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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第571號 上 訴 人　林宏堅　住新北市○○區○○路○○號6樓 被上訴人　利國泰　住新北市○○區○○路0段00○0號18樓 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年4月13 日臺灣新北地方法院103年度建字第106號判決，提起上訴，經本 院於105年7月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍萬柒仟零玖拾捌元本息部分 及該部分假執行宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄 。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負 擔百分之三十六，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決，合先敘明。 二、被上訴人主張：上訴人向訴外人楊素真承租新北市○○區○ ○街○○○○○號鐵皮屋工廠（下稱舊廠房），因政府徵收該處 土地重劃，經其推薦伊與楊素真簽立工程承攬合約，由伊經 營之國泰機電有限公司（下稱國泰公司）進行舊廠房鐵皮屋 拆除及廢棄物清運工程，並取得拆除舊廠房殘值物及再利用 價值。另上訴人口頭委託伊承攬施作其承租新北市○○區○ ○街0段00號廠房（下稱新廠房）之水電及鐵工等工程（下 稱新廠房工程），其中水電工程款為新臺幣（下同）241,90 0元，鐵工工程款為332,700元，共計574,600元，再加計上 訴人於民國101年2月16日下午擅自變賣伊拆除舊廠房部分鐵 料約5萬多元等情。爰依承攬及侵權行為之法律關係，求為 命上訴人應給付被上訴人624,600元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願供擔保 請准宣告假執行。 三、上訴人則以：被上訴人提出之鐵工請款明細、水電工程請款 明細、國泰公司工程請款明細單，係國泰公司以訴外人培豐 有限公司（下稱培豐公司）為請款對象，充其量為兩家公司 間工程款爭議，被上訴人無權向伊請求承攬報酬。倘認被上 訴人得對伊請求承攬報酬，伊否認新廠房工程之水電及鐵工 工程費用，其中鐵工工程為國泰公司與楊素真之工程承攬合 約範圍，被上訴人請求權已罹於時效而消滅。另社團法人新 北市建築師公會104年1月15日104新北市建師鑑字第016號鑑 定報告書（下稱系爭鑑定報告），其中鑑定事項一ａ.鐵架 製作組裝費第⑵至⑸非被上訴人起訴範圍；鑑定事項一b.鐵 板樓梯製作組裝費為鐵工盜賣培豐公司鐵板樓梯所為賠償， 被上訴人無權請求；鑑定事項二，被上訴人並無鐵桶代工費 用支出；鑑定事項三材料部分，實係鐵工工人盜賣，被上訴 人另為賠償所致，關於本項工費，亦不在被上訴人起訴範圍 ；鑑定事項四中諸多鑑定事項非屬被上訴人請求，且部分工 項為伊與員工自行購料及安裝或為培豐公司所有舊料，自不 得列入請求等語，資為抗辯。 四、原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即命上訴人應給付被 上訴人159,965元本息，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行 之聲請（被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定， 下不贅述）。上訴人就原判決不利部分，提起上訴，並上訴 聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。 五、被上訴人主張上訴人口頭委託其施作新廠房工程，依承攬之 法律關係，請求上訴人給付工程款159,965元本息等情，為 上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查： ㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有 明文。又承攬契約為債權契約，成立不以訂立書面為必要， 縱當事人尚未言明報酬及計算方式，但事實上已進行施作， 仍無礙承攬契約之成立。查被上訴人為國泰公司之法定代理 人，上訴人為培豐公司之法定代理人，有公司登記資料可稽 （依序見原審1卷134至137頁）。雖兩造未就新廠房工程簽 立書面契約，然被上訴人於原審陳稱：當初只有口頭約定， 算是個人對個人，上訴人以朋友名義請伊個人來幫忙…伊認 為幫上訴人拆遷蓋新廠房，故向上訴人請求工程款等語，上 訴人於原審亦稱：當時沒有約定是公司對公司，還是個人名 義…被上訴人只是純幫忙，並在新廠房施工。因為是朋友互 相間幫忙，所以並未報價，鐵工工人在偵查庭作證也說是來 幫忙…因為新廠房須要安裝水電及拉線，請被上訴人幫忙做 水電拉線，裝插頭與開關等語（見原審1卷145至146頁）。 兩造在締約之初，皆認知係基於朋友關係施作新廠房工程， 並非以公司業務往來承攬該工程，則新廠房工程承攬契約顯 存在於兩造之間，此與被上訴人承攬之後，究係以個人或國 泰公司名義招攬工人或採購材料無關。是上訴人抗辯兩造間 並未成立新廠房工程承攬關係云云，並無可取。 ㈡、上訴人再以本件與原法院103年度建簡上字第14號確定判決 （下稱另案確定判決），屬同一事件，應受該確定判決認定 101年3月25日結算書（下稱系爭結算書）之拘束，被上訴人 起訴違反一事不再理原則云云，有系爭結算書可參（見原審 1卷235頁）。惟查，被上訴人另案訴請上訴人給付工程款事 件，經原法院板橋簡易庭103年度板簡字第897號判決，認為 被上訴人依拆遷舊廠房可用資源至新廠房安裝契約，請求上 訴人給付舊廠房鐵工93,000元、水電雜項及消防工程3萬元 及代墊款6萬元，共183,000元本息，為有理由。上訴人不服 提起上訴，被上訴人除減縮請求代墊款6萬元，另變更依債 務拘束關係為請求，經另案確定判決駁回上訴人之上訴，並 依被上訴人減縮聲明，諭知上訴人應給付被上訴人123,000 元本息等情，有起訴狀、宣示判決筆錄及另案確定判決書可 稽（依序見原審2卷52至54頁、1卷210至218頁、2卷4至6頁 ）。然被上訴人於103年3月25日對上訴人提起本件給付工程 款事件，請求上訴人給付新廠房之水電及鐵工工程款，敘明 關於舊廠房拆除費用123,000元及代墊款6萬元部分，其另對 上訴人聲請核發支付命令（按即原法院103年度司促字第107 36號支付命令，經上訴人聲明異議，經另案確定判決部分） 等情（見原審1卷6頁）。可見，被上訴人在另案確定判決依 系爭結算書請求上訴人給付工程款，與本件請求新廠房工程 款不同，兩件並非同一案件。是上訴人執此所為上開抗辯， 殊無可取。 ㈢、被上訴人主張取得拆除舊廠房鐵架舊料所有權云云，固提出 國泰公司與楊素真簽立工程承攬合約（下稱系爭合約）為證 （見原審1卷8至10頁）。上訴人則辯稱：舊廠房鐵架舊料原 屬楊素真所有，楊素真同意舊廠房鐵架供其新廠房使用，自 屬其所有等語（見本院卷33頁反面至35頁）。雖系爭合約第 7條第3點約定：「施工期間本建築物（即舊廠房）所有權歸 乙方（即國泰公司）所有，由乙方全權處理所有建築物拆除 、清運，及拆除後所有物的殘值或再利用均為乙方所有，甲 方（即楊素真）不得主張其權利，並不得再將此權利讓渡或 再委託他人處理」等語。惟楊素真於本院審理時證稱：都更 要拆除舊廠房，伊同意由上訴人自行找人來拆遷，後來上訴 人帶被上訴人過來找伊，上訴人當場請被上訴人將舊廠房閣 樓、樓梯、不銹鋼鐵門、消防器材都拆到新廠房使用，伊也 請被上訴人小心拆卸搬至新廠房供上訴人使用，被上訴人拿 出系爭合約，表示以口頭約定為準，所以伊沒有看內容就簽 名，後來被上訴人前來請款，伊才發現拆卸舊料全歸其所有 ，還要付8萬元給被上訴人，伊斥罵被上訴人，最後雙方在 伊持有的系爭合約寫下互無瓜葛等語。被上訴人亦自承拆除 舊材具有經濟價值，一般市場是由拆除者付費拆除取得舊材 ，並非由屋主付費拆除，但對於工程承攬合約第7條第3項約 定由其取得舊材，第4條反而約定楊素真還需支付8萬元？被 上訴人卻推稱依上訴人口述繕打合約云云（見本院卷153至1 55頁）。足見，系爭合約關於楊素真付費由被上訴人拆除取 舊料所有權，違反拆除業界常情，被上訴人於締約時又隱而 不談，致楊素真在不知情下簽署，該約款顯欠缺意思表示合 致，並未成立，被上訴人自未取得拆除舊廠房舊料所有權， 更不得執以請求上訴人給付關於新廠房使用舊料款項。 ㈣、被上訴人主張新廠房之水電及鐵工之工程款分別為241,900 元、332,700元，並提出自行製作之鐵工請款明細、水電工 程請款明細及工程款請款明細單為憑（見原審1卷15至17頁 ），為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證證明請款明細符 合兩造約定報酬計價方式，自不能據此請求上訴人給付報酬 。但上訴人亦未證明被上訴人自願無酬施作新廠房工程，依 民法第491條規定，上訴人仍有給付承攬報酬之義務。原審 至新廠房勘驗施工工程項目及數量，但兩造對此爭執甚鉅， 有勘驗筆錄及現場相片可稽（見原審1卷151至165頁），經 原審囑託新北市建築師公會，依新料與舊料分別計算施作工 料費用，分項析述如后： ⒈鐵架： ⑴系爭鑑定報告認為料費為72,291元、工費為47,463元（報告 誤載為47,464元），工料費共計119,754元（報告誤載為119 ,755元），吊車費用已內含不另計價（見外放系爭鑑定報告 3至6頁）。經本院就上訴人質疑系爭鑑定書內容部分函請新 北市建築師工會補充說明，卻遲未獲回應，經傳訊鑑定人張 啟蒙到庭後證稱：鑑定事項分析與結果一a第1項，關於鋼管 長度及厚度，是現場丈量的結果。附件7第1頁夾層平面圖夾 層高度：300公分。這是第1次平面測量製作平面圖，所為的 初步紀錄，並不是詳細供計算用的資料…真正計算要看附件 6第3頁剖面圖B-B高度為345公分。附件6第4頁樓梯剖面圖則 是更細的丈量圖，把每階階梯高度、深度都丈量出來，所以 總高度是345公分。鑑定事項分析與結果一a第4項1AB、1CD 的計算式在繕打的時候有漏列，這部分容後補正。鑑定事項 分析與結果一a第6項桁架用料的部分，關於圓鋼筋9ψ、13 ψ（直徑9mm、13mm）這是現場用卡尺測量或者現場會勘決 定直徑。目前工程慣例並沒有如上訴人要求扣除1mm油漆厚 度，柱子長度也是現場丈量。本件鑑定材料不是施工，故現 場丈量後，以柱距淨寬所得數據為計算基礎，誤差遠低於工 程採購契約範本容許誤差10%標準。現場桁架參差不一，是 用舊料裁減組裝，兩端不用再各扣0.06M，且在容許誤差範 圍。鑑定報告附件6第5頁桁架圖有記載12ψ，但計算時卻用 13ψ，這部分再行修正。附件7第1頁夾層平面圖上面長度， 另外加上搭接長度，計算式所列長度沒有問題。至於上訴人 爭執桁架數量有重複計算部分，回去檢討再提出說明。關於 輕型鐵桁架每公斤單價17元是採當年度舊料與新料折中價格 估算等語（見本院卷135至136頁）。 ⑵嗣張啟蒙建築師提出修正計算書暨工程材料耗損比率資料（ 見本院卷141至147頁），因仍有部分疏漏未修正及6.椼架用 料⑹柱0用料之計算結果有誤等情，經本院通知後，其再提 出第2次修正計算書暨工程材料耗損比率資料（見本院卷158 至163頁）。本院審究第2次修正計算書暨工程材料耗損比率 資料，全部鐵架用料修正為3,300.12公斤，雖旁邊加註以7% 加計耗損再扣除千分之49廢料折價，計算全部鐵架用料為3, 369.423公斤。然本件係當年度舊料與新料的折中價格做為 計算舊料價格，自無再以千分之49為廢料折價之必要，故加 計7%耗損後之全部鐵架用料應為3,531.13公斤（計算式：33 00.12×1.07＝3,531.13），據此依序更正各細項複價，即 輕型鐵椼架60,029元（計算式：3,531.13×17＝60,029）、 機械設備4,237元（計算式：3,531.13×1.2＝4,237）、工 具耗材及廢損折舊5,650元（計算式：3,531.13×1.6＝5,65 0）、鐵材製作加工21,187元（計算式：3,531.13×6＝21,1 87）、鐵材組裝24,718元（計算式：3,531.13×7＝24,718 ），計料費為69,916元、工費為45,905元。因新廠房之鐵架 工程既使用舊料施作，但被上訴人並未取得舊料所有權，已 如前述，料費自應扣除舊料即輕型鐵椼架60,029元。另依被 上訴人提出鐵工請款明細表及主張，其並未請求工費或安裝 費（見原審1卷15、116頁），自應扣除上開鐵材製作加工及 鐵材組裝費用。而被上訴人於101年2月23日僱請吊車至新廠 房架設鐵架，支出吊車費7,000元乙節，除提出上騰起重工 程收據為證（見原審1卷18頁），復經證人即鐵工工人鄧丁 錦證述在卷可參（見原審1卷152至153頁）。雖系爭鑑定報 告未列出吊車費用，而係內含在工料費計算，但仍肯認被上 訴人安裝鐵架有使用吊車之必要，則被上訴人請求吊車費7, 000元，自屬有據。從而，被上訴人請求上訴人給付此部分 工程款16,887元（計算式：4,237＋5,650＋7,000＝16,887 ），為有理由。至上訴人認系爭鑑定報告價格過高云云，固 提出光耀五金行回收廢鐵價格表為憑（見原審2卷50頁）。 惟鑑定人張啟蒙業到庭說明鑑定材料費之依據，上訴人並未 提出更專業之鑑定依據，徒憑網路資料質疑鑑定價格過高云 云，顯無可取。 ⒉樓梯部分： 新廠房之鐵架樓梯係使用新料，系爭鑑定報告認為料費9,94 5元、工費5,505元、工料費共計15,450元（見外放系爭鑑定 書6至7頁）。雖上訴人不否認被上訴人以新料施作樓梯，惟 辯以被上訴人拆舊廠房樓梯，因遭鄧丁錦盜賣，被上訴人始 安裝新樓梯云云。惟為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證 以實其說，自應給付被上訴人以新料施作樓梯工程款15,450 元。 ⒊廢料回收鐵桶部分： 證人鄧丁錦證稱：舊廠房搬來廢料回收鐵桶，伊幫上訴人重 新焊接組合，且上訴人同意縮小尺寸，因為舊料變形無法使 用，所以有補二片新的鐵板，新鐵板料錢是上訴人支付等語 （見原審1卷152頁反面），經核與被上訴人主張只請求廢料 回收鐵桶工資相符，依系爭鑑定報告認為代工費用為2,187 元（鐵板之料費零元）等語（見外放系爭鑑定報告7至8頁） 。是被上訴人請求上訴人給付代工費用2,187元，為有理由 。雖上訴人抗辯被上訴人僱請之鐵工盜賣原有廢鐵桶，經伊 向被上訴人要求賠償，被上訴人取得材料後，方以點焊方式 補上鐵板，被上訴人不能請求組裝之勞務支出云云。然上訴 人並未能舉證證明遭被上訴人工人盜賣廢鐵桶，則其執此拒 絕支付上訴人施作廢鐵桶代工費用云云，並無可取。 ⒋料架（C型鋼）部分： 證人鄧丁錦於原審證稱：伊施作進門左側牆壁料架（橫鋼有 寫字）等語，經核與上訴人所陳：鄧丁錦以新料施作上開料 架（C型鋼）等語相符（見原審1卷152頁反面）相符，系爭 鑑定報告認為工料費用為2,865元等語（見外放系爭鑑定報 告9至10頁），被上訴人請求上訴人給付其中1,200元，為有 理由。至上訴人辯以被上訴人僱請鐵工盜賣舊料架，另以新 料架施作為賠償云云（見原審2卷38至39頁），為被上訴人 所否認，上訴人復未能舉證以實其說，則其上開抗辯，為無 理由。 ⒌電線、開關、燈具等部分： 被上訴人提出水電工程請款明細及工程請款明細單（見原審 1卷16至17頁），雖項目名稱與系爭鑑定報告未盡相同，但 請求上訴人給付新廠房水電之材料及施工費用，並無上訴人 所稱被上訴人未為請求之情。另證人利國參於原審證稱：伊 施作新廠房水電、熱水器等…伊拆除舊廠房可用電線開關… 新廠房有部分電線是新料等語（見原審1卷152至153頁）。 則被上訴人施作新廠房水電工程，自不得請求使用舊廠房之 電線、開關、燈具等舊料款項，應扣除系爭鑑定報告關於此 部分費用。茲將此部分工程款項，分項析述如后： ⑴配電盤安裝工程費部分： 系爭鑑定報告認為料費28,143元（報告誤算26,473元）、工 費19,252元（報告誤算為17,877元），合計47,395元（見外 放系爭鑑定報告10至24頁）。其中系爭鑑定報告第11頁編號 1B⑷至1B⑼，第12頁編號2A、2B、2C，第13頁編號3A、3B， 第14頁編號4A、4B，第15頁編號5fA、5fB、5fC，第16頁編 號6A、6B，第17頁編號7A、7B，第18頁編號8B、9f B，第19 頁編號10fB、第20頁編號11fB，第21頁編號12A、12 B，第2 2頁編號13fB，第23頁編號14fB，均為舊料費，共計23,833 元；第12頁1f為原有，價值為750元；又第11頁編號1E⑴至1 E⑺，第12頁編號1E⑻、1E⑼、2D、2E、2F，第13頁編號2H 、3E，第14頁編號4C、4D、4E、4F，第15頁編號5fD、5 fE 、5fF、5fG，第16頁編號6C、6D、6E、6F，第17頁編號8A、 第18頁編號8C、8D、8E、8f，第19頁編號9fC、9fD、9fE、9 ff、10fC，第20頁編號10fD、10fE、10ff、11fC、11fD、11 fE⑴，第21頁編號11fE⑵、11ff、12C、12D，第22頁編號12 E⑴至12E⑷、12f、13fC、13fD，第23頁編號13E⑴、13F、1 4fC、14fD、14fE，第24頁編號14fF部分，上訴人抗辯非被 上訴人施作項目（見原審2卷41至43頁），被上訴人既未提 出證據證明確為其所施作，自應剔除此部分費用18,502元。 從而，被上訴人就系爭鑑定報告第11頁編號1C、1D，第13頁 編號2G、3C、3D、3F，第17頁編號7C、7D、7E⑴、7E⑵、7F 工程款，請求上訴人給付其中3,310元，為有理由。 ⑵配電盤配線配管（PVC）工程費部分： 系爭鑑定報告認為料費14,775元、工費11,423元（報告誤算 為11,422元），合計26,198元（見外放系爭鑑定報告24至27 頁）。其中第24至25頁編號1⑴至1⑸為舊料費，共11,396元 ；第26頁編號4⑷至4⑹，共計383元，上訴人抗辯非被上訴 人所施作，被上訴人復未能舉證證明為施作項目，自應予剔 除。至上訴人辯稱系爭鑑定報告25頁編號1⑹「2.0mm2C白扁 線」為其自購之新料，鑑定報告第25頁編號2⑵、編號3均為 舊料云云，並提出文芳估價單及統一發票為據（依序見原審 1卷99頁、本院卷73至74頁）。然上開資料並無法證明材料 用於何處，且系爭鑑定報告25頁編號2⑵、編號3並未記載上 開項目使用舊料，上訴人復未舉證以實其說，則其所為上開 抗辯，自無可取。從而，被上訴人請求上訴人給付14,419元 （計算式：26,198－11,396－383＝14,419），為有理由。 ⑶插座配線配管（PVC）工程費部分： 系爭鑑定報告認為料費6,886元、工費21,704元，合計28,59 0元等語（見外放系爭鑑定報告27至29頁）。上訴人抗辯此 項工料均為其自行購置安裝，並非被上訴人所施作等語（見 原審2卷45頁），被上訴人既未能舉證證明其有施作此部分 工項之事實，則其請求上訴人給付上開工程款，為無理由。 ⑷燈具、燈開關及配線工程費部分： 雖系爭鑑定報告認為料費16,038元、工費28,895元，合計44 ,933元（見外放系爭鑑定報告29至30頁）。但上訴人抗辯此 部分係其自行購置安裝，被上訴人並未能舉證推翻上訴人辯 詞，並證明其確有施作此部分工項，自不得向上訴人請求此 部分工程款。 ⒍熱水器（含冷熱水管）部分： 兩造不爭執新廠房熱水器係使用舊廠房熱水器（見原審1卷1 53頁、2卷28頁），系爭鑑定報告認為不計入熱水器費用， 料費470元、工費550元，共計1,020元（見外放系爭鑑定報 告31頁），且證人利國參於原審亦證述：伊以新料施作熱水 器的冷熱水管…熱水器是舊廠房拆除過來安裝等語（見原審 1卷153頁），則被上訴人請求上訴人給付此部分工程款1,02 0元，為有理由。 ⒎蓮蓬頭（含水龍頭）部分： 系爭鑑定報告認為本項係以新料施作，料費1,250元、工費 1,375元，共計2,625元（見外放系爭鑑定報告32頁），經核 與證人利國參證稱：伊用新料施作水龍頭、蓮蓬頭等語相符 （見原審1卷153頁），則被上訴人請求上訴人給付工程款2, 625元，為有理由。至上訴人未舉證證明蓮蓬頭之具體瑕疵 ，則其所為瑕疵抗辯，為無理由。 ⒏綜上，被上訴人請求上訴人給付工程款57,098元（計算式： 16,887＋15,450＋2,187＋1,200＋3,310＋14,419＋1,020＋ 2,625＝57,098），為有理由。 ㈤、再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條 前段定有明文。查上訴人於原審所陳：被上訴人於101年3月 22日撤出後，兩造於101年3月25日談新、舊廠房工程款，兩 造認知新廠房未完成工程部分，由伊自行找人施作等語；被 上訴人則以：上訴人因未支付舊廠房工程款，伊於101年3月 22日撤場，兩造於101年3月25日先結算舊廠房工程款，新廠 房另外結算，如上訴人未於3日內付清舊廠房款項，伊不繼 續施作新廠房工程等語（見原審2卷28至29頁）。兩造對於1 01年3月25日結算舊廠房鐵工等費用，業經另案確定判決在 案，前已敘明。然上訴人於101年3月25日向被上訴人表示另 覓他人施作，其所為終止承攬契約之意思表示於當日生效， 被上訴人自終止翌日起即可向上訴人請求已完工部分之報酬 ，則其於103年3月25日提起本件訴訟乙節，有原法院收狀章 戳印文可參（見原審1卷3頁），其承攬報酬請求權尚未罹於 民法第127條第7款規定2年時效。是上訴人所為時效抗辯云 云，並無理由。 ㈥、上訴人又以被上訴人擅自取走價值7萬元舊消防等設備，以 及盜賣價值148,756元鐵架舊料，與被上訴人請求工程款為 抵銷云云，固提出臺北市政府消防局違反消防法案件限改通 知單、估價單、培豐公司費用支出單、保全服務契約書暨平 面設置系統圖、消防安全設備檢修申報書、自行搭建夾層閣 樓編號圖表、行政院農委會林務局農林航空測量所空照圖、 舊廠房拆除前結構照片、舊廠房三角椼架及四角鐵架實際尺 寸照片、舊廠房搭建時已組裝成型之材料照片、舊廠房樓梯 照片、舊廠房概約分部圖為證（依序見本院卷47至52、75至 89、111至116頁）。惟查，上訴人未提出其與被上訴人清點 拆除舊廠房物品資料，先行證明被上訴人應拆除搬至新廠房 之設備及鐵架重量，則其事後提出上開資料，或為被上訴人 所否認，或與上訴人及其經營培豐公司無關、或係消防檢查 缺失或消防檢修申報書、或係自行計算鐵架重量，自不足以 證明被上訴人有何侵占設備或盜賣鐵架之事實存在。上訴人 事後執自行估算損失額與被上訴人請求工程款為抵銷云云， 自無可取。 六、綜上所述，被上訴人依民法承攬之法律關係，請求上訴人給 付57,098元及自起訴狀繕本送達翌日即103年4月14日（送達 證書見原審1卷89頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應 准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審就 上開應准許部分，命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行 及免為假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予 論駁，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385 條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 26 日 民事第三庭 審判長法 官 黃莉雲 法 官 吳素勤 法 官 傅中樂 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 26 日 書記官 明祖星