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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第306號 上　訴　人　慶亞企業有限公司 法定代理人　林萬 訴訟代理人　譚智文律師 　　　　　　韓邦財律師 　　　　　　李玟潔律師 被　上訴人　歐特儀股份有限公司 法定代理人　錢瑞英 訴訟代理人　丁俊文律師 上列當事人間給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國103年 12月30日臺灣桃園地方法院103年度建字第26號第一審判決提起 上訴，並為訴之減縮，本院於105年8月23日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分， 及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾壹萬參仟陸佰貳拾貳元，及自 民國一百零三年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人負擔百分之 五十九，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、被上訴人之法定代理人原為黃棋良，嗣於本院審理時變更為 錢瑞英，有被上訴人之公司及分公司登記資料查詢在卷可稽 （見本院卷㈠第54頁)，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院 卷㈠第38頁)，核無不合，應予准許。 二、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得 為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人原以 承攬被上訴人之「臺北車站東西側B1停車場EPOXY耐磨止滑 地坪工程」（下稱系爭地坪工程）及追加施作「臺北車站－ 斜面人行步道區EPOXY鋪設工程」（下稱系爭人行道工程） 為由，請求被上訴人給付新臺幣（下同）71萬6,242元，及 自起訴狀繕本送達翌日即民國103年4月15日（見原審卷㈠第 47頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理 時，主張扣除系爭人行道工程請求通用底漆備料部分之金額 1萬9,757元，減縮起訴請求金額為69萬6,485元（見本院卷 ㈠第192-193頁），並經被上訴人同意（見本院卷㈡第120頁 ），核無不合，應予准許。 貳、實體方面 一、上訴人主張：上訴人於102年4月19日承攬被上訴人系爭地坪 工程，約定依實作計價方式結算工程總價並簽定工程合約書 ，系爭地坪工程經上訴人依約完成並結算後，各期實作金額 分別為東區第1期467萬7,571元、東區第2期30萬2,400元、 東區第3期15萬1,157元、西區第1期2萬0,368元、西區第2期 321萬9,711元、西區第3期13萬1,707元，共計850萬2,914元 ，扣除東區第2期請款單溢開金額77萬0,242元，被上訴人共 需給付上訴人773萬2,672元。然被上訴人僅給付上訴人744 萬9,809元，尚積欠系爭地坪工程款差額28萬2,863元。又被 上訴人於系爭地坪工程施工期間，於其中之「斜面人行步道 區磁磚面打除運棄工程」完工後，另與上訴人約定追加施作 系爭人行道工程（即在系爭人行道上鋪設EPOXY塗層），上 訴人即依其指示備料，並於102年8月13日開立系爭人行道工 程款合計48萬0,645元（未含稅）之報價單（下稱系爭報價 單），經被上訴人於102年8月16日蓋章確認後回傳，兩造間 就系爭人行道工程契約業已成立。嗣系爭人行道工程因被上 訴人於103年2月19日函知拒絕上訴人施作，而為被上訴人所 自行解約，致上訴人於102年8月間為施作該工程所準備之材 料，受有無法退貨或挪為他用之損失，被上訴人自應賠償上 訴人此部分備料之損失36萬5,557元（原起訴請求38萬5,314 元扣除請求之金額1萬9,757元後為36萬5,557元）；且系爭 人行道工程契約倘續為履行，依同業利潤標準，上訴人應可 獲得4萬8,065元利潤，故被上訴人就系爭人行道工程部分， 依民法第511條規定，應賠償上訴人上開備料及預期利益之 損失合計41萬3,622元。為此，依民法第490條、第511條規 定及工程合約書第3條、報價單之約定，請求被上訴人給付 系爭地坪工程及系爭人行道工程款項合計69萬6,485元【計 算式：282,863元＋413,622元＝696,485元】，並願供擔保 請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提 起上訴，嗣於本院審理中，就被上訴人所辯得以系爭地坪工 程之修補費用22萬0,059元互為抵銷之主張，予以同意，乃 減縮上訴請求金額，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後 開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁 判，均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人47萬6,426元，及自 103年4月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：系爭地坪工程自102年11月起陸續發生東西 區EPOXY地板龜裂，並迅速擴及東西區所有範圍，上訴人雖 進行多次修補，惟裂痕仍持續新增，且上訴人亦未依約進行 「原有熱拌線及鑽石粗化清潔處理作業」，僅在原漆面鋪上 EPOXY矇混過關。經兩造委請○○○○科技股份有限公司（ 下稱000公司）比對量測各破損處EPOXY碎片後，發現上訴人 僅施作底塗及面塗，未施作中塗層，致系爭地坪工程之EPOX Y厚度均不足系爭地坪工程契約所約定之3mm標準，上訴人初 始固有進行修補，然自102年11月5日起，即對被上訴人修補 催告置之不理，因上訴人就系爭地坪工程有瑕疵部分未依約 修補，被上訴人遂暫停支付系爭地坪工程之尾款28萬2,863 元，並就系爭地坪工程上開瑕疵部分，委請訴外人○○工程 有限公司、○○○工程有限公司（下各稱○○公司、○○○ 公司）進行修補，合計支出修補費用102萬6,595元。嗣兩造 就系爭地坪工程之瑕疵修補費用雖合意以22萬0,059元相抵 銷，惟僅限於被上訴人委請○○公司及○○○公司修補部分 ；且因系爭地坪工程破損情形陸續發生，被上訴人為派工修 補，需向○○科技工業股份有限公司（下稱○○公司）購買 修補材料而支出24萬9,298元，爰以此支出費用與上訴人請 求系爭地坪工程之尾款6萬2,804元相抵銷，經抵銷後，上訴 人就系爭地坪工程部分已不得再向被上訴人為請求。又兩造 就系爭人行道工程僅進行至同意報價階段，且因上訴人就系 爭地坪工程瑕疵部分拒絕依約修繕，被上訴人遂向上訴人表 示解除系爭人行道工程契約，業經上訴人同意，上訴人自不 得依民法第511條規定向被上訴人為請求。是上訴人既未施 作系爭人行道工程，自無需備料，縱有備料，其危險及費用 亦應由上訴人自行負擔。再者，上訴人於被上訴人回簽系爭 人行道工程報價單後，遲未進場施工，或藉詞工程款未結清 不予施作，且相關施工材料亦未進場，更未曾告知被上訴人 有何備料，被上訴人係因催促上訴人修繕未果，始決定更換 廠商施作，是上訴人主張其受有購料損失及預期利益損失云 云，實無理由等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲 明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第140頁、卷㈡第75頁、第 90頁、第112-113頁） ㈠上訴人於102年4月19日承攬被上訴人系爭地坪工程，約定依 實作計價方式結算工程總價，兩造並簽定工程合約書為憑（ 見原審卷㈠第9-12頁）。 ㈡系爭地坪工程款項經兩造結算後，被上訴人尚有系爭地坪工 程款尾款28萬2,863元未給付。 ㈢被上訴人於系爭地坪工程施工期間，與上訴人約定追加施作 系爭人行道工程，然系爭人行道工程並未施作完成。 ㈣就系爭地坪工程上訴人需進行瑕疵修補部分，兩造同意修補 面積為523.949平方公尺，修補費用以每平方公尺420元計算 ，核計其瑕疵修補費用為22萬0,059元（元以下四捨五入， 下同），並均同意被上訴人以上開瑕疵修補費用22萬0,059 元抵銷系爭地坪工程尾款差額28萬2,863元，經抵銷後，上 訴人僅就系爭地坪工程部分請求給付6萬2,804元。 四、上訴人主張被上訴人未給付系爭地坪工程尾款6萬2,804元及 系爭人行道工程所受損害41萬3,622元（包括備料損失36萬5 ,557元、預期利益損失4萬8,065元），合計47萬6,426元， 依民法第490條、第511條之規定及工程合約書第3條、報價 單之約定，請求被上訴人如數給付，為被上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯。是上訴人請求被上訴人給付系爭地坪工程 尾款6萬2,804元，並請求被上訴人給付系爭人行道工程之備 料損失36萬5,557元及預期利益損失4萬8,065元，有無理由 ？被上訴人主張以其向○○公司購買修補材料所支出費用24 萬9,298元，與上訴人請求系爭地坪工程尾款6萬2,804元抵 銷，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下： ㈠上訴人請求被上訴人給付系爭地坪工程尾款6萬2,804元，有 無理由？被上訴人主張以向○○公司購買修補材料所支出費 用24萬9,298元，與上訴人請求系爭地坪工程尾款6萬2,804 元抵銷，有無理由？ ⒈按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報 酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後 1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。又定作 人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及 權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得 主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規 定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期 間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之 （最高法院86年度台上字第2903號、90年度台上字第481號 判決意旨參照）。 ⒉經查，系爭地坪工程上訴人需瑕疵修補部分，經被上訴人委 請○○公司及○○○公司進行修補後，兩造就系爭地坪工程 上開瑕疵修補費用，合意以22萬0,059元抵銷系爭地坪工程 上訴人得請求之尾款差額28萬2,863元後，上訴人就系爭地 坪工程部分得請求給付之尾款僅餘6萬2,804元等情，已為兩 造所不爭（見不爭執事項㈣）；惟系爭地坪工程雖經被上訴 人委請之○○公司及○○○公司進行修補，但之後仍陸續發 生地坪破損乙情，核與本院依聲請前往現場勘驗情形相符， 有兩造所提履勘現場拍攝之相片在卷可參（見本院卷㈡第8 -13頁、第25頁），且上訴人對於被上訴人於履勘現場表示 系爭地坪工程除部分係委請○○公司及○○○公司修補外， 部分破損區域為避免顏色不均，故大規模自行派員舖設EPOX Y其中一層等語，亦不爭執，有勘驗程序筆錄在卷可稽（見 本院卷㈠第218頁背面），是被上訴人辯稱其為派工修補系 爭地坪工程破損部分，向○○公司購買修補地坪材料而支出 費用等語，並提出○○公司出具之發票，上載被上訴人所購 買之材料品名（見本院卷㈡第103頁、第106頁、第110頁） ，與上訴人舖設系爭地坪工程所使用之KL-233EP地板漆品名 相同（見原審卷㈠第217頁），堪信被上訴人向○○公司所 購買之材料，係做為修補系爭地坪工程破損之用無訛。 ⒊又上訴人雖以被上訴人所提上開修補費用償還請求權已逾1 年期間，故稱被上訴人已不得據此請求抵銷系爭地坪工程之 尾款云云。然查，系爭地坪工程係在102年10月1日完工，惟 完工後上訴人即開始進行地坪維修，直至103年1月29日被上 訴人拒絕支付工程款而暫停派工進場修繕等情，有上訴人所 提維修派工統計表1紙在卷可稽（見原審卷㈠第164頁），並 為兩造所不爭；則系爭地坪工程之修繕，在103年1月29日前 ，因上訴人均依約持續進行瑕疵修補責任，斯時被上訴人自 無行使修補費用償還請求權之需，係直至上訴人自103年1月 30日未進場修繕，被上訴人方於103年2月19日以函文催告上 訴人進場修繕瑕疵（見原審卷㈠第43-45頁），並在上訴人 起訴請求被上訴人給付系爭地坪工程尾款時，於103年9月4 日具狀表示就系爭地坪工程瑕疵修繕部分，行使減價權及損 害賠償主張抵銷等語（見原審卷㈠第192頁），而經原審於 103年9月12日審理時提示上開書狀予上訴人表示意見（見原 審卷㈠第204頁），堪認被上訴人自斯時起，已向上訴人為 修補費用償還請求權之行使。準此，被上訴人執其於103年9 月12日前，分別於102年10月4日（金額1萬7,400元）、同年 月18日（金額1萬7,400元）及103年4月間（金額3萬3,264元 ）向○○公司購買修補材料所取得之發票憑證（見本院卷㈡ 第101-103頁），主張以上開支出之費用6萬8,064元（17,40 0元＋17,400元＋33,264元＝68,064元），與上訴人請求系 爭地坪工程之尾款6萬2,804元抵銷，應屬有據；至被上訴人 上開其餘向○○公司所取得之發票憑證時間，因已逾系爭地 坪工程瑕疵發現後1年期間始請求，揆諸前揭說明，該部分 之費用償還請求權已罹於1年之消滅時效，故上訴人就此部 分請求為時效抗辯，應為可採。 ⒋準此，上訴人得請求之系爭地坪工程尾款6萬2,804元，經被 上訴人主張以所支出之修補費用6萬8,064元抵銷後，上訴人 就系爭地坪工程部分，已不得再向被上訴人為請求。 ㈡上訴人請求被上訴人給付系爭人行道工程之備料損失36萬5, 557元及預期利益損失4萬8,065元，有無理由？ ⒈經查，上訴人主張兩造就系爭人行道工程部分已成立承攬契 約乙情，業據提出系爭報價單1紙為證（見原審卷㈠第23頁 ），並經被上訴人斯時之工地主任即證人張○○到庭證稱： 被上訴人曾請上訴人施作系爭人行道工程等語明確（見原審 卷㈠第202頁背面），參諸系爭報價單就系爭人行道工程之 施作工法及規格、數量、單價及承攬總價等契約要件，皆已 載明其上，並經被上訴人確認簽章後回傳予上訴人，顯見兩 造就系爭人行道工程之施作方式及給付報酬等契約必要之點 ，已為意思表示合致，上訴人並據此於102年8月19日向○○ 公司購買施作系爭人行道工程所需之漆料，經○○公司於10 2年8月27日出貨等情，有上訴人所提○○公司之銷貨憑證及 訂購單等影本在卷可稽（見原審卷㈠第166-167頁），足認 兩造就系爭人行道工程之承攬契約業已成立，非如被上訴人 所辯僅進行至同意報價階段云云。 ⒉次查，被上訴人雖以系爭人行道工程契約業經兩造合意解除 云云置辯，然為上訴人所否認，並經上訴人工地主任即證人 莊○○到庭證述：上訴人依照合約將坡道地磚剔除後即開始 備料，之後碰到下雨，因Epoxy必須沒有任何濕度才可施作 ，等到可以施作時，大約9月份，被上訴人表示沒有這項合 約不准上訴人施作，待上訴人提出經被上訴人公司簽認之報 價單後，被上訴人復改口表示太貴，還是不讓上訴人施作， 之後被上訴人公司表示系爭人行道工程要改變工法，叫上訴 人無庸施作，上訴人表示尊重業主的決定，但上訴人備料的 款項一定要付。上訴人並未與被上訴人解除系爭人行道工程 契約，上訴人一直趕著要進場施作，是被上訴人拒絕上訴人 進場施作等語明確（見原審卷㈠第200頁）。以上訴人在與 被上訴人簽定系爭報價單前，已將系爭人行道工程原舖設之 地磚刨除，完成系爭人行道工程前置程序，並在簽定系爭報 價單後，依報價單所載施作工法向○○公司訂購所需漆料送 往施工地點，且簽定系爭報價單之102年8月期間，確實有累 積雨量較多之情形，有上訴人所提系爭人行道工程剔除地磚 施工相片、102年度臺北氣象站逐日雨量資料表及系爭人行 道工程備料現況相片等為證（見本院卷㈡第62-67頁）；對 照被上訴人工地主任即證人張○○所證：上訴人有進場施作 系爭人行道工程，未完工原因係因都在下雨，伊不清楚兩造 就系爭人行道工程已經解約，但知道上訴人已有備料，因為 上訴人進料會先告訴伊，有看過上開備料相片之物等語（見 原審卷㈠第202頁背面、第203頁），及兩造嗣於102年9月5 日因臺北車站西區地下1樓停車場因滲水未能止漏，造成含 水率過高無法施工而簽定之霧面地坪工程放棄保固確認書（ 見原審卷㈠第175頁）等情觀之，足認證人莊○○上開所證 等語非虛，上訴人係因天候不佳暫緩進場施作系爭人行道工 程，而非因與被上訴人合意解除系爭人行道工程而遲未進場 施工。故被上訴人辯稱係上訴人藉詞不進場施作，且上訴人 並未備料，而合意與被上訴人解除系爭人行道工程契約云云 ，自難憑採。是上訴人主張系爭人行道工程契約係被上訴人 自行終止等語，應堪採信。 ⒊按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條固定有明文。惟契約 終止無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發生回 復原狀之問題。是系爭人行道工程契約既係被上訴人於上訴 人未完成該承攬工作前，自行所終止，依上開規定，被上訴 人應賠償上訴人因終止系爭人行道工程所受之損害及所失之 利益。經查，上訴人業依約備妥舖設系爭人行道工程所需材 料乙情，有○○公司出具之銷貨憑證在卷可稽（見原審卷㈠ 第166頁），並經證人張○○證述屬實，且上訴人上開向○ ○公司所購買之材料，除底漆屬通用型可挪為他用而經上訴 人扣除該部分之請求金額外，其餘中塗漆及地板漆部分，因 非屬通用型而仍存放倉庫等情，有上訴人所提未拆封備料之 現況相片在卷可參（見本院卷㈡第66-67頁），核與○○公 司所出具銷貨憑單上之品名規格相符。本院審酌上訴人在與 被上訴人簽定系爭人行道工程後，即向○○公司購買舖設人 行道所需漆料，衡情應與被上訴人就舖設系爭人行道工程之 地坪顏色已有合意，上訴人方能依合意選定之顏色向○○公 司進貨，以備隨時進場施作，以漆料顏色因涉及工程個案之 設計及業主個人之喜愛而有別，故顏色一旦經指定或調製後 ，再為其他業主接受或使用於其他工程之可能性甚低，且上 訴人為施作系爭人行道工程所購買之漆料，因自102年8月27 日收貨後已逾7日，已確定無法退貨等情，堪認上訴人主張 其因被上訴人任意終止系爭人行道工程，致受有扣除底漆部 分之備料損失36萬5,557元等語（見原審卷㈠第167頁）為可 採。 ⒋復按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事， 可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明 文。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生 而受妨害之消極的損害而言。上訴人主張依卷附之102年度 營利事業各業所得額標準及同業利潤標準表中，以道路工程 淨利率10%計算其所失利益（見原審卷㈠第168頁）乙情，固 為被上訴人所否認，然依財政部每年均就營利事業各類同業 核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤 標準，係據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為 核定，可謂依統計及經驗所定之標準（最高法院76年度台上 字第1758號判決意旨參照）。是上訴人依此標準請求其承攬 系爭人行道工程預期可得之利益，尚稱允當。故上訴人依上 開報價單之總價（未含稅）48萬0,645元計算，請求被上訴 人給付所失之利益4萬8,065元（000000元×10%＝48064.5元 ，），為有理由，應予准許。 ⒌至被上訴人辯稱因上訴人施作工程嚴重違反約定，有重大過 失，依民法第497條及第217條規定，上訴人不得向被上訴人 請求備料及預期利益損失云云。惟查，系爭人行道工程於簽 定契約後，因天候不佳暫緩進場，工程進度僅至備料即遭被 上訴人終止契約等情，已如前述，難認上訴人有何被上訴人 所辯嚴重違反約定等節存在；且被上訴人所主張之瑕疵修補 費用相抵銷乙情，係指系爭地坪工程部分，與上訴人請求其 因被上訴人終止系爭人行道工程契約所受之損害及所失利益 部分，為不同契約內容，則系爭地坪工程縱認確實存在施工 瑕疵，亦不得比附援引據為終止系爭人行道工程契約或無庸 賠償上訴人所受損害之理由，故被上訴人上開之辯，自難憑 採。 ⒍準此，上訴人就系爭人行道工程得向被上訴人請求之金額， 合計為41萬3,622元（365,557元＋480,65元）。 五、綜上所述，上訴人依民法第490條、第511條規定及工程合約 書第3條、報價單之約定，請求被上訴人給付其就系爭人行 道工程之備料損失36萬5,557元及預期利益損失4萬8,065元 ，合計41萬3,622元，及自103年4月15日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許；逾此範圍之請求 ，非屬正當，不應准許。原審就上開應准許部分所為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰改判如主文第2項 所示。至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決， 並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一 論駁必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 6 日 民事第四庭 審判長法 官 陳靜芬 法 官 潘進柳 法 官 林玉珮 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 9 月 6 日 書記官 林敬傑