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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第478號 上　訴　人　有成精密股份有限公司 法定代理人　陳思銘 訴訟代理人　孫偉棟 被上訴人　　頂晶科技股份有限公司 法定代理人　傅佩文 訴訟代理人　喬心怡律師 　　　　　　李立普律師 上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國104年2月 11日臺灣新竹地方法院103年度訴字第401號第一審判決提起上訴 ，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人起訴依民法第 259 條第1款、第179條前段之規定，聲明請求被上訴人給付 美金29,722.37 元本息，原審為其敗訴判決後，上訴人聲明 全部上訴，並於本院第二審程序追加依民法第249條第1款、 第179 條規定而為請求，核與起訴部分之基礎事實均為上訴 人請求被上訴人返還伊按兩造間買賣契約關係所先為給付款 項餘額之爭執，其訴之追加依前開規定應予准許，合先敘明 。 二、上訴人起訴主張：兩造於民國99年7 月27日簽訂預先發票（ PROFORMA INVOICE，下稱系爭預先發票）合意成立買賣契約 ，約定由伊以含稅美金2,141,913.75元向被上訴人購買如附 表一所示之太陽能模組，被上訴人則應於99年8 月31日前以 分批裝運方式交貨（下稱系爭買賣契約），伊並已先給付按 買賣價金5 ％計算之金額即美金101,966.75元（下稱系爭預 付款），依兩造約定應自伊就被上訴人歷次出貨應付之價款 中按5 ％比例扣抵之，詎被上訴人於99年9 月30日、99年10 月11日分別出貨如附表二所示後，即逕自停止出貨，尚有1, 300 片太陽能模組未交貨，伊於99年、102 年多次口頭催告 被上訴人出貨未果，而系爭預付款扣除抵付已交貨之部分價 金後，尚餘美金29,722.37 元。伊向被上訴人購買太陽能模 組係為因應德國市場需求，而德國電費補助每年遞減，如遲 延交貨會無法申請當年度之補助而影響利潤，被上訴人應依 約定之99年8 月31日前，或至遲應於伊得請領當年度政府補 助之期限前交貨，故系爭買賣契約具有非於一定時期為給付 而不能達到契約目的之特性，被上訴人未依約定期限交貸， 且伊亦已催告被上訴人交貨，乃依民法第255 條、第254 條 規定，於102 年12月間某日、102 年12月24日及103 年初某 日先後口頭通知被上訴人解除系爭買賣契約，復於103 年4 月23日以電子郵件再次通知被上訴人解除系爭買賣契約。爰 依民法第259 條第1 款、第179 條之規定，請求被上訴人返 還剩餘之系爭預付款美金29,722.37 元，並依民法第259 條 第2 款規定，請求被上訴人給付自受領系爭預付款時起算之 利息。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴 ）並於本院追加備位主張：系爭買賣契約業已履行或部分履 行，所餘之系爭預付款美金29,722.37 元為溢付之價款，並 非定金，伊得依民法第249 條第1 款、第179 條規定請求被 上訴人返還。並為聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人美金29,722.37 元，及自99年8 月5 日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息。 三、被上訴人則以：上訴人給付系爭預付款係擔保系爭買賣契約 履行之定金，經依兩造約定扣抵附表二所示已出貨之部分價 金後，尚餘美金29,722.37 元。而兩造雖約定交易期限為99 年8 月31日前，惟伊不知上訴人購買用途，兩造亦無如未按 期交貨完畢即無法達成契約目的，或對於該日前交貨有何特 別重要性等之約定，且伊於同年9 月30日、10月11日陸續交 貨後，上訴人亦依約給付價金，未曾主張伊有遲延給付或為 任何異議或保留之意思表示，是系爭買賣契約並非定期行為 ，而無民法第255 條規定之適用。又伊已依約就系爭買賣契 約之太陽能模組生產完畢，上訴人在受領伊給付如附表二所 示3,250 片之太陽能模組後，突以景氣不好為由拒絕就剩餘 之1,300 片太陽能模組進行驗貨、提貨而取消訂單，故系爭 買賣契約係因可歸責於上訴人之事由致契約不能履行而陷於 給付不能，伊得依民法第249 條第2 款規定，沒收剩餘未交 付貨品之定金，且伊之承辦業務人員郭有福表示如上訴人取 消訂單將沒收訂金時，上訴人之承辦業務人員黃鴻鈞未有反 對意見，兩造亦已就取消訂單而沒收定金達成合意。且系爭 買賣契約為繼續性供給契約，伊並類推適用民法第256 條之 規定，以本件民事言詞辯論意旨狀之送達終止系爭契約尚未 履行之部分並沒收定金等語，資為抗辯。並於本院聲明：上 訴及追加之訴均駁回。 四、上訴人主張：兩造於民國99年7 月27日合意成立系爭買賣契 約，約定由伊以含稅美金2,141,913.75元向被上訴人購買如 附表一所示之太陽能模組，被上訴人應於99年8 月31日前以 分批裝運方式交貨，伊並已先給付按買賣價金5 ％計算美金 101,966.75元之系爭預付款，嗣被上訴人於99年9 月30日、 99年10月11日分別出貨如附表二所示後即未再出貨，尚有1, 300 片太陽能模組未交貨，而上訴人應給付附表二之貨款除 依約定以系爭預付款扣抵其中5 ％外，餘款亦已如數給付， 系爭預付款尚餘美金29,722.37 元等情，業據提出匯出匯款 賣匯水單、上訴人請款單、賣出外匯水單及手續費收入收據 、被上訴人電子計算機統一發票、出貨及付款情形一覽表、 系爭預先發票及其中譯本、上訴人國外進貨單、裝箱單等為 證（參原審卷第8 至17、29、36至44、70、119 、120 頁） ，且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。 五、上訴人復主張：被上訴人未依約定期限交付所餘1,300 片太 陽能模組，而系爭買賣契約具有非於一定時期為給付而不能 達到契約目的之特性，且伊於99年間、102 年間分別向被上 訴人催告出貨，乃依民法第255 條、第254 條規定，於102 年12月間、102 年12月24日及103 年初先後口頭通知被上訴 人解除系爭買賣契約，又於103 年4 月23日以電子郵件再次 通知被上訴人解除系爭買賣契約，本件所餘系爭預付款屬溢 付之價款，先位依民法第259 條第1 款、第179 條規定，備 位依同法第249 條第1 款、第179 條規定，請求被上訴人返 還剩餘之系爭預付款美金29,722.37 元，並依民法第259 條 第2 款規定，請求被上訴人給付自受領系爭預付款時起算之 利息等語。然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查 ： ㈠系爭預先發票載明：「DELIVERY：BY END OF AUGUST（PART IAL SHIPMENT）」（中譯：99年8 月底前分批裝運交貨）， 有系爭預先發票及其中譯本附卷可稽（參原審卷第29、52、 70頁），足見兩造就系爭買賣契約確約定應於99年8 月31日 前交貨，則上訴人主張被上訴人就系爭買賣契約迄未交付之 1,300 片太陽能模組已陷於給付遲延乙節，堪信屬實。又證 人郭有福固於原審證稱：伊於100 年3 月之前任職被上訴人 公司5 年，主要負責國內外客戶的接單，而上訴人公司就系 爭買賣契約主要聯絡人則為黃鴻鈞，在伊接上訴人公司最後 一批訂單時，黃鴻鈞突以電話聯絡被上訴人，表示取消剩餘 太陽能模組之訂單，伊即告知黃鴻鈞要沒收定金，然黃鴻鈞 並未回應等語（參原審卷第74至75頁），惟證人即上訴人公 司之經理涂羨明於本院證稱：上訴人公司就系爭買賣契約之 負責人為當時與伊任職同處而現已離職之黃鴻鈞，黃鴻鈞每 天晨會會報告品保、外包及工廠情況，在晨會的時候品保部 門會報告交貨情形，當時聽到交貨情況有外觀、電性之異常 請被上訴人重工，而打為不良品再為出貨的情形，黃鴻鈞則 除報告被上訴人延遲出貨外，並稱有向被上訴人表示合格品 都會收，請被上訴人盡快將4500片交齊，並無表示拒絕被上 訴人交貨之情形，而上訴人公司如取消訂單，會由採購、業 務先就數量上的變化接洽，口頭同意後再以書面的採購變動 單給對方，待對方回簽後訂單的取消才會成立等語（參本院 卷㈡第92、93、94頁），兩人就上訴人是否單方以口頭方式 取消訂單之情形所為之證詞，已有所異。且證人即時任被上 訴人公司製造處處長之彭欽鈺亦於本院證陳：伊負責系爭買 賣契約貨品之製造，郭有福為被上訴人與上訴人連絡之業務 人員，系爭買賣契約貨品尚未出貨之部分已生產完畢，然上 訴人未來提貨，伊沒有向郭有福詢問上訴人不來提貨的原因 ，但開會時郭有福會提到要不要停、要不要做，但郭有福並 沒有通知伊要停訂單，因貨品已經做了，對方還沒有來拿， 郭有福就叫伊不要繼續做，並稱還在與上訴人協調，郭有福 並未說上訴人已表示不要再買；而被上訴人公司每週會有產 銷會議，如果訂單取消，業務會說明，然本件交易並沒有聽 到業務表示上訴人公司取消訂單的情形等語（參本院㈡第94 頁反面至95頁反面），核與證人涂羨明證稱上訴人並未取消 訂單拒絕提貨之情形相符，並與證人郭有福證稱上訴人已取 消訂單之情形顯有不同。另審酌兩造既以簽訂系爭預先發票 之方式成立系爭買賣契約，而上訴人並已支付系爭預付款之 情形下，未與被上訴人為任何口頭或書面商議即逕以電話言 詞傳達方式取消訂單，核與一般事理亦有所違。況系爭買賣 契約約定價金為美金2,039,935 元，如附表二所示被上訴人 已出貨部分之價金為美金1,445,487.5 元，是尚未出貨部分 價金高達美金594,447.5 元【計算式：2,039,935 －1,445, 487.5 ＝594,447.5 】，而證人彭欽鈺證稱被上訴人就本件 買賣契約尚未交貨部分已生產完畢，數量在2,000 片以上， 現仍有部分在庫房等語（參本院卷㈡第95頁），則上訴人苟 確有遽為單方取消訂單拒絕提貨之情形，被上訴人因此所受 損害顯非僅以剩餘系爭預付款美金29,722.37 元即可彌補， 然被上訴人除沒收剩餘系爭預付款之主張外，迄未向上訴人 請求損害賠償，核亦與常情相違，益難認上訴人確有取消訂 單而拒絕提貨之情形，是以證人郭有福上開證述所稱係黃鴻 鈞以口頭方式取消訂單而拒絕提貨乙節，難認屬實而非可憑 採。另證人彭欽鈺雖尚證稱：本件交易尚未出貨部分係因上 訴人未先付錢完成提貨手續，被上訴人公司未收到錢而未出 貨等語（參本院卷㈡第95頁），惟其係被上訴人製造處處長 ，乃負責製造之人員而非業務人員，所稱上訴人未提貨之緣 由是否正確，殊值存疑，且系爭預先發票載明：「⒊TERMS OF PAYMENT：5 ％ PREPAYMENT BY T/T ，95％T/T BEFORE THE CONTAINERS ARRIVE THE EUROPE PORT 。」（中譯：付 款條件：5 ％以電匯方式預付，95％於貨櫃到達歐洲港口前 以電匯方式支付，參原審卷第29、52、70頁），足見兩造就 系爭買賣契約每次出貨價金係約定上訴人預付其中5 ％，其 餘95％於出貨後到達歐洲港口前支付，而上訴人於系爭買賣 契約成立時，已按全部價金5％支付美金101,966.75 元之系 爭預付款予被上訴人，並據以在被上訴人於99年9 月30日、 99年10月11日分別出貨如附表二所示之貨品時，扣抵為各該 出貨5 ％之價金，已如前述，益見系爭預先發票所載付款條 件中關於預付5 ％價金部分，係以上訴人原已支付之系爭預 付款支應，準此，上訴人於被上訴人出貨前，除已支付之系 爭預付款外，並無需先行支付其他價款，是以證人彭欽鈺所 稱係因上訴人未先付款而未再出貨云云，亦無可採。而被上 訴人復未能提出其他事證以實其說，則其抗辯：伊已依約生 產1,300 片太陽能模組完畢，然因上訴人單方取消訂單而拒 絕驗貨、提貨，致伊無法交貨等語，難認與事實相符，尚無 足採信。 ㈡按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付 不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付 者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第25 5 條定有明文。而所謂依契約之性質，非於一定時期為給付 不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察， 即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言， 如定製慶祝國慶牌坊是；又所謂依當事人之意思表示，非於 一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間 有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所 在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5 日 出國贈送親友之用，必須於本月4 日交付是（最高法院64年 台再第177 號判例參照）。本件上訴人主張：伊向被上訴人 購買太陽能模組係為因應德國市場需求，而德國電費補助每 年遞減，如遲延交貨則會無法申請當年度之補助影響利潤， 被上訴人應依約定之99年8 月31日前，或至遲應於上訴人得 請領當年度政府補助之期限前交貨，故系爭買賣契約具有非 於一定時期為給付而不能達到契約目的之特性，且被上訴人 亦曾承接歐洲電廠專案，應對歐洲市場與其電費補助之規定 有所知悉等語，固據提出德國2010年、2011年太陽能補助金 （Free-in Tariffs ）之網路資料節本、賴如蘋著「德國推 動再生能源政策與產業發展之研究」碩士論文、劉明德著「 台灣亟需有遠見的再生能源政策與作法－德國經驗的啟示」 論文、被上訴人公司網站圖片、再生能源電能101年至105年 躉購費率整理表為證（參原審卷第45至47、79至83、122 至 128 頁，本院卷㈡第20、192、193頁），惟上開證據方法至 多僅能證明歐洲地區太陽能電費補助及我國再生能源躉購價 格變動之政策內容，及被上訴人曾承作歐洲地區之業務，尚 不足以憑認兩造立約時已合意以符合當年度太陽能電費補助 資格為系爭買賣契約之目的。又上訴人自陳：兩造就系爭買 賣契約貨物係為出口以符合外國政府年度電費補助乙節，並 未明確約定等語（參本院卷㈠第43頁），核與證人郭有福於 原審證稱：伊於99年7 月間代表被上訴人向上訴人接洽系爭 訂單事宜，當時上訴人下訂單時並未告知購買該批太陽能模 組之用途，以及訂單上記載99年8 月底前交貨之原因等語大 致相符（參原審卷第74頁），自難認兩造有嚴守交貨期限之 合意。而被上訴人先後於99年9 月30日、99年10月11日出貨 如附表二所示之貨品後，均已逾系爭預先發票所載交貨期限 ，然上訴人仍為收受並依約給付價金，已如前述，顯見被上 訴人逾期交付貨物並無不能達系爭買賣契約之目的之情形。 上訴人雖謂此係基於雙方商誼及商業需求而寬限交貨期限等 語；另證人涂羨明亦於本院證稱：上訴人都是這個月排下個 月的交貨日期，因為電池片價格每月是浮動的，希望大家是 公平，我們的採購到客戶可接受價格是公平的，所以當時定 8 月，這筆訂單被上訴人拖到10月還有交貨，是因為當時景 氣好，只要在10月之前我們都可以收，10月之後不收是因為 考慮到歐洲的船期，及客戶安裝的時間，可能超過電價補助 措施的期間，所以最後的交貨日期只能在10月底，10月之後 如果要再收，就要開採購變動單，要重新議價等語（參本院 卷㈡第93頁反面至94頁），然上訴人對於被上訴人逾期交付 之貨物既仍可收受，可見被上訴人逾期交貨並無不能達系爭 買賣契約之目的，此亦不因上訴人寬限期限之動機為何而有 異。況證人涂羨明亦自陳系爭買賣契約之洽訂為黃鴻鈞之職 責，伊未曾參與等語（參本院卷㈡第93頁反面），益見其對 兩造成立系爭買賣契約時具體之主客觀情形未親自參與見聞 ，所為上開證詞自無足採。上訴人雖猶主張：兩造雖未明確 約定系爭買賣契約貨物係為出口以符合外國政府年度電費補 助，惟此應為通識等語，然買賣利潤之計算，依個別交易情 形及相關商業安排而有不同，本件上訴人採購系爭貨品之目 的縱確係為爭取外國政府年度電費補助，然兩造未就此節為 約定之情形下，尚難認被上訴人於客觀上因系爭預先發票之 簽訂，即可認識本件買賣契約存在非於99年8 月31日前或上 訴人得請領當年度外國政府補助之期限前交貨，即不能達契 約目的之情形，上訴人就被上訴人於訂約時客觀上就此已有 認識乙節，復未能提出其他證明以實其說，則縱外國政府確 有上述電費補助制度，亦難認依系爭買賣契約之性質或兩造 之意思表示，被上訴人非於一定時期為給付不能達契約之目 的，而與民法第255 條所定他方當事人得不為催告解除其契 約之要件不符，且上訴人主張其於102年12月間、102年12月 24日及103 年初以口頭解除契約，再於103年4月23日以電子 郵件為解除契約之意思表示，均不能發生效力。 ㈢次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法 第229 條第1 項、第254 條分別定有明文。又依民法第254 條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告 其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契 約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民 法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相 當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行 者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權 （最高法院105 年度第12次民事庭會議決議參照）。本件兩 造約定被上訴人應於99年8 月31日前交貨完畢，被上訴人未 於所約定上開清償期前交付迄未交貨之1,300 片太陽能模組 ，已陷於給付遲延乙節，業如前述。而上訴人主張伊於99年 多次口頭催告被上訴人出貨等語，然為被上訴人所否認。查 證人涂羨明雖於本院證稱：黃鴻鈞在會議的時候表示他有向 被上訴人表示合格品都會收，請被上訴人盡快將4500片交齊 等語（參本院卷㈡第93頁反面），惟其既陳明此係伊於會議 中聽聞黃鴻鈞之報告而得悉，足見其所陳稱黃鴻鈞已催告被 上訴人盡快交貨乙節，非其親自見聞體驗而得知之事實，所 為上開證述自難憑認確為真實，尚難遽採。況上訴人僅主張 其曾催告被上訴人履行，未主張其催告定有相當期限，難認 與民法第254 條所定解除契約之要件合致。又自102 年接手 處理系爭買賣契約之涂羨明，未曾要求被上訴人出貨及向被 上訴人表示要解除契約，此亦據證人涂羨明於本院證陳在卷 （參本院卷㈡第92頁反面），是上訴人主張涂羨明亦於102 年間向被上訴人催告，及伊於102 年12月間、102 年12月24 日及103 年初先後口頭通知被上訴人解除系爭買賣契約云云 ，亦難認屬實。而上訴人於103 年4 月23日以電子郵件通知 被上訴人解除系爭買賣契約乙節，固有電子郵件在卷可稽（ 參原審卷第53頁），惟上訴人既僅催告被上訴人履行，並未 主張其定有相當期限，則被上訴人於1,300 片太陽能模組部 分雖負遲延責任，然依前開說明，上訴人以上開電子郵件所 為解除系爭買賣契約之意思表示亦不能發生效力。是以上訴 人主張依民法第254 條規定解除系爭買賣契約，亦屬無據。 ㈣按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之 給付物，應返還之；又無法律上之原因而受利益，致他人受 損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存 在者，亦同，民法第259 條第1 款、民法第179 條分別定有 明文。本件上訴人依民法第255 條、第254 條規定解除系爭 買賣契約，既均不符法定解除要件而不生效力，系爭契約自 仍屬存在，則其主張系爭買賣契約經解除後，被上訴人應依 民法第259 條第1 款規定返還所餘之系爭預付款美金29,722 .37 元，且被上訴人於系爭買賣契約解除後持有所餘之系爭 預付款屬不當得利亦應依民法第179 條規定返還予伊等語， 均為無理由。 ㈤再按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契 約履行時，定金應返還或作為給付之一部；二、契約因可歸 責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返 還；而無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第249 條第1 款、第2 款、第179 條固分別定有明文。本 件上訴人雖主張：系爭買賣契約業已履行或部分履行，所餘 系爭預付款美金29,722.37 元亦係屬溢付之價款，被上訴人 應依同法第249 條第1 款、第179 條規定，返還剩餘之預付 價金予伊等語。被上訴人則抗辯：系爭預付款為擔保系爭買 賣契約履行之定金，並依兩造約定於出貨時按比例扣抵部分 價金，系爭買賣契約為繼續性供給契約，上訴人拒絕履行給 付其餘價金義務而陷於給付不能，伊類推適用民法第256 條 之規定終止尚未履行之部分並沒收定金，又系爭買賣契約因 可歸責於上訴人之事由致契約不能履行而陷於給付不能，伊 亦得依民法第249 條第2 款規定沒收剩餘定金，且兩造亦曾 就取消訂單沒收定金達成合意等語。經查： ⒈按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付 他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為 定金。本件上訴人雖主張：依系爭預先發票之記載，系爭 預付款為預付之買賣價金而非定金等語。惟上訴人起訴即 陳明：「交易開始前原告（即上訴人）即預付予被告（即 被上訴人）公司，模組總貨額之5 ％為雙方交易之訂金」 、「原告預付之5 ％之訂金係以雙方交易十次之貨款為基 數」、「請求被告付利息返還溢付之訂金」，明確主張系 爭預付款之性質為定金（參原審卷第3 至5 頁附民事起訴 狀），並經被上訴人自認無訛在卷（參原審卷第49至51頁 民事答辯暨聲請調查證據狀），兩造並於原審同意以此為 不爭執之事項（參原審卷第98至99頁），是上訴人嗣後改 異其詞，已難遽採，且此亦與其於本院追加依民法第249 條第1 款關於定金返還之規定，請求被上訴人返還所餘系 爭預付款之主張，顯然矛盾，難認屬實。而系爭預先發票 記載：「⒊TERMS OF PAYMENT：5 ％ PREPAYMENT BY T/T ，95％ T/T BEFORE THE CONTAINERS ARRIVE THE EUROPE PORT。」（中譯：付款條件：5 ％以電匯方式預付，95％ 於貨櫃到達歐洲港口前以電匯方式支付，參原審卷第29、 52、70頁），而上訴人就如附表二所示兩次出貨應給付之 價金分別為美金581,150 元及864,337.5 元，合計為美金 1,445,487.5 元，經以系爭預付款分別扣抵5 ％價金即美 金29,057.5元及43,216.88 元後，上訴人另分別給付其餘 95％價金即美金552,092.5 元及821,120.62元，此據上訴 人自陳在卷（參原審卷第17頁），並為被上訴人所不爭執 ，益見兩造係以系爭預先發票上開條款，約定上訴人應於 被上訴人分批交貨時給付該批貨款，其中5 ％以系爭預付 款支應，而與民法第249 條關於契約當事人關於定金約定 用途之規定，並無不合，上訴人據此主張系爭預付款並非 定金云云，自非可採。而系爭買賣契約尚有1,300 片太陽 能模組未為履行，已如前述，是上訴人主張系爭買賣契約 業已履行，而依民法第249 條第1 款規定請求返還所餘系 爭預付款美金29,722.37 元云云，自屬無據。 ⒉又兩造約定由上訴人以美金2,141,913.75元（含稅）向被 上訴人購買如附表一所示之太陽能模組，被上訴人應於99 年8 月31日前以分批裝運方式交貨，上訴人除先支付5 ％ 之定金，被上訴人分批交貨之貨款除以定金支應其中5 ％ 外，其餘95％貨款則於出貨後到達歐洲港口前支付，業如 前述，足見兩造已約明就上訴人所購買之太陽能模組由被 上訴人分批出貨，上訴人除交付定金外，並應於被上訴人 出貨後到達歐洲港口前，給付該批貨物95％之貨款，依此 約定，被上訴人所負之交付貨物義務與上訴人所負之給付 價金，均依約採分期對待給付方式，足見兩造簽訂系爭買 賣契約僅約定分次交付買賣標的物及給付價金分期履行， 其性質非屬繼續性契約。縱認系爭買賣契約為繼續性契約 ，惟金錢給付義務並無客觀不能之情形可言，被上訴人抗 辯上訴人拒絕給付價金為給付不能等語已非有理，且姑不 論上訴人就尚未交付貨物部分之價金給付義務是否已屆清 償期，其縱有預先拒絕給付之情形，至多亦僅屬給付遲延 而非給付不能，依前開說明，僅能依民法第254 條關於給 付遲延之規定行使解除、終止之權，然被上訴人未能證明 其已定相當期間催告上訴人給付價金，亦難認與民法第25 4 條所定之要件相符，則其以上訴人拒絕給付價金為由， 逕以本件民事言詞辯論意旨狀之送達終止系爭買賣契約尚 未履行之部分並沒收剩餘定金即美金29,722.37 元，自無 理由。則系爭契約仍有效存在，被上訴人辯稱系爭契約業 經終止等語，尚無可採。 ⒊按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153 條第1 項固有明文。惟默示之承 諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其 有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易 上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得 認為承諾（最高法院21年上字第1598號判例參照）。本件 證人郭有福雖於原審證稱：黃鴻鈞稱要取消訂單後，伊即 表示要沒收定金，黃鴻鈞就此沒有說什麼等語（參原審卷 第74頁反面、75頁），惟縱認證人郭有福上開證述屬實， 此至多亦僅能證明黃鴻鈞對於郭有福表示將沒收定金之情 形，未有任何回應，並無合意之明示。且上訴人縱遷延較 長時間始為請求返還剩餘之系爭預付款，亦僅為上訴人未 積極主張其主觀上權利而已，參酌被上訴人亦未因此向上 訴人請求違約之損害賠償，已如前述，尚難遽認上訴人默 示同意取消訂單及由被上訴人沒收定金，是以被上訴人抗 辯：兩造已就取消訂單及沒收定金達成合意等語，難認為 真實。又本件被上訴人所稱系爭買賣契約剩餘之太陽能模 組業經上訴人於99年間取消訂單等語，並不足採，已據本 院說明理由認定如前（參㈠ 部分），又上訴人雖於103 年4 月23日以電子郵件通知被上訴人解除系爭買賣契約， 惟其解除並不合法，且上訴人因此不給付所餘價金，亦僅 係不為給付，而與給付不能尚屬有別，被上訴人復未舉證 兩造另有特別約定於上訴人不為給付價金時即得沒收定金 ，是被上訴人抗辯系爭買賣契約所餘未出貨部分，因可歸 責於上訴人之事由致契約履行不能，伊得依民法第249 條 第2款之規定沒收所餘系爭預付款美金29,722.37元等語， 固亦非可取。惟依前所述，系爭契約既尚未履行完畢，亦 未經合法終止或解除而仍有效存在，兩造尚各負交付買賣 標的物及給付買賣價金之義務，則系爭預付款所餘美金29 ,722.37 元，依兩造約定亦有待被上訴人日後就系爭買賣 契約所餘1,300 片太陽能模組履行交貨時，由被上訴人依 約扣抵為部分價金，被上訴人現持有該款項自非無法律上 原因，是以被上訴人上揭抗辯雖不足採，然上訴人依民法 第179 條規定請求返還，亦屬無據。而上訴人請求返還剩 餘之系爭預付款既均無理由，其併依民法第259條第2款規 定，請求被上訴人給付自99年8月5日受領系爭預付款之日 起至清償日止起算之利息，亦無理由。 六、綜上所述，上訴人依民法第259 條第1 款、第2 款、第179 條規定，請求被上訴人給付美金29,722.37 元，並自99年8 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理 由，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同， 結論則無二致，上訴意旨執前詞指摘原判決不當，求予廢棄 改判，仍為無理由，應予駁回。又上訴人追加依民法第249 條第1 款、第179 條、第259 條第2 款規定，請求被上訴人 給付上開同一金額之本息，亦無理由，應併予駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提之證據，經核 亦均不足以影響本院前述審斷之判決結果，爰不再予調查及 逐一論述，併為敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 10 日 民事第十一庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 郭顏毓 法 官 楊博欽 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 2 月 10 日 書記官 陳盈真 附表一（上訴人向被上訴人約定購買太陽能模組之內容）： ┌──┬────┬───┬────┬───────┐ │編號│規格 │數量 │單價 │總價（美元） │ │ │（瓦數）│（片）│（美元）│ │ ├──┼────┼───┼────┼───────┤ │1 │220W │300 │433.4 │130,020 │ ├──┼────┼───┼────┼───────┤ │2 │225W │1950 │443.25 │864,337.5 │ ├──┼────┼───┼────┼───────┤ │3 │230W │1950 │453.1 │883,545 │ ├──┼────┼───┼────┼───────┤ │4 │235W │350 │462.95 │162,032.5 │ ├──┴────┼───┼────┼───────┤ │ │4550 │ │2,039,935 │ ├───────┼───┼────┼───────┤ │ │ │稅5％ │101,996.75 │ ├───────┴───┴────┼───────┤ │ │2,141,931.75 │ └────────────────┴───────┘ 附表二（被上訴人已交貨部分）： ┌──┬────┬───────┬───┬──────┐ │編號│規格 │交貨日 │數量 │總價 │ │ │（瓦特）│（民國年月日）│（片）│（美元） │ ├──┼────┼───────┼───┼──────┤ │1 │220W │99.9.30 │150 │65,010 │ ├──┼────┼───────┼───┼──────┤ │2 │220W │99.10.11 │650 │281,710 │ ├──┼────┼───────┼───┼──────┤ │3 │225W │99.9.30 │500 │221,625 │ ├──┼────┼───────┼───┼──────┤ │4 │225W │99.10.11 │650 │288,112.5 │ ├──┼────┼───────┼───┼──────┤ │5 │230W │99.9.30 │650 │294,515 │ ├──┼────┼───────┼───┼──────┤ │6 │230W │99.10.11 │650 │294,515 │ ├──┴────┴───────┼───┼──────┤ │ │3250 │1,445,487.5 │ └───────────────┴───┴──────┘