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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上易字第55號 上訴人即附 帶被上訴人　風暴國際有限公司 法定代理人　陳文文 訴訟代理人　謝天仁律師 複代理人　　陳建至律師 被上訴人即 附帶上訴人　江怡薇 上列當事人間請求確認經紀合約關係存在等事件，上訴人對於中 華民國103 年11月28日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第1780號 第一審判決提起上訴，並為應受判決事項聲明之減縮及訴之追加 ，被上訴人亦為附帶上訴，本院於105 年1 月5 日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 確認兩造間於民國一百年十二月二十日簽訂模特兒演藝事業經紀 契約書所成立之演藝事業經紀契約關係，於民國一百零一年八月 三十一日起至一百零三年六月二十四日存在。 其餘上訴、追加之訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加部分）由兩造各自負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第4 款定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人（ 下逕稱為上訴人）於原審起訴原請求確認兩造間於民國100 年12月20日簽訂之模特兒演藝事業經紀契約書（下稱系爭經 紀契約）所成立之演藝事業經紀契約關係存在，並依系爭經 紀契約第10條第1 項之約定請求被上訴人即附帶上訴人（下 逕稱為被上訴人）給付違約金新臺幣（下同）1,000,000 元 本息。嗣於本院審理中，系爭經紀契約約定存續期間於104 年8 月30日屆滿，上訴人乃就確認之訴部分，減縮聲明為請 求確認兩造簽訂系爭經紀契約所成立之演藝事業經紀契約關 係，於104 年8 月30日以前存在，並為被上訴人同意（參本 院卷第177 頁背面）；復再就與上開所主張違約金請求基礎 事實相同之被上訴人單方終止系爭經紀契約部分，追加併依 民法第549 條第2 項規定請求損害賠償。經核上訴人上開應 受判決事項聲明之減縮及訴之追加，均與首揭規定相符，應 予准許。 二、又上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459 條第1項前段亦規定甚明。本件被上訴人不服原審反訴敗訴 部分，提起附帶上訴，嗣撤回該部分之附帶上訴（參本院卷 第95頁），合於前開規定。 貳、實體方面： 一、本訴部分： ㈠上訴人起訴主張：被上訴人於100 年12月20日與伊簽署系爭 經紀契約，聘任伊擔任被上訴人國內外模特兒及演藝經紀業 務之專屬經紀人，期間自101 年8 月31日起至104 年8 月30 日止。伊於系爭經紀契約期間內依約安排被上訴人演出機會 及給付報酬，詎被上訴人竟於103 年2 月20日寄發存證信函 ，以伊未依約為其安排試鏡機會及苛扣報酬為由而片面終止 系爭經紀契約，並表示拒絕接受伊指派的工作。然伊並無被 上訴人指稱之違約情事，且其終止亦未經伊同意而依約不生 效力，兩造間演藝事業經紀契約關係仍為存在，伊除旋即回 覆否認有違約情形外，並仍持續為被上訴人安排於103 年3 月6 日之試鏡演出。然被上訴人不惟拒絕出席試鏡演出，且 於103 年3 月13日、19日、22日、4 月11日、22日、24日、 5 月2 日、20日、22日、27日、6 月7 日、9 日、17日、9 月13日自行接洽演出活動，復於103 年12月加入其他模特兒 經紀公司，顯已違反系爭經紀契約第1 條、第3 條及第4 條 第5 項之約定，對外亦將造成伊之負面印象，致伊商譽受重 大損害。爰請求確認兩造間演藝事業經紀契約關係於104 年 8 月30日以前存在，並依系爭經紀契約第10條第1 項之約定 ，請求被上訴人給付懲罰性違約金1,000,000 元本息。（原 審判決命被上訴人應給付上訴人24,000元本息，並駁回上訴 人其餘請求，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並為訴 之追加；被上訴人就其敗訴部分亦為不服，提起附帶上訴。 至於上訴人原請求確認之訴超逾上開範圍之部分，業因上訴 人減縮而非本院審理範圍）於本院追加主張：被上訴人恣意 終止系爭經紀契約，自屬不於適當時期或不依適當方法履行 債務，致伊受喪失合理期待可獲得之報酬1,024,323 元，爰 追加併依民法第549 條第2 項之規定，以前述違約金總額請 求被上訴人賠償損害。並於本院聲明：㈠原判決本訴部分不 利上訴人部分廢棄。㈡確認兩造間於100 年12月20日簽訂系 爭經紀契約所成立之演藝事業經紀契約關係，於104 年8 月 30日以前存在。㈢被上訴人應再給付上訴人976,000 元，及 自103 年6 月16日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息。㈣附帶上訴駁回。 ㈡被上訴人則以：系爭經紀契約為委任契約，上訴人未依系爭 經紀契約之約定給付報酬，違反系爭經紀契約第6 條之約定 。又於102 年11月間要求伊提前續約而未獲伊同意，此後上 訴人即刻意不安排伊工作機會，並有多次將工作機會推辭， 致伊之演藝事業停頓，亦違反系爭經紀契約第5 條之約定， 伊遂依系爭經紀契約第10條第2 項約定及民法第549 條第1 項規定，於103 年2 月20日發函終止系爭經紀契約，兩造間 已無演藝事業經紀契約關係存在，此後伊拒絕接受上訴人安 排之工作，並自行接洽演出活動及加入其他模特兒經紀公司 ，自無違約可言。又縱認上開終止不合法，伊亦於103 年6 月24日以原審民事答辯狀暨反訴狀，依民法第549 條第1 項 終止系爭經紀契約。另縱認伊違約，然上訴人請求之違約金 實屬過高而顯失公平，應予酌減等語。並於本院聲明：㈠原 判決本訴不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴 人在原審之訴及假執行之聲請均廢棄。㈢上訴駁回。 ㈢兩造不爭執事項： ⒈兩造於100 年12月20日簽訂系爭經紀契約，約定由被上訴 人聘任上訴人為其國內外一切模特兒及演藝經紀業務之唯 一經紀人，契約存續期間為3 年即自101 年8 月31日起至 104 年8 月30日止。 ⒉被上訴人於103 年2 月20日委託博睿法律事務所以103 年 博字第000000000 號律師函（下稱系爭律師函）致上訴人 ，函內記載被上訴人依系爭經紀契約第10條約定向上訴人 為終止系爭經紀契約之意思表示。 ⒊被上訴人有下列行為： ⑴103 年2 月20日以上開律師函表示拒絕接受上訴人指派 的工作。 ⑵103 年3 月13日、19日、22日、4 月11日、22日、24日 、5 月2 日、20日、22日、27日、6 月7 日、9 日、17 日、9 月13日自行接洽演出活動。 ⑶拒絕上訴人指派103年3月6日之試鏡。 ⑷103年12月加入其他模特兒經紀公司。 ⒋被上訴人於原審以民事答辯狀暨反訴狀，依民法第549 條 第1 項為終止系爭經紀契約之意思表示，經上訴人於103 年6 月24日收受。 上列事實，有上訴人提出之系爭經紀契約、系爭律師函及 其收件回執、翻攝手機訊息相片、103 年3 月7 日台北興 安郵局第226 號存證信函及其收件回執、關於被上訴人自 行接演之活動相片、社群網站、報紙剪報及網路報導為證 （參原審卷第4 至8 、13至16、21至23、154 頁，本院卷 第107 至119 頁），並有被上訴人於原審提出之民事答辯 狀暨反訴狀存卷可稽，復為兩造所不爭執（參本院卷第19 9 頁），堪認為真實。 ㈣上訴人主張被上訴人因前述不爭執事項第⒊點所列行為，而 違反系爭經紀契約第1 條、第3 條、第4 條第5 項之約定， 應依系爭經紀契約第10條第1 項約定給付違約金1,000,000 元等語，然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查： ⒈按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類 者，適用關於委任之規定，民法第529 條定有明文。蓋民 法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為 有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約 自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名 契約，自仍可類推適用民法相關之規定。本件系爭契約第 1 條約定：「於本契約期間，乙方（按即被上訴人）聘任 甲方（按即上訴人）為其國內外一切模特兒及演藝經紀業 務之唯一經紀人；凡乙方之模特兒及演藝業務均依本契約 之規定專屬甲方經紀處理，乙方不得另委任他人或與他人 簽訂相同或類似本書之契約。」，第3 條約定：「經紀業 務範圍甲乙雙方範圍約定如下：一、國內外一切影音傳播 媒體及商品、平面廣告拍攝之經紀事務。二、國內外一切 動態、靜態展示及舞台、秀場表演之經紀事務。三、國內 外一切包括網路、戲劇、電視、電影、錄影帶、DVD 等各 類演出及演藝、娛樂事業工作之經紀事務。四、國內外一 切各類商品代言契約之經紀事務，惟若該代言契約期日跨 越本契約有效期限時，本約自動延展至該契約到期日止， 該代言契約續約時亦同。五、其他經由雙方約定，乙方同 意由甲方代理經紀之事務範圍。」，第4 條第1 項約定： 「於契約期間，甲方全權代理乙方洽詢演出單位，決定演 出酬金數額，並收受演出單位因演出給付之訂金及酬勞， 乙方不得異議。」，第5 條第1 項約定：「甲方應以善良 管理人之注意義務就乙方之模特兒及演藝事業為宣傳、企 劃、推廣及監督執行。」，同條第2 項約定：「為提昇乙 方演藝事業之基本技藝素質，甲方應努力為乙方安排各種 正當事宜之推廣宣傳活動，包括慈善公益義演展示外，必 須無償定期舉辦訓練評鑑課程，以供乙方接受必要性之專 業訓練。」，第6 條第1 項約定：「本契約第一年、第二 年及第三年期間，乙方之酬勞為甲方因執行經紀乙方之國 內外一切模特兒及演藝事業所得之70％。」（參原審卷第 4 頁正反面）。依上開約定，可知兩造所簽訂之系爭契約 係約定被上訴人委託上訴人代其處理模特兒及演藝經紀事 務，由上訴人為被上訴人提供模特兒及演藝事業之經紀、 宣傳、企劃、推廣、監督執行、教育訓練、洽詢演出單位 、決定酬金數額、收取訂金及酬勞等勞務。上訴人依系爭 契約之約定，既係經紀管理被上訴人於國內外之演藝事業 ，並代理被上訴人就演藝事業相關事項與第三人洽詢，及 決定酬金數額、收取訂金與酬勞等勞務，足徵兩造訂立系 爭契約之真意在於由被上訴人委託上訴人處理上開事務， 故系爭契約所表彰之法律關係，乃屬勞務給付性質之契約 。又上訴人依系爭經紀契約經紀管理被上訴人之演藝事業 ，包括國內外一切影音傳播媒體及商品、平面廣告拍攝、 動態、靜態展示及舞台、秀場表演、網路、戲劇、電視、 電影、錄影帶、DVD等各類演出及演藝、娛樂事業工作、 各類商品代言契約，且系爭經紀合約並未限制或禁止上訴 人除為被上訴人經紀管理演藝活動外，不得經紀管理第三 人之演藝事業，核其性質，應不具從屬性，自非僱傭契約 。而系爭經紀契約復無從歸類於其他目前法律規定之有名 契約，則本件應屬類似委任性質之勞務給付契約，應類推 適用民法關於委任之規定。上訴人主張伊依系爭契約有提 供被上訴人專業模特兒訓練課程之義務，與委任契約僅單 純為他人處理事務之性質有別，應為無名契約而不適用委 任契約之相關規定等語，核非有理，而尚無可取。 ⒉系爭契約第10條第2 項約定：「本契約期間內，除甲乙雙 方書面同意終止本契約外，非有重大正當之事由並經他方 同意，任一方不得單方面終止本契約」（參原審卷第5 頁 ），是依上開約定終止系爭契約，須經兩造書面同意，或 有重大正當事由並經他方同意，始得為之。而系爭律師函 載明：「為代當事人函覆台端存證信函並告知終止模特兒 演藝事業經紀契約書事…」、「…此外，風暴公司之所為 已符合契約第10條所規定之重大正當事由，本人自得終止 契約。…」等語（參原審卷第6 至7 頁），足見被上訴人 係依系爭契約第10條第2項之約定而為終止之意思表示。 惟被上訴人上開終止並非經兩造書面同意所為，亦未經上 訴人同意，此為被上訴人所不爭執，並有上訴人於103年3 月7日所寄發之台北興安郵局第226號存證信函在卷可稽（ 參原審卷第13至15頁），則被上訴人以系爭律師函終止契 約，核與系爭經紀契約第10條第2項約定之終止要件不符 ，自不生終止系爭契約之效力。又按當事人之任何一方， 得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。系爭 契約可類推適用民法關於委任契約之規定，固如前述，惟 系爭律師函已敘明所為終止之依據為系爭經紀契約第10條 第2項，且觀諸系爭律師函說明欄內容，均為關於指陳上 訴人有減少報酬及自103年1月起未再安排被上訴人試鏡機 會及推掉工作機會，而有違反系爭契約第5條之違約事由 等旨，足見被上訴人係以上訴人違約而依系爭經紀契約第 10條第2項之約定終止，並非依民法第549條第1項之規定 為之，是被上訴人主張伊係併依民法第549條第1項規定而 以系爭律師函終止系爭經紀契約云云，難認屬實而非可採 ，自亦不因此而發生終止之效力。從而被上訴人主張系爭 經紀契約業於103年2月20日以系爭律師函合法終止而不存 在云云，尚非可取。 ⒊惟按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第 549 條第1 項定有明文，終止契約不失為當事人之權利， 雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然委任契約 係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關 係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約 成立之基本宗旨，因此委任契約縱有不得終止之特約，亦 不排除民法第549 條第1 項之適用（最高法院95年度台上 字第1175號判決意旨參照）。本件系爭經紀契約固定有存 續期間，其第10條第2 項亦約定契約之終止須經兩造書面 同意，或有重大正當事由並經他方同意，始得為之。惟此 乃兩造關於約定終止權之約定，依其文義解釋並無明文排 除民法第549 條第1 項任意終止規定之適用，且上訴人受 被上訴人委任處理之前開事務廣泛，具體執行方式並無明 確約定，堪認系爭經紀契約係以兩造之信賴關係為基礎所 成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使當事人仍受限於 上開約定之終止事由，無異違背委任契約成立之基本宗旨 ，因之系爭經紀契約雖約定存續期間及終止之特定事由， 仍不排除民法第549 條第1 項規定之適用。且依前開說明 ，縱認系爭經紀契約另有不得任意終止之約款，仍不排除 民法第549 條第1 項之適用，是上訴人主張系爭經紀契約 無民法第549 條第1 項關於任意終止規定之適用云云，尚 非可採，兩造自均得依上開規定隨時終止系爭經紀契約。 而本件業經被上訴人依民法第549 條第1 項規定，於原審 以民事答辯狀暨反訴狀為終止系爭經紀契約之意思表示， 並經上訴人於103 年6 月24日收受，業如前述，則上訴人 抗辯兩造間之系爭經紀契約業由其於103 年6 月24日終止 乙節，應可採取。而契約係自終止時起向後失其效力，並 不使契約溯及自始失效，則系爭經紀契約於103 年6 月24 日經被上訴人終止而向後失其效力，是上訴人主張兩造間 簽訂系爭經紀契約所成立之演藝事業經紀契約關係，於約 定之契約始期即101 年8 月31日起至終止日103 年6 月24 日期間存在乙節，核為可採，其主張兩造間演藝事業經紀 契約關係於逾上開之期間亦為存在云云，即非有據，而無 可取。 ⒋另依系爭契約第1 條、第3 條約定，上訴人為被上訴人在 國內外之一切模特兒及演藝經紀業務之唯一經紀人，則被 上訴人之模特兒及演藝事業之業務自均專屬上訴人處理， 而由上訴人接洽工作，被上訴人不得委由他人或自行接洽 工作。被上訴人在系爭經紀契約於103 年6 月24日終止前 之契約存續期間內，於103 年3 月13日、19日、22日、4 月11日、22日、24日、5 月2 日、20日、22日、27日、6 月7 日、9 日、17日自行接洽演出工作，為兩造不爭執之 事項，已如前述，顯已違反系爭經紀契約第1 條、第3 條 之約定，是上訴人據此主張被上訴人違反系爭經紀契約等 語，堪認屬實而可為採信；被上訴人抗辯系爭經紀契約已 於103 年2 月20日終止，伊此後自行接洽工作並無違約云 云，並無可採。至於上訴人主張被上訴人另於103 年9 月 13日亦自行接洽演出工作，並於103 年12月加入其他模特 兒經紀公司乙節，固亦為被上訴人所不爭執如前，然系爭 經紀契約業於103 年6 月24日終止，則被上訴人於終止後 自行接演上開活動及加入其他模特兒經紀公司，自無違反 系爭經紀契約可言，上訴人主張被上訴人此部分亦違反系 爭經紀契約云云，尚無可取。 ⒌又系爭契約第4 條第5 項約定：「對於甲方接洽安排演出 之內容，除涉及非法或色情等有礙社會善良風俗之外，乙 方不得拒絕演出。」，第6 項則約定：「乙方對演出內容 有意見時，若未能於甲方簽訂工作確認單前聲明告知更改 時，乙方不得拒絕接通告演出，如仍拒絕演出，則視同乙 方違約。」（參原審卷第4 頁背面）。依上開約定，上訴 人接洽安排演出之工作，被上訴人於上訴人簽訂工作確認 單前得提出聲明更改演出內容，經上訴人簽訂工作確認單 後，除涉及非法或色情等有礙於社會善良風俗之外，被上 訴人即不得拒絕演出，是以被上訴人對於上訴人所接洽安 排並已簽訂工作確認單之演出工作，負有不得拒絕之義務 。上訴人主張被上訴人於103 年2 月20日以系爭律師函表 示拒絕接受上訴人指派的工作，復拒絕上訴人指派103 年 3 月6 日之試鏡活動乙節，固亦為前述兩造不爭執之事項 ，惟上訴人就指派被上訴人參加103 年3 月6 日試鏡活動 之工作並未簽訂工作確認單，此經上訴人自陳在卷甚明（ 參本院卷第143 頁背面），而系爭律師函亦僅係以上訴人 違約而為終止系爭經紀契約之意思表示，並非就已由上訴 人簽訂工作確認單而安排之演出工作予以拒絕，則依前開 之說明，上訴人據此主張被上訴人違反系爭契約第4 條第 5 項之約定云云，自非有據。 ⒍按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金， 民法第250 條第1 項定有明文。又系爭經紀契約第10條第 1 項約定：「乙方若違反本契約任何一條款之規定時，除 應負擔所有損失賠償外，並應給付甲方懲罰性違約金新台 幣壹佰萬元整，若甲方違約時，亦同。」（參原審卷第5 頁）。被上訴人在系爭經紀契約存續期間內，於103 年3 月13日、19日、22日、4 月11日、22日、24日、5 月2 日 、20日、22日、27日、6 月7 日、9 日、17日自行接洽演 出活動，而違反系爭經紀契約第1 條、第3 條之約定，業 如前述，則上訴人依系爭經紀契約第10條第1 項之約定請 求被上訴人給付懲罰性違約金，自屬有據。 ⒎惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第252 條定有明文。違約金之約定，乃基於個人自主意 思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範 ，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契 約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟 倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成 違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金 額（最高法院102 年度台上字第1606號判決意旨參照）。 至於違約金有無過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況 及當事人所受損害情形，以為酌定之標準（最高法院87年 度台上字第2563號判決意旨參照）；而債務已為一部履行 者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年 台上第807 號判例意旨參照）。本件上訴人固得依系爭契 約第10條第1 項之約定請求被上訴人給付違約金，惟審酌 被上訴人於系爭經紀契約存續期間向上訴人領取之報酬， 第1 年（自100 年12月至101 年11月之期間）為661,400 元，第2 年（自101 年12月至102 年11月之期間）為906, 150 元，此有被上訴人各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷可 稽（參原審卷第9 頁，本院卷第89頁），且上訴人之經紀 人於102 年年底之後，亦有減少安排被上訴人活動工作及 不再向廠商主推被上訴人工作之情形，此亦據證人即上訴 人公司之經紀人趙偉辰、呂佩璇於原審證陳在卷（參原審 卷第110 頁背面、第115 頁背面），可見當時上訴人對於 受任經紀業務之執行亦較先前消極，參酌上開約定未區別 被上訴人違約情節輕重，而一律約定違約金為100 萬元， 並逾先前契約存續期間歷年之全年收入，依一般社會經濟 狀況，顯逾上訴人因被上訴人自行接演工作所遭受之損害 ，而屬過高並非合理，法院自得依民法第252 條之規定減 至相當之數額，是被上訴人於本件請求酌減違約金，自無 不合。爰斟酌系爭經紀契約業於103 年6 月24日終止，本 件之違約情事係被上訴人自行接洽演出工作，違約期間自 103 年3 月13日起至6 月17日止共計13次；而依系爭經紀 契約第6 條第1 項約定，被上訴人向上訴人領取之報酬為 上訴人所安排工作收入之70％，餘由上訴人取得，而被上 訴人如前述於簽約後第2 年（自101 年12月至102 年11月 之期間）領取之報酬為906,150 元，103 年12月至104 年 3 月間應領取之報酬為189,000 元【計算式：14,700元＋ 5,600 元＋133,000 元＋31,500元＋4,200 元＝18 9,000 元】，此有被上訴人102 年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單 及工作收入表在卷可稽（參原審卷第9 頁，本院卷第33頁 ），合計上開期間內平均每月報酬為68,446元【計算式： （906,150 元＋189,000 元）÷16＝68,446元，元以下捨 去】，另被上訴人尚未於103 年2 月20日寄發律師函前， 上訴人於103 年1 月間僅為被上訴人安排接洽3 項演出工 作，收入為21,700元【計算式：17,500元＋2,100 元＋ 2,100 元＝21,700元，參本院卷第33頁工作收入表】；而 上訴人亦向客戶改推薦其他模特兒而不再主推被上訴人， 此亦據證人呂佩璇於原審證述甚明（參原審卷第114 頁） ，堪認上訴人因被上訴人違約所受損害非鉅；況系爭經紀 契約第10條第1 項所定為懲罰性違約金，係確保被上訴人 按約履行之強制罰，上訴人縱有其他損害，亦得另行依法 請求損害賠償以獲填補，綜上述各情，本院認原審就被上 訴人自行接洽演出工作之違約，其違約金應核減為24,000 元，即可達制裁被上訴人上開違約情節之目的，堪稱合理 適當，是上訴人於此範圍內請求被上訴人給付違約金，始 屬允當，逾此部分之請求即非正當。 ㈤又按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負 損害賠償責任，民法第549 條第2 項前段定有明文。又委任 契約依民法第549 條第1 項規定，不論有無報酬，或有無正 當理由，均得隨時終止。一方對他方終止委任契約，無論於 何時為之，均不能謂他方原可獲得若干之報酬，因終止契約 致未能獲得，係受損害；同法條第2 項規定：「於不利於他 方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」，其所謂損害， 係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事 人間原先約定之報酬（最高法院62年台上第1536號判例意旨 參照）。本件上訴人主張被上訴人於103 年6 月24日依民法 第549 條第1 項終止系爭契約，致伊受喪失合理期待可獲得 之報酬1,024,323 元乙節，參酌上訴人於被上訴人終止前， 即因被上訴人不願提前續約，而逕自減少對被上訴人之工作 安排，並將已接洽之工作取消（詳后反訴部分所述），復未 證明被上訴人於如何不利於上訴人之時期終止契約，且縱因 被上訴人終止而未能獲取原可得之報酬，依前開說明並非民 法第549 條第2 項前段所定之損害，而與該條所規定之損害 賠償要件不符。是上訴人逕以被上訴人依民法第549 條第1 項終止系爭契約，致伊受喪失合理期待可獲得之報酬為由， 據以依民法第549 條第2 項前段規定請求被上訴人賠償其損 害，自難認有據。 二、反訴部分： ㈠被上訴人提起反訴主張：上訴人於102 年11月間要求伊提前 續約而未獲伊同意，此後上訴人即刻意不安排伊工作機會， 並有多次將工作機會推辭，已違反系爭經紀契約第5 條之約 定，並致伊之演藝事業停頓。又上訴人未依系爭經紀契約之 約定給付或未按約定70％之比例足額給付如附表一、二、三 所示演出工作之報酬，亦違反系爭經紀契約第6 條之約定。 爰依系爭契約第10條第1 項之約定，請求上訴人給付違約金 80,000元本息等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不 服，聲明提起上訴。至於被上訴人請求逾上開金額而受敗訴 判決之部分，雖據其提起附帶上訴，然嗣已撤回附帶上訴而 為確定，不在本院審理範圍）並為聲明：上訴駁回。 ㈡上訴人則以：被上訴人自102 年10月底起，因誤會而經常在 Facebook社群網站發表不滿上訴人之言論，且情緒起伏甚大 ，伊為保護被上訴人，避免其因此使工作狀況不佳，而影響 其演藝事業及伊之形象，乃機動減少被上訴人之工作量，而 由經紀人自行決定暫不主推被上訴人，並無惡意冷凍被上訴 人或取消已洽定工作之情形。又伊就附表一所示之工作報酬 已依系爭經紀契約第6 條第1 項、第4 條第4 項之約定給付 被上訴人，並無未付或短少之情形。附表二之工作收入則為 續約所得，依系爭經紀契約第4 條第2 項屬約定歸伊所有之 演藝作品著作權之收入，被上訴人亦未再度工作，自無請求 分配報酬之權，先前縱有將其他續約收入分配予被上訴人， 亦係因體諒被上訴人辛勞，為鼓勵慰勞並改善被上訴人生活 而給與，實為溢付，尚不足據此主張就續約收入有請求報酬 之權。另伊雖未給付被上訴人如附表三所示工作報酬，然此 係因被上訴人以系爭律師函終止系爭經紀契約，並拒絕伊指 派之試鏡工作，復對外自行接洽演藝活動而違約，乃暫不給 付上開報酬，待本案爭執結束後再行結算找補，另被上訴人 請求違約金8 萬元，亦屬過高而應酌減等語，資為抗辯。並 為聲明：⒈原判決反訴部分不利於上訴人部分廢棄。⒉上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回 。 ㈢被上訴人主張上訴人因伊不願提前續約而刻意不安排伊工作 機會，並有多次將工作機會推辭等情，為上訴人所否認，並 以前開情詞置辯。經查： ⒈被上訴人於103 年1 月28日與上訴人所屬活動部經紀人趙 偉辰通話，其對話內容為：「（1:19被上訴人）施華洛活 動2/13活動為什麼就是臨時被推掉啊…是廠商說不用還是 老闆說的…」、「（1:48趙偉辰）當然是公司決定的。」 、「（16:55 被上訴人）那所以這個禮拜，就是老闆還有 跟你說連那個中的施華洛就是先抽掉然後」、「（17:09 趙偉辰）對啊」、「（22：30趙偉辰）拿合約壓你，你也 知道公司的政策就是這個樣子，如果半年一年你還剩一年 沒有續約那公司一定慢慢的幫你減少接工作，因為我們要 讓其他人起來，因為你未來出去了之後，你可能不會再跟 我們配合，你可能就是不是我們公司旗下的模特兒，這是 很正常的，這是一個非常漸漸正常的措施，那所以說你凍 半年，算是對你們很好了」、「（23：09趙偉辰）：…如 果說不續約的凍半年或零零星星接工作基本固到一點點一 點點都已經算是對model 很好…」、「（25：28趙偉辰） ：…我就一直在跟你講，妳就兩條路修復不然冷凍…」、 「（44：35被上訴人）：你覺得目前公司冷凍狀況會維持 多久」、「（44：41趙偉辰）：合約結束啊…」、「（45 ：15被上訴人）：你覺得會冷凍多久」、「（45：21趙偉 辰）：就跟你說到合約結束」、「（46:40 被上訴人）那 上次dior的試鏡呢」、「（46:49 趙偉辰）你就沒了啊， 他原本有要你，你知道嗎」、「（46:58 被上訴人）所以 其實已經有選中，也是把我推掉」、「（47:03 趙偉辰） 對啊」等語，此有被上訴人提出之錄音光碟及通話紀錄譯 文在卷可稽（參原審卷第42、88至第99頁），依其對話內 容，足見上訴人係為促使被上訴人續約，而減少對被上訴 人之工作安排，並取消原已接洽之工作。 ⒉又原任上訴人廣告部經紀人之呂佩璇，於103 年9 月15日 與被上訴人通話，其對話內容為：「（1 ：35呂佩璇）對 啊，就是之前有提到老闆再開會的時候說現在開始不要發 你工作」、「（2 ：09呂佩璇）我不知道耶！因為他講那 個反正你被封這件事應該在一兩個禮拜就已經講了…」、 「（2 ：33呂佩璇）所以他（按指老闆）如果沒有宣布說 他的決定改變的話，基本上我不知道活動那邊可是我跟小 熊這邊還是會照聽到的消息封你這樣，所以我們也不會再 推你這樣。」等語，亦有被上訴人提出錄音光碟及該次通 話紀錄譯文存卷足憑（參原審卷第42、100 至第101 頁） ，核與上開趙偉辰與被上訴人對話時所述關於上訴人減少 被上訴人工作安排之情形亦為相符。 ⒊而證人趙偉辰亦於原審證稱：伊負責上訴人公司活動部業 務，安排模特兒之活動，上開之內容為伊與被上訴人之對 話，對話中提到冷凍是某次公司業務會議，當時有總經理 、其他經紀人，有提到被上訴人合約及之後接活動問題， 討論到要冷凍被上訴人，公司說被上訴人不續約，是不是 要做一些示警、行動，讓被上訴人續約，伊後來有暫停被 上訴人接記者會及走秀活動等語（參原審卷第111 至113 頁）；另證人呂佩璇於原審證陳：伊於101 年9 月至103 年8 月間擔任上訴人公司之廣告部經紀人，業務開會時總 經理提到暫時不要發被上訴人工作，伊後來只有發被上訴 人照片給客戶，沒有主推被上訴人，而改推其他模特兒， 伊未刻意減少被上訴人的工作量等語（參原審卷第113 頁 背面至115 頁），核均與上開通話紀錄譯文內容相符，堪 認上訴人係為促使被上訴人續約而減少對被上訴人之工作 安排，並取消原已接洽之工作。雖證人趙偉辰尚證稱該次 會議並未作成結論，伊後來係被上訴人與上訴人之總經理 吵架，擔心其情緒會影響工作及聲譽，而自行決定暫停為 被上訴人接演活動，並抽掉被上訴人之斯華洛斯起公司的 工作，伊之上司並未如此指示，伊係因不想破壞與被上訴 人之關係，方於通話時稱係由公司決定冷凍等語（參原審 卷第111 頁背面至113 頁）；另呂佩璇亦於原審證稱：總 經理在業務開會時提到暫時不要發被上訴人工作，後來也 有稍微討論但沒有決定，也沒有明確宣告等語（參原審卷 第114 頁）。惟證人趙偉辰、呂佩璇於上開通話中，就其 減少對被上訴人之工作安排及取消原已安排工作之緣由、 過程及考量等情形陳述甚明，則其等嗣後在原審翻異其詞 所為與此不同內容之證述，自難認屬實而非可採。上訴人 雖猶主張伊係因被上訴人情緒起伏甚大，為保護被上訴人 避免其因此使工作狀況不佳，而影響其演藝事業及伊之形 象，方機動減少被上訴人之工作量云云，然此與證人趙偉 辰、呂佩璇於上開通話中所陳述關於暫停及取消被上訴人 工作之緣由顯然不符，自難認屬實而無可採。又按依民法 第224 條前段規定，債務人之代理人或使用人關於債之履 行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同 一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失 之情形，應視同債務人自己之故意或過失。本件證人趙偉 辰、呂珮璇受僱人於上訴人而執行被上訴人之經紀業務， 核為上訴人履行系爭經紀契約時之使用人或代理人，則其 等故意減少對被上訴人之工作安排及取消原已接洽之工作 ，依上開規定亦應視同上訴人履約之故意。是被上訴人主 張上訴人因被上訴人不願提前續約，而不安排被上訴人工 作機會，並將已接洽之工作取消等語，堪認屬實而可為採 信。 ⒋按系爭經紀契約第5 條第1 項約定：「甲方（按即上訴人 ）應以善良管理人之注意義務就乙方（按即被上訴人）之 模特兒及演藝事業為宣傳、企劃、推廣及監督執行。」（ 參原審卷第4 頁背面），依上開規定，上訴人負有本於善 良管理人之注意義務而為被上訴人處理包含接洽演出工作 等在內經紀事務之義務。而上訴人因被上訴人不願提前續 約，而逕自減少對被上訴人之工作安排，並將已接洽之工 作取消，自有違背善良管理人之注意義務，而違反系爭經 紀契約第5 條第1 項之約定。 ㈣被上訴人復主張上訴人未依系爭經紀契約之約定給付如附表 一、二、三所示演出工作之報酬，或未按約定70％之比例足 額給付等語，亦為上訴人所否認，並以前開情詞為辯。經查 ： ⒈按系爭經紀契約第6 條第1 項約定：「本契約第一年、第 二年及第三年期間，乙方（按即被上訴人）之酬勞為甲方 （按即上訴人）因執行經紀乙方之國內外一切模特兒及演 藝事業所得之70％。」，第4 條第4 項約定：「乙方每次 演出應得之酬勞，在甲方簽訂工作單後，就工作之內容甲 方必須知會乙方而為之，如有多人同時演出時，由甲方單 獨決定乙方應得之酬勞」（參原審卷第4 頁背面）。依上 開約定，被上訴人之酬勞為上訴人每次安排演出工作所得 之70％，然於所洽工作係由多人同時演出時，被上訴人可 得之酬勞由上訴人決定之。 ⒉被上訴人主張伊就如附表一所示工作，向上訴人領得同附 表一所示之酬勞，業據其提出支票現金暨簽收單3 份為證 （參原審卷第43至45頁），並有上訴人提出之工作收入表 可憑（參本院卷第32、33頁），並為上訴人所不爭執（參 本院卷第143、160頁正反面），堪認屬實。又被上訴人主 張上訴人就附表一之工作酬勞未足額給付等語，經查： ⑴附表一編號1 「愛買型錄拍攝」之演出工作，與另件10 2 年10月25日「愛買型錄拍攝」為同一工作活動，均由 呂佩璇於102 年10月9 日向遠百企業股份有限公司所洽 定，工作演出費用為40,000元，由被上訴人與訴外人劉 冠廷擔任男女模特兒，並應客戶節稅要求而簽訂為兩份 金額分別為22,500元及17,500元之工作確認單請款。附 表一編號2 「SWAROVSKI 穿搭講座台南場」之演出工作 ，工作演出費用21,000元，由被上訴人與訴外人吳珮嘉 擔任模特兒。附表一編號3 「永豐銀行信用卡記者會」 之演出工作，工作演出費用73,000元，由被上訴人與訴 外人彭菲、李霈瑜、陳貞均擔任模特兒，並有乙名秀導 。附表一編號4 「忠孝SOGO Dior 唇彩」之演出工作， 工作演出費用56,000元，由被上訴人與訴外人黃子銨擔 任模特兒。上開情事，業據上訴人提出工作確認單在卷 可稽（參本院卷第165 、166 、167 頁背面、169 、17 0 頁），堪認屬實。則依系爭經紀契約第4 條第4 項約 定，被上訴人就上開有多人同時演出之工作，其應得之 酬勞由上訴人決定。是被上訴人徒以伊領得之酬勞未及 各該項演出收入之70％，遽認上訴人未足額給付云云， 尚非可取。 ⑵附表一編號5 「MULBERRY靜態秀」之演出工作，工作演 出費用12,000元，由被上訴人擔任模特兒，此有上訴人 提出之工作確認單在卷可稽（參本院卷第171 頁），則 依系爭經紀契約第6 條第1 項約定，被上訴人之酬勞應 為8,400 元【計算式：12,000元×70％＝8,400 元】。 上訴人雖抗辯該次演出收入尚因購買演出所用衣服支出 費用2,174 元，連同其他成本合計管銷及營業成本為3, 000 元，應自演出收入中扣除云云，並提出統一發票乙 紙為證（參本院卷第181 頁）。然觀諸系爭經紀契約， 並無任何關於應自演出收入中先扣除管銷及營業成本後 ，再以其餘額70％為被上訴人可領得酬勞之約定，上訴 人所辯自非有據，洵無可採。是以被上訴人就此項演出 工作領得報酬6,300 元，較之依約可領得之8,400 元即 有不足，則被上訴人主張上訴人就附表一編號5 之演出 工作未依約足額給付報酬等語，堪認屬實而為可採。 ⒊上訴人於103 年7 月17日與大於製作有限公司簽訂如附表 二「得利塗料家的痕跡篇」續約1 年，費用為64,000元， 此有上訴人提出之演員工作合約書及工作確認單在卷可據 （參本院卷第162 至164 頁）。被上訴人主張該係就其擔 任模特兒演出之廣告而續約，上訴人並未就此給付報酬乙 節，固為上訴人所不爭執，惟辯以該項演出收入為續約所 得，依系爭經紀契約第4條第2項約定屬歸伊所有之演藝作 品著作權之收入，被上訴人亦未再度工作，無請求分配報 酬之權云云。惟系爭經紀契約第4條第2項固約定：「於契 約期間內，乙方（按即被上訴人）之演藝資料、成品、檔 案及一切工作之肖像等，如相片、影片等，此演藝資料、 成品等檔案之著作權及使用權、肖像權為甲方（按即上訴 人）所擁有。工作結束後乙方不得主張任何肖像續用及使 用權之權利，甲方亦善盡經紀人之義務，不得使用於非相 關之媒體或產品。」（參原審卷第4頁），惟該項約定僅 屬關於被上訴人演出相關之相片、影片等演藝資料及檔案 （下稱為演出作品）之著作權、使用權與肖像權之歸屬， 核與被上訴人因上訴人就該等演出作品與客戶續約使用而 可否獲得酬勞之約定無關。而系爭經紀契約雖未就以被上 訴人演出作品而與客戶續約之收入，被上訴人可否領取酬 勞之情形為明文約定，惟上訴人前就相同情形之101年5月 1日「中將湯TVC」續約1年收入10,000元、101年7月2日「 花旗平面」續約1年收入10,500元及102年2月28日「中將 湯TVC」續約1年收入10,000元，均按70％比例分別給付被 上訴人7,000元、7,350元及7,000元之報酬，此為上訴人 自認無訛（參本院卷第191、192頁），並有上訴人提出之 工作收入表在卷可考（參本院卷第31、32頁），堪認兩造 係合意此等續約之工作收入，上訴人仍應依系爭經紀契約 第6條第1項之約定給付報酬予被上訴人。上訴人雖猶以上 開3次續約收入按70％比例給付予被上訴人係伊因體諒被 上訴人辛勞，為鼓勵慰勞並改善被上訴人生活而給與，而 屬溢付，得與附表三所示尚未給付被上訴人之報酬抵銷云 云，然未就所稱基於施惠所為給付之原因提出任何事證以 實其說，空言置辯已難憑信，且上訴人既將此等給付同列 載於被上訴人之工作收入表，其金額並與系爭經紀契約第 6條第1項所約定被上訴人可領取報酬之比例相同，益見兩 造確有以此為被上訴人依約可得工作報酬之合意，上訴人 所辯自無足採。是以被上訴人主張上訴人未依約給付附表 二之報酬等語，亦足認為真實，洵堪採信。 ⒋又被上訴人主張上訴人未給付被上訴人如附表三所示演出 工作之報酬乙節，為上訴人所自認在卷（本院卷第143頁 正反面），堪認為真正。上訴人雖辯以：因被上訴人以系 爭律師函終止系爭經紀契約，並拒絕伊指派之試鏡工作， 復對外自行接洽演藝活動而違約，乃暫不給付上開報酬， 待本案爭執結束後再行結算找補，且亦得以前述於101年5 月1日「中將湯TVC」續約而溢付被上訴人之7,000元、101 年7月2日「花旗平面」續約而溢付被上訴人之7,350元及 102年2月28日「中將湯TVC」續約而溢付被上訴人之7,000 元抵銷等語。惟觀諸系爭經紀契約，並無任何於關於被上 訴人違約時，上訴人得暫不給付酬勞以待結算之約定，上 訴人復未提出得扣留被上訴人報酬於日後結算找補之法律 上依據，自難認為有理由，而上訴人主張上開溢付報酬乙 節亦不足採，已如前述，自無從與尚未給付被上訴人之附 表三報酬抵銷，上訴人所辯自無可取，是以被上訴人主張 上訴人未依約給付附表三之報酬等語，亦足採信。則上訴 人未足額給付附表一編號5之演出報酬，且未依約給付如 附表二、三之演出報酬予被上訴人，自已違反系爭經紀契 約第6條第1項之約定。 ㈤綜上，被上訴人既違反系爭經紀契約第5 條第1 項、第6 條 第1 項之情事，則被上訴人依系爭經紀契約第10條第1 項之 約定，請求上訴人給付懲罰性違約金，核屬有據。又被上訴 人固得請求上訴人給付違約金，惟審酌被上訴人於系爭經紀 契約存續期間之第1 、2 年之全年收入均未逾100 萬元，已 如前述，且被上訴人亦有違約自行接演活動之情形，參酌上 開約定未區別被上訴人違約情節輕重，而一律約定違約金為 100 萬元，並逾上訴人先前歷年給付之全年收入，依一般社 會經濟狀況，顯逾被上訴人因上訴人減少工作安排、取消工 作及未依約給付報酬所遭受之損害，且系爭經紀契約第10條 第1 項所定為懲罰性違約金，係確保上訴人按約履行之強制 罰，被上訴人縱有其他損害，亦得另行依法請求損害賠償以 獲填補，堪認兩造約定之違約金金額實屬過高並非合理，法 院自得依民法第252 條之規定減至相當之數額，上訴人請求 酌減違約金，容無不合。爰斟酌系爭經紀契約業於103 年6 月24日終止，本件之違約情事係上訴人減少被上訴人工作安 排、取消其工作及未依約給付報酬，被上訴人向上訴人領取 之報酬為上訴人所安排工作收入之70％，而被上訴人自101 年12月至104年3月期間平均每月報酬為68,446元，已如本訴 部分所述，且被上訴人亦自行接演工作而可稍彌所受損害， 綜上述各情，本院認原審就上訴人上開違約情節，其違約金 應核減為8萬元，即可達制裁上訴人上開違約情節之目的， 堪認合理適當，是被上訴人於此範圍內請求上訴人給付違約 金，應屬允當。上訴人抗辯上開違約金金額過高云云，尚無 可取。 三、綜上所述，上訴人請求確認兩造間簽訂系爭經紀契約所成立 之演藝事業經紀契約關係，於101 年8 月31日起至103 年6 月24日期間存在，為有理由，應予准許，逾此部分所為確認 之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為 有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所 示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核 無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。又上訴人依系爭經紀契約第10條第1 項約定，請求被上訴人給付違約金24,000元，及自起訴狀繕 本送達被上訴人翌日即103 年6 月16日（參原審卷第31、32 頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息，為有 理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則無理由，不能准 許。原審就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並依 職權及聲請分別為准、免假執行之宣告，就上開不應准許之 部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均核 無違誤，上訴及附帶上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應均予駁回。又上訴人追加 依民法第549 條第2 項之規定，請求被上訴人給付100 萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5 ％計 算之遲延利息，亦無理由，應併予駁回其追加之訴。而被上 訴人依系爭經紀契約第10條第1 項約定，反訴請求上訴人給 付違約金80,000元，及自反訴狀繕本送達上訴人翌日即103 年6 月25日（參原審卷第33頁）起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分 為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告准為假執行，理由雖有 部分不同，結論則無二致，上訴意旨仍執前詞指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不再逐一論駁，附 為敘明。 五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第2 項、第450 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 19 日 民事第十一庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 徐福晋 法 官 楊博欽 附表一： ┌──┬─────┬───────────┬─────────┐ │編號│日期 │工作名稱 │被上訴人已領之報酬│ ├──┼─────┼───────────┼─────────┤ │ 1 │102.10.25 │愛買型錄拍攝 │16,100元 │ ├──┼─────┼───────────┼─────────┤ │ 2 │102.10.25 │SWAROVSKI 穿搭講座台南│5,600元 │ │ │ │場 │ │ ├──┼─────┼───────────┼─────────┤ │ 3 │102.10.3 │永豐銀行信用卡記者會 │5,600元 │ ├──┼─────┼───────────┼─────────┤ │ 4 │102.10.19 │忠孝SOGO Dior唇彩 │11,200元 │ │ │102.10.20 │ │ │ ├──┼─────┼───────────┼─────────┤ │ 5 │102.10.4 │MULBERRY靜態秀 │6,300元 │ └──┴─────┴───────────┴─────────┘ 附表二： ┌──┬─────────────────┬─────────┐ │編號│工作名稱 │上訴人應領之報酬 │ ├──┼─────────────────┼─────────┤ │ 1 │得利油漆（大於製作有限公司）2015年│續約收入之70％ │ │ │度續約 │ │ └──┴─────────────────┴─────────┘ 附表三： ┌──┬─────┬───────────┬─────────┐ │編號│工作日期 │工作名稱 │被上訴人應領之報酬│ ├──┼─────┼───────────┼─────────┤ │ 1 │102.12.27~│NISSAN車展 │133,000元 │ │ │103.1.5 │ │ │ ├──┼─────┼───────────┼─────────┤ │ 2 │103.1.7 │可口可樂平面活動報酬 │17,500元 │ ├──┼─────┼───────────┼─────────┤ │ 3 │103.2.14 │遠百愛買型錄 │17,500元（上訴人主│ │ │103.3.14 │ │張為14,000元） │ └──┴─────┴───────────┴─────────┘ 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 1 月 19 日 書記官 陳盈真