂系爭契約，約定工程總價為49,176,468元，有系爭契約 在卷可稽（見臺灣士林地方法院卷，下稱士林地院卷第9至2 2頁）。 ㈡上訴人已請領99.98%之工程款，尚餘0.02%之工程尾款9,835 元未請領，系爭工程另有10%之保留款4,916,662元，扣除上 訴人於100年10月6日、101年2月23日領取之工程款370萬元 後，尚餘工程尾款1,226,497元（見原審卷㈠第203、205頁 ）。 ㈢被上訴人尚應給付上訴人代墊之自來水規費39,000元（見原 審卷㈠第205頁、卷㈡第32頁反面）。 ㈣系爭工程第20期重複計價之工程款58,800元，應於上訴人本 件請求之工程款中扣除（見原審卷㈠第56、205頁）。 ㈤被上訴人所開立之系爭支票均由訴外人呂瑞霖所有之帳號00 0000000000帳戶兌現，有永豐商業銀行股份有限公司（下稱 永豐銀行）函覆原審之上開支票正反面影本及陽信商業銀行 石牌分行104年11月30日函在卷可稽（見原審卷㈠第63至68 、212至214頁、本院卷第124頁）。 四、被上訴人不爭執尚有1,206,697元工程款未給付予上訴人， 惟以前揭驗收代墊款、系爭支票調現不足差額為抵銷之抗辯 ，是本件爭點厥為：(一)被上訴人以驗收代墊款等共632,93 5元為抵銷抗辯，是否有理由？(二)被上訴人以上訴人調現 不足之差額1,348,982元為抵銷抗辯，是否有理由？茲分述 如下。 五、驗收代墊款等共632,935元部分： (一)按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用。」「因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定， 請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠 償」，民法第493條第1、2項、第495條第1項分別定有明文 。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作 人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使 修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請 求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同 法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構 成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人 直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行 使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權， 自應回歸民法債編通則有關不完全給付之規範，並適用同法 第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲 延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定 發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受 領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵 ，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者， 定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2 項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給 付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定 作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院 101年度台上字第661號判決意旨參照）。是若債權人主張債 務人不完全給付，而欲依給付遲延或給付不能之規定行使其 權利時，應視其瑕疵能否補正而定，若瑕疵不能補正者，債 權人即得依給付不能之規定請求損害賠償；若瑕疵能補正， 則需該不完全給付屬可歸責於債務人之事由所致，且債權人 先催告債務人補正而債務人逾期未補正或拒絕補正時，始得 據以請求損害賠償。 (二)被上訴人陳稱上訴人承包系爭工程之電氣、給排水、消防、 弱電等工程等語，為上訴人所不爭，並有系爭契約在卷可稽 (見士林地院卷第9頁)，應可信為真實。被上訴人抗辯其為 上訴人代墊如下之費用，是否有理由。分述如下。 1.消防竣工圖加班費10,000元： 被上訴人抗辯為配合使用執照申請，伊委請巨丞公司加班修 改消防竣工圖及出圖作業，該竣工圖屬上訴人應負責之工作 ，應由上訴人負擔費用，並提出領款單據等為證（見原審卷 ㈠第25頁）。上訴人則否認上情，主張消防竣工圖非屬其承 包範圍。經查，系爭契約第3條工程範圍約定：「按工程圖 說所示，詳工地圖說及工料估價單明細表，依設計所規定之 標準施工。」（見士林地院卷第9頁），堪認上訴人之施工 範圍係依圖說及工料估價單明細表所示內容定之。惟遍觀系 爭契約全文，兩造並未約定上訴人應配合使用執照之申請提 出消防工程之竣工圖說，是被上訴人抗辯消防竣工圖繪製為 上訴人依系爭契約應施作之範圍，而請求上訴人負擔消防竣 工圖繪製費用10,000元，難認有據。 2.消防設備工程費176,558元： 被上訴人辯稱：上訴人施作之系爭工程有缺失，伊曾於101 年12月14日發函通知上訴人配合系爭工程交屋前修繕及功能 測試作業，並要求上訴人應於函到3日內至現場配合辦理， 若逾期將逕行雇工處理，所需之相關費用於系爭工程之保留 款中扣除，惟上訴人並未於前開期限完成修繕工作，伊遂委 請巨丞公司協助完成驗收改善工程，共計支出消防設備工程 費用176,558元等語，業據其提出101年12月14日（101）龍 字第100047號函、領款單據、付款支票、統一發票、估價單 等為證（見原審卷㈠第220頁、第26至27頁、卷㈡第23至24 ）；上訴人雖陳稱：伊曾應被上訴人101年12月14日之通知 派工修繕完畢，之後被上訴人未再通知有缺失云云，惟觀之 巨丞公司提出之估價單日期為101年12月20日、102年1月8日 ，與上開被上訴人通知上訴人修繕時間相近，上訴人稱其曾 派工修繕完畢，之後被上訴人未再通知有缺失云云，未據其 提出確據以實其說，被上訴人抗辯上訴人應負債務不履行損 害賠償責任，請求上訴人負擔176,558元，核屬有據。 3.消防驗收項目費用9,076元： 被上訴人抗辯因系爭工程有缺失，伊已於101年12月14日通 知上訴人應於3日內進場配合修繕相關缺失，惟上訴人並未 於期限內完成，伊方委請拓信公司協助完成驗收改善工程， 計支出消防驗收項目費用9,076元，應由上訴人負擔等語， 業據其提出拓信公司之請款單、領款單據、付款支票為證（ 見原審卷㈠第28至29頁）上訴人雖否認上情，惟並未提出證 據證明其確有到場修繕；另證人李天河即拓信公司負責人亦 於原審證稱：上開費用是工程驗收時，消防緊急照明不會亮 ，被上訴人委託拓信公司去更換設備的費用，由被上訴人付 款給拓信公司，拓信公司與上訴人結算時，有把這9,076元 扣掉等語明確（見原審卷㈠第121頁），足見上開項目本係 上訴人承包後轉包予拓信公司，因上訴人於驗收時未進場配 合修繕，被上訴人方直接委請拓信公司施作，被上訴人辯稱 上訴人應負債務不履行損害賠償責任而負擔9,076元等語， 核屬有據。 4.消防檢測及設備費用84,210元： 被上訴人抗辯因系爭工程之缺失，其委請巨丞公司協助完成 驗收改善工程，計支出消防檢測及設備費用84,210元，應由 上訴人負擔，固據其提出統一發票、領款單據、付款支票等 為證（見原審卷㈠第30至31頁）；然為上訴人所否認，辯稱 此部分非屬其施作範圍等語。經查，觀諸巨丞公司所開立之 統一發票，係記載本項施作內容為：消防設備檢查、滅火器 性能檢測、火警總機液晶螢幕、樓層燈LED埋入型等（見原 審卷㈠第30頁）；證人即負責施作本工項之巨丞公司負責人 周晏榆於原審具結證稱：這些改善工程當初是巨丞公司朱經 理接洽的，朱經理曾提到一般這些改善工程是消防隊來做每 年的定期檢查時產生的改善工程，檢修申報規定是集合住宅 的管委會每年都要委託專業消防廠商做一次，這些費用一般 是由管委會自行負擔，每年的申報跟缺失改善都是管委會負 責等語（見本院卷㈠第137頁）；堪認巨丞公司所施作之本 項消防檢測及設備費用，應屬工程完工取得使用執照後，該 集合住宅依法每年應辦理之消防檢修申報作業，而上訴人僅 係負責系爭工程施作之承商，其配合主管機關查驗部分，應 僅限於完成消防安全設備竣工查驗作業，至於完成消防安全 設備竣工查驗作業後，該集合住宅每年定期辦理之消防檢修 申報作業，並無證據足認兩造曾約定應由上訴人負責辦理。 而系爭工程係於99年9月6日經臺北市政府消防局完成消防安 全設備竣工查驗作業，並於100年11月17日取得使用執照， 有臺北市政府消防局99年9月6日北市消預字第00000000000 號函、臺北市政府都市發展局第100使字第0339號使用執照 在卷可稽（見原審卷㈡第14、20頁），是被上訴人於系爭工 程所在之集合住宅大樓取得使用執照後，每年依法辦理消防 檢修申報作業所需之工作，應非屬系爭工程施作之範圍，自 無權要求上訴人負擔相關費用。故上訴人主張此部分非屬其 施作範圍，應屬有據；被上訴人依債務不履行、不當得利法 律關係等請求上訴人給付本項消防檢測及設備費用84,210元 ，難認有理。 5.停車塔機坑淹水零件修理費44,851元： 被上訴人抗辯因上訴人施作之消防灑水或水電管路之缺失， 致停車塔機坑淹水損及停車塔零件，被上訴人委請高普公司 進行修繕，計支出修繕費用44,851元，應由上訴人賠償等語 ，並提出領款單據、請款單、統一發票等為證（見本院卷㈠ 第32至33頁）；上訴人則否認上情。經查，高普公司負責修 繕該停車塔之人員張志強到庭具結證稱：當時確實有更換零 件這件事情，44,851元這筆費用也有發生，至於機坑積水造 成設備損壞的原因，我們不清楚，當時進行修繕是因為停車 塔機坑積水損及零件，機坑積水有可能是因為消防灑水、水 電管路有漏水，如果是颱風季節也有可能是因為外面的水噴 灑進來等語（見本院卷㈠第135頁反面至136頁）。是由上開 證人之證述可知，停車塔機坑淹水之原因多端，有可能係因 消防灑水、水電管路漏水，亦有可能係因雨水噴灑所致，尚 無從遽認係因上訴人施作之系爭工程有瑕疵所導致。況若上 訴人施作之工程有瑕疵，而導致停車塔發生淹水，衡諸常情 ，被上訴人應會先行修繕該等瑕疵，以避免再次發生停車塔 淹水情事，惟本件並無證據足認被上訴人曾辦理相關修繕工 程，自難認停車塔淹水係因上訴人施作之系爭工程所導致。 另查，高普公司係於99年11月4日向被上訴人請領本項修繕 費用，有請款單在卷可稽（見本院卷㈠第33頁），足見高普 公司係於99年11月4日前完成修繕作業，惟被上訴人並未提 出任何證據證明其於99年11月4日前曾定期限請求上訴人修 繕，自不得逕行請求上訴人負賠償責任。故被上訴人依債務 不履行或不當得利法律關係等請求上訴人給付本項停車塔機 坑淹水零件修理費44,851元，自屬無據。 6.屋頂逆止閥等費用11,970元： 被上訴人抗辯因上訴人施作屋頂逆止閥之缺失，致其委由巨 丞公司修繕而支出11,970元，應由上訴人負擔，並提出巨丞 公司102年6月20日估價單為證（見原審卷㈠第34頁）；然為 上訴人所否認。查被上訴人係於101年12月14日發函與上訴 人，請求上訴人配合交屋前修繕及功能測試事宜，業如前述 ，而系爭工程之公設點交作業係於102年1月5日辦理，亦有 臺北市政府捷運工程局102年1月9日北市捷聯字第0000000 0000號函附卷可參（見原審卷㈠第219頁），被上訴人並自 承係於102年1月5日完成驗收作業（見本院卷㈠第217頁）， 本項屋頂逆止閥等修繕費用則係由巨丞公司於102年6月20日 出具估價單予被上訴人，顯見該工程係於驗收完成後方施作 ，即難遽認係因上訴人施工瑕疵所致。又被上訴人亦未提出 任何證據以證明其於修繕屋頂逆止閥前，曾另行定期限請求 上訴人修繕，依前所述，被上訴人自不得請求上訴人負擔本 項修繕費用。故被上訴人依債務不履行或不當得利法律關係 等請求上訴人給付本項屋頂逆止閥等費用11,970元，亦屬無 據。 7.樓梯間燈具修理費24,150元： 被上訴人抗辯系爭工程樓梯間燈具不亮，其因而墊付燈具修 繕費用24,150元予賀力海公司，應由上訴人負擔，並提出簽 收單、領款單據等為證（見原審卷㈠第35至36頁）；然為上 訴人所否認。經查，被上訴人係於101年11月13日支付賀力 海公司崁頂式緊急照明燈料款及修復工資24,150元，有簽收 單在卷可稽（見原審卷㈠第35頁），堪認被上訴人應係於10 1年11月13日前委請賀力海公司施作本項工作，然被上訴人 並未提出任何證據以證明其於101年11月13日前曾定期限請 求上訴人進行本項修繕工作，依前所述，被上訴人自不得請 求上訴人給付本項修繕費用。故被上訴人依債務不履行或不 當得利法律關係請求上訴人給付本項樓梯間燈具修理費24,1 50元，並無理由。 8.廢棄物清理費272,120元： 被上訴人抗辯上訴人及拓信公司業與其達成協議，由上訴人 按比例分攤本件工程之廢棄物清理費272,120元，為上訴人 所否認。經查，原任職於被上訴人公司擔任系爭工程工務經 理之林榮進到庭具結證稱：事先申報開工時，一定是定作人 預先繳納廢棄物清運費，申報開工後才有小包進場施作，依 工程慣例不可能清運費都由定作人負擔，因為不可能小包到 被上訴人工地工作，但小包的工人便當等垃圾卻要被上訴人 負責清運，工地的工務會議也有提到事業廢棄物要由各廠商 均攤，要依協力廠商承包金額的比例付款，上訴人有派人參 加工務會議，上訴人參加的人員是工地負責人吳先生，還有 上訴人的協力廠商即拓信公司的李天河，模板、鋼筋等協力 廠商都有扣除這個款項，其負責本件工程時，未曾向上訴人 表示清潔費有含在合約中，無須另外扣款等語明確（見原審 卷㈠第119至120頁）。是由證人林榮進上開證述可知，系爭 契約雖未明定廢棄物之清理費用數額，惟於施工期間之工務 會議中，被上訴人已向上訴人等各承包商表示相關廢棄物之 清理費用將由承包商依承包之工程金額比例負擔，上訴人曾 參與相關工務會議，且未表示異議。又上訴人之下包商拓信 公司之負責人李天河亦到庭具結證稱：當初第一次去協調時 ，是有寫廢棄物清理費54萬多元，我跟上訴人公司的朱志明 說扣這個清運費太貴了，我們一起去被上訴人公司協調，後 來被上訴人公司的潘東陽答應乘以二分之一，減為為27萬多 元，就是我庭呈的這張表上寫的272,120元，當天是我與朱 志明一起去被上訴人公司跟潘東陽協商，談好272,120元這 個金額，我跟朱志明就離開了，再由拓信跟上訴人公司拆帳 、分擔這個272,120元等語（見原審卷㈠第121頁）；並有李 天河提出之費用計算單附卷可參（見原審卷㈠第128頁）。 由上可知上訴人曾因廢棄物清理費用過高而與拓信公司共同 和被上訴人協商，嗣談妥金額降至272,120元，而與被上訴 人有契約關係者為上訴人，拓信公司僅為上訴人之下包商， 上訴人當可預見此筆款項將由被上訴人從上訴人之工程款中 扣除，上訴人於協商時未當場表示異議，證人李天河並稱會 再與上訴人拆帳分擔等語，被上訴人辯稱兩造與拓信公司三 方已協商同意由上訴人分攤廢棄物清理費272,120元，堪可 採信。 9.綜上，被上訴人得請求上訴人給付之瑕疵修復費用及廢棄物 清理費等，合計為457,754元（計算式：176,558元+9,076元 +272,120元=457,754元），其以此部分費用主張抵銷上訴人 之工程款，為有理由，逾此部分之抵銷，則非有據。 六、關於支票調現不足額差額1,348,982元部分： ㈠被上訴人抗辯伊因工程款有資金需求，陸續開立如附表所示 8紙支票向上訴人調現，因上訴人為下包商，亦曾有資金需 求向被上訴人調現370萬元，雙方遂未約定借款利息，伊開 立之系爭支票均已兌現，然上訴人匯款予被上訴人之金額不 足1,348,982元，伊得依履行契約、清償債務及不當得利法 律關係，就調現不足之金額主張抵銷云云。上訴人主張被上 訴人以票貼方式請其協助向呂瑞霖借款，借款關係存在於被 上訴人與呂瑞霖之間，因呂瑞霖以月利率2.5至3%計息，其 協助調現時明確告知被上訴人票貼需預扣月利率2.5% -3%， 被上訴人同意之，其不可能自行吸收利息償付予呂瑞霖，另 被上訴人法定代理人廖國智亦曾向上訴人借支工程款，並同 意分攤酒店費用等語。 ㈡經查： 1.系爭支票之受款人均為上訴人，惟均由上訴人或其總經理朱 志明背書後，由呂瑞霖所有之帳號00000000000帳戶中提示 兌領，有支票正、反影本，陽信商業銀行石牌分行回函在卷 可按（見原審卷㈠第62至68、210至216頁、本院卷第124頁 ）；且觀諸上訴人公司帳戶往來明細，呂瑞霖均係匯款予上 訴人後，上訴人再轉匯予被上訴人（見本院卷第47至56頁） ；上訴人總經理朱志明於原審亦陳稱：因為呂瑞霖是伊介紹 給廖國智認識的，因為廖國智不認識呂瑞霖，幫被上訴人借 款時，伊自己也要寫借據給呂瑞霖，之後廖國智和呂瑞霖比 較熟了後，伊才叫廖國智自己去向呂瑞霖用質押房子借款的 等語（見原審卷㈡第32頁），於本院審理時證稱：系爭支票 均由呂瑞霖兌現，抬頭是寫上訴人，因為呂瑞霖說不要直接 對他們公司（指被上訴人），伊跟呂瑞霖說這是工程款的票 ，呂瑞霖才要兌現，剛開始呂瑞霖不認識被上訴人法定代理 人，呂瑞霖要求伊背書，伊還要寫借據，借據上的票兌現， 借據就取消等語（見本院卷第60頁背面），足見系爭支票確 係於呂瑞霖與廖國智尚非熟稔時，呂瑞霖不願意直接借款予 被上訴人，方由上訴人出面以自己名義向呂瑞霖借款後再由 上訴人借予被上訴人，上訴人陳稱系爭支票之借款關係存在 於呂瑞霖與被上訴人之間云云，並不可採。 2.再呂瑞霖於原審判決後已歿，惟其出借款項均有收利息，業 據證人林惠蘭即呂瑞霖之合夥人到庭證述明確（見本院卷第 36頁背面、第59頁），證人即呂瑞霖之子呂宗祐於本院審理 時亦到庭證稱：伊父親借款係以月息2至3分計算利息等語（ 見本院卷第162頁）；又上訴人持系爭支票向呂瑞霖調現， 呂瑞霖亦係預扣利息後（詳如附表Ｈ欄所示）匯款予上訴人 （見本院卷第47至56頁），被上訴人亦自承曾直接向呂瑞霖 借款500萬元，由呂瑞霖匯入4,745,000元等語（見本院卷17 6頁），被上訴人所開立另紙票號000000000、100年1月19日 、面額220萬元支票，其上載有按月息2.5分計算利息、扣除 酒店支出之計算式（見本院卷第100頁），上開計算式係呂 瑞霖之筆跡，亦據證人呂宗祐證述明確（見本院卷第162頁 背面）；由上事證，堪認上訴人主張其持系爭支票向呂瑞霖 調現時，呂瑞霖均有預扣月息2.5至3分之利息等語，應屬真 實，上開利息換算年息高達百分之30至36，衡諸常情，上訴 人應無自行吸收票貼利息之理。 3.被上訴人雖辯稱兩造未約定利息係因系爭工程原係與朱志明 經營之曜鋒實業公司間簽約，承攬總金額為42,525,000元， 嗣改與上訴人簽約，提高金額至49,166,468元，增加6,641, 468元，因提高上訴人之獲利，故票貼借款未約定利息云云 ，並提出原承攬契約為證（見原審卷㈡第28至第28至29頁） ，惟上訴人主張提高金額之原因係因物價指數上漲，且有40 0萬元為被上訴人法定代理人、陳總經理、林經理之佣金， 非如被上訴人所述提高獲利5、6百萬元等語（見本院卷第97 頁背面、107頁），姑不論上訴人所述是否屬實，觀諸被上 訴人99年中至100年間持續開票借款合計高達1,868萬元，上 訴人焉有可能於簽約之初尚不知被上訴人將會請伊調現時即 允諾之後定作人票貼調現無需支付利息，被上訴人上開所辯 顯有違常理而不足採信。另被上訴人辯稱上訴人於100年10 月6日、101年2月23日向伊借款計370萬元（見本院卷第28頁 、原審卷㈠第20、21頁），故上訴人未收取票貼利息云云。 然被上訴人最早票貼調現係開立發票日99年9月12日支票， 而於同年7月12日收受匯款，尚難認當時上訴人因自身借款 即同意給予被上訴人票貼免息之優惠。 4.綜上，被上訴人持續於3年間開票向上訴人票貼借款，上訴 人則持被上訴人所開立系爭支票向呂瑞霖貼現，由呂瑞霖匯 款予上訴人後再匯款予被上訴人，系爭支票則由呂瑞霖直接 兌現，而呂瑞霖均會向借款人計收利息，被上訴人亦未能證 明上訴人有自行吸收票貼利息而給予被上訴人免息優惠之事 實，是上訴人陳稱伊協助調現時明確告知被上訴人票貼需預 扣月利率2.5%至3%，被上訴人亦表示同意云云，堪可採信。 ⒌惟按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分 之利息，無請求權，民法第205條定有明文。又按自貸與金 額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認 為係貸與本金額之一部（最高法院院29年上字第1306號判例 參照）。被上訴人持系爭支票向上訴人調現，上訴人先預扣 利息再匯款予被上訴人（詳如附表Ｅ欄所示），該預扣部分 既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部，自 應以其實際匯予被上訴人之金額認定其貸與之本金，且兩造 約定之利率高於年息百分之20，上訴人對於超過部分之利息 ，無請求權，依此計算，上訴人貸與被上訴人之本金加利息 共計17,662,862元（詳如附表Ｇ欄所示）。又上訴人雖辯稱 被上訴人法定代理人廖國智以工程款為名向其借支8萬元、6 萬元，並應分攤酒店消費8700元云云（詳附表項次1Ｅ欄(3) 、項次2Ｅ欄（4）、（5）），惟廖國智否認有上開借支及 酒店消費款項，上訴人復未提出確據證明上開款項為被上訴 人公司所借，自難認其得以上開款項主張業已給付被上訴人 此部分借款。是被上訴人交付上訴人之系爭支票共兌現1,86 8萬元，惟上訴人實際借出之本金加利息僅17,662,862元， 不足1,017,138元，本得再依兩造間之借款關係向上訴人請 求給付，被上訴人以系爭支票調現不足之金額抵銷上訴人請 求之系爭工程款，自屬有據。 七、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵 銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條 第1項定有明文。被上訴人尚有工程款1,206,697元未給付上 訴人，然被上訴人得請求上訴人給付消防設備工程、水電驗 收之瑕疵修繕費用176,558元、9,076元，及給付廢棄物清理 費272,120元、調現不足之金額1,017,138元，經抵銷後，上 訴人已無餘額得以請求。 八、綜上所述，上訴人主張本於承攬契約之法律關係，請求被上 訴人給付1,206,697元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為 上訴人敗訴之判決，理由雖有部分不同，惟結論則無二致， 仍應予維持。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁 之必要，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 19 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 王麗莉 法 官 林純如 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 4 月 19 日 書記官 王靜怡