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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第622號 上　訴　人　廖敏熒 訴訟代理人　劉志賢律師 被 上 訴人　陽明花園社區管理委員會 法定代理人　董泰亨 訴訟代理人　何勝雄 　　　　　　邱任晟律師 　　　　　　趙培宏律師 上　一　人 複 代 理人　陳繼普律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年4月 29日臺灣士林地方法院102年度訴字第633號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： ㈠被上訴人之法定代理人原為康振春，嗣於本院審理中，變更 為董泰亨，有臺北市政府市發展局民國104年9月24日日北市 都建字第00000000000號函同意備查可考（見本院卷一第279 頁），並聲明承受訴訟（見本院卷一第278頁），經核並無 不合，應予准許。 ㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3 款定有明文。本件上訴人在原審依民法第544、184第1項前 段、191條規定，起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）1 05萬2,500元（見調字卷第4頁，原審卷二第92頁），嗣上訴 人上訴後，乃追加依民法第189條之規定為請求權基礎（見 本院卷一第196頁背面），並擴張聲明請求被上訴人給付自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 經核其追加請求之基礎事實均係基於被上訴人有無選任、指 揮、監督承攬人有疏失所衍生之爭執，與民事訴訟法第446 條第1項但書及第255條第1項第2款、第3款規定相符，自應 予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○號7樓樓中樓式房屋（下稱系爭房屋），於101年4月 14日晚間，系爭房屋突遭雨水傾盆倒入，緊急連絡被上訴人 後，始知被上訴人將系爭房屋頂樓平台（下稱系爭頂樓平台 ）防水層修繕工程（下稱系爭防水工程）發包予以未經商業 登記之「一鑫防水工程行」名稱營業之羅國榮（上訴人追加 被告羅國榮部分，追加之訴不合法，另以裁定駁回。下稱羅 國榮）施作（下稱系爭契約），約定預計施工期間為101年4 月16日至101年5月10日等，惟羅國榮從未受過防水工程專業 訓練，不具施作屋頂防水之經驗與能力，被上訴人未立即查 詢氣象預測，亦未提醒或確認羅國榮是否已查看氣象資料， 即同意羅國榮提前進場施作，而羅國榮亦未注意天候狀況於 101年4月13日星期五下午近下班時將系爭頂樓平台防水層打 除，但未施作任何防護措施即行離去，系爭房屋所在之陽明 花園社區（下稱系爭社區）規定，周末及週日不得進行任何 工程，詎101年4月14日起連續下雨至同年5月底，除5月4日 至9日外，其餘日子均處於梅雨天氣，造成頂樓下方之伊所 有之系爭房屋內嚴重漏水，天花板、木地板、大理石地板、 油漆、鋼琴、家電及室內線路等均因受潮而陸續損壞，羅國 榮施作系爭防水工程顯有疏失。伊多次發函通知被上訴人修 繕系爭房屋因漏水所致之損害，被上訴人均置之不理。伊與 被上訴人間依公寓大廈管理條例第36條規定有委任契約關係 存在，被上訴人就公寓大廈之共有部分既負有維護、修繕之 責，於其修繕義務之範圍內，就修繕廠商之選任、監督修繕 工作之進行，應盡其善良管理人之注意義務，被上訴人選任 羅國榮履行前述修繕維護義務，羅國榮為被上訴人之使用人 或履行輔助人，應就羅國榮之過失負責外，被上訴人選任無 專業防水技術能力之羅國榮施作系爭防水工程，且未查詢氣 象預測，亦未提醒或確認羅國榮是否已查看氣象資料，即指 示羅國榮提前進場施作，被上訴人對於選任、指示及監督羅 國榮施作系爭防水工程均有過失，應依民法第544條之規定 負損害賠償責任，依民法第184條第1項前段、第189條規定 ，亦應負侵權行為損害賠償責任，而伊因此受有系爭房屋修 繕費用45萬2,500元及系爭爭房屋因漏水嚴重無法使用收益 自101年4月13日起10個月間相當於租金之損害60萬元，共10 5萬2,500元等情，爰依民法第544條、第184第1項前段、第1 89條規定，求為命被上訴人給付105萬2,500元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息（上訴人 於原審係依民法第544條、第184第1項前段、第191條規定， 聲明請求被上訴人應給付105萬2,500元。原審為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人聲明不服，僅就依 民法第544條、第184第1項前段規定請求部分提起上訴，並 於本院追加依民法第189條之規定為請求權基礎及擴張請求 自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息）。並上訴聲 明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人105 萬2,500元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息 5%計算之利息。 二、被上訴人則以：伊並無實體法上之權利能力，無法成為侵權 行為責任權益歸屬之主體，且與個別住戶間並無委任關係存 在，自無依侵權行為及委任之法律關係對上訴人負損害賠償 責任之餘地。本件緣於上訴人於100年底、101年初向伊反映 其屋頂有滲漏水之情形，伊發覺係因系爭頂樓平台地面老舊 龜裂破損造成。系爭防水工程由當時系爭社區總幹事即訴外 人葛少明接洽廠商前來報價，當時羅國榮報價時檢附之施工 程序說明文件、先前於新北市新店區頂樓施工之前後比對照 片及系爭房屋頂樓施工前之查勘照片，加上當時羅國榮尚受 系爭社區住戶個人委託於該社區14號11樓施作防水工程，足 使伊認羅國榮有施作防水工程之經驗及能力，伊選任羅國榮 施作系爭防水工程，並無疏失。又101年4月13日至15日之雨 量及當日累計雨量觀之，並無大雨或豪雨，當時並非梅雨季 節，故伊就系爭防水工程與羅國榮訂約及其施工時期並無不 當。且伊與羅國榮簽定系爭契約時明定雨天不得施作，伊並 未指示羅國榮何時進場施工，亦未同意羅國榮於101年4月13 日提早進場施作，羅國榮自行提早進場施作並未告知伊，但 羅國榮進場施作時並未下雨，上訴人所受損害係因羅國榮將 原防水層打除後下雨所致，此種情形係羅國榮有施作基礎防 水即可避免，伊指示施作並無過失。再者，伊係由區分所有 權人所推舉之住戶組成，未受有報酬，無專業之防水工程知 識，伊職務並不包括施作防水工程在在內，及基於承攬契約 性質，承攬人具有高度專業性及獨立性，羅國榮並非伊之履 行輔助人或使用人，且伊選任或指示羅國榮進行系爭防水工 程並無過失，自無庸負損害賠償責任等語，資為抗辯。並答 辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人係系爭社區內門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○巷○ ○弄○號7樓即系爭房屋之所有權人。（見本院卷一第245至24 8頁） ㈡系爭防水工程由當時系爭社區總幹事葛少明接洽廠商前來報 價，一鑫防水工程行因報價後比價結果而得標，以得標金額 15萬5,000元承攬系爭防水工程，並於101年4月6日與被上訴 人簽訂工程合約書即系爭契約，被上訴人並於簽訂合約書後 依照合約書第6條第1項，給付工程款總數30%之訂金，即4萬 6500元予羅國榮。（見原審卷二第9、10頁） ㈢一鑫防水工程行為羅國榮所獨資設立，並未辦理商業登記。 （見調字卷第36至40頁，原審卷一第125頁背面） ㈣一鑫防水工程行羅國榮於101年4月13日打除系爭頂樓平台防 水層後即停止施作，翌日下雨，致使上訴人所有系爭房屋於 101年4月14日發生漏水。 ㈤氣象局天母地區（測站地址○○○區○○○路○○○號）逐時 氣象資料降水量紀錄如原證2所載。（見調字卷第16、17頁 ） ㈥上訴人由其配偶陳怡芬於101年9月7日與訴外人琦凱企業有 限公司（下稱琦凱公司）、羅國榮簽訂維修契約（下稱系爭 維修契約），就系爭房屋因漏水而損壞部分如原證4附表估 價表之修繕約定以琦凱公司為主要施作廠商，羅國榮施作之 工項應完全配合並受其監督，維修費用則根據琦凱公司估價 ，除羅國榮自行施作之工項外，羅國榮並於101年9月7日簽 訂同意系爭防水工程尚未給付之尾款10萬8,500元（已付4萬 6,500元），授權被上訴人撥款予上訴人同意書。惟一鑫防 水工程行、琦凱公司均未履行。上訴人乃於101年11月13日 寄發存證信函解除系爭維修契約，並限期催告被上訴人進行 系爭房屋之修繕並賠償損害。被上訴人則回覆請上訴人敦促 琦凱公司、羅國榮履行系爭維修契約。上訴人則於101年12 月17日寄發存證信函予被上訴人，通知將自行修繕系爭房屋 ，再請求被上訴人全額賠償。（見調字卷第21至35頁，原審 卷一第43頁） 四、上訴人主張屋頂防水工程僅可在天氣良好時始得進行施工， 防水層鋪設前應於施工面先做整體粉光或水泥砂漿粉刷，施 工面至少應經7天養護，待表面完全乾燥並清除污雜物後方 可鋪設防水層，在鋪設防水層前及鋪設時，皆應保持表面完 全乾燥，不得於天候不良情況下進行工作，而羅國榮疏未注 意天候狀態，於101年4月13日打除系爭房頂樓平台防水層， 但未施作任何防護措施即行離去，系爭房屋所在之系爭社區 規定，周末及週日不得進行任何工程，適101年4月14日起連 續下雨至同年5月底，除5月4日至9日外，其餘日子均處於梅 雨天氣，造成系爭頂樓下方之系爭房屋內嚴重漏水，天花板 、木地板、大理石地板、油漆、鋼琴、家電及室內線路等均 因受潮而陸續損壞之事實，業據提出臺北市政府工務局屋頂 防水層施工規範、內政部營建署屋頂防水層施工規範、101 年4月及5月之氣象資料、系爭房屋因漏水受損之照片（分別 見本院卷一第296、302、303頁，調字卷第16、17頁，原審 卷一第223至255頁），且經證人楊敏楠於105年3月23日本院 準備程序時具結證稱：伊從100年迄今在臺灣營建防水技術 協進會擔任秘書長，曾前往系爭社區勘查屋頂漏水情形，伊 於102年取得營建防水技術士丙級證照，之後有實際施作防 水，伊施作防水到現在應該有9年的經驗。防水層是建議做 在RC結構體上，如果做在表面層，防水效果不好，所以防水 工程一定要打除原有的保護層及防水層，保護層打除之後， 為防下雨滲漏，建議會先做一層水性的保護層，水性可以馬 上施作，水性是整桶打開就可以塗佈使用，就算突然下雨也 來得及，另一種方法就是蓋帆布，以上二種措施，如果遇到 大雨或連續下雨，應該有70%的效果，且施作防水之前會評 估天氣的狀況再決定是否施作，不會依照業主指示施作等語 明確（見本院卷二第3頁背面、第4頁），以及羅國榮於原審 以受告知人身分陳稱；「（問：簽約之後何時去頂樓施工？ 有無原告所稱於4月13日至頂樓施工打除防水措施後，未為 任何防護措施即行離去，導致14日星期六下雨致原告屋內漏 水之情形？）有這回事，印象中當天打完後，當天晚上就下 雨，因為合約有載明週六、日不得施工，當天是星期五，當 天陳小姐（即上訴人配偶）就有聯繫管委會，管委會就有聯 繫我到場，現場屋內就在滴水，只能等天氣好才能作處理。 」（見原審卷一第126頁）；及以證人身分於原審具結證稱 ：「（問：工程承攬合約即被證1中有備註『下雨等不施工 』為何意思？）如果有下雨，就不用去施工。應該打完防水 層後要當天施作防水層，當時我才作1年多比較沒有經驗， 所以才造成本件的損害。因為這個案子後，打除防水層後， 會立刻作基礎防水，只是暫時不讓雨水往地板流。基礎防水 是彈性水泥或PU的防水漆，先塗上去不讓雨水往下流。」、 「本件是意外，因為舊的防水層打除以後下雨…工程施作時 ，沒想到隔天會下雨，我沒有預設到…」（見原審卷二第93 頁背面、第95頁），羅國榮亦於104年9月16日本院準備程序 時稱：「我承認這是我的疏失」（見本院卷一第199頁）。 據上所陳，足認上訴人主張因羅國榮疏未注意天候狀態，於 101年4月13日打除系爭頂樓平台防水層，且未施作任何防護 措施即行離去，造成系爭房屋內嚴重漏水，致天花板、木地 板、大理石地板、油漆、鋼琴、家電及室內線路等均因受潮 而陸續損壞乙情為真實。 五、上訴人又主張兩造間有委任關係存在，被上訴人對頂樓平台 等系爭社區共用部分有維護、修繕之義務，就修繕廠商之選 任、監督修繕工作之進行，應盡善良管理人之注意義務，被 上訴人選任羅國榮履行前述修繕維護義務，羅國榮為被上訴 人之使用人或履行輔助人，應就羅國榮之過失負責外，被上 訴人選任無專業防水技術能力之羅國榮施作系爭防水工程， 且未查詢氣象預測，亦未提醒或確認羅國榮是否已查看氣象 資料，即指示羅國榮提前進場施作，對於選任、指示及監督 羅國榮施作系爭防水工程均有過失，應依民法第544條、第1 84條第1項前段及第189條規定負損害賠償責任等情，被上訴 人則否認兩造間有委任關係存在與其選任、指示及監督羅國 榮施作系爭防水工程有過失等。茲分述如下： ㈠上訴人依照民法第544條規定，請求被上訴人賠償1,052,500 元本息，有無理由？ ⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約，民法第528條定有明文。次按「管理委員 會為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工 作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組 織。」、「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護， 由管理負責人或管理委員會為之。」、「共有及共用部分之 清潔、維護、修繕及一般改良為管理委員會之職務。」公寓 大廈管理條例第3條第9款、第10條第2項前段、第36條第2款 分別定有明文。依前揭規定可知，管理委員會乃指為執行區 分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分 所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，是管理 委員會與各該區分所有權人之間，就社區住戶規約規定之事 項暨共用部分修繕、管理、維護等庶務管理，自係存在概括 委任之法律關係（本院暨所屬法院104年法律座談會民事類 提案第3號研討結果參照）。查系爭頂樓平台，依據公寓大 廈管理條例第7條第3款規定，屬於公寓大廈共用部分，並不 得為約定專用部分，且系爭社區全體區分所有權人亦未約定 系爭頂樓平台屬於上訴人之約定專用部分乙節，為兩造所是 認。因此，揆諸前揭規定及說明，系爭頂樓平台之清潔、維 護、修繕及一般改良為被上訴人之職務，就共用部分之系爭 頂樓平台之修繕、管理、維護等庶務管理，兩造間存在概括 委任之法律關係。 ⒉按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責；又受任人處理委任事務 ，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其 受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第544條、 第535條分別定有明文。次按，債務人之代理人或使用人， 關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過 失負同一責任，但當事人另有訂定者，不在此限，民法第22 4條亦定有明文。其立法理由乃為確保交易之安全起見，則 關於其代理人及使用人之故意或過失，亦應使債務人任其責 。所謂使用人係指為債務人服勞務之人，凡事實上輔助債務 人履行債務之人均屬之，故得選任、監督或指揮第三人，為 履行債務而服勞務者，該第三人及即屬使用人，其服勞務則 不問為履行債務之協力，或為全部或一部之代行，均足當之 。惟法律另有以明文規定債務人僅就第三人之選任或指示負 責者，例如民法第537條規定：「受任人應自己處理委任事 務。但經委任人之同意或另有習慣或有不得已之事由者，得 使第三人代為處理。」及民法第538條規定：「受任人依前 條之規定，使第三人代為處理委任事務者，僅就第三人之選 任及其對於第三人所為之指示，負其責任。」。經查，兩造 間就系爭頂樓平台之修繕、管理、維護等庶務管理存在概括 委任之法律關係，詳如前述。上訴人主張其有按月繳納管理 費6,753元，故兩造之委任關係屬有償契約，被上訴人就系 爭頂樓平台之修繕、管理、維護應盡善良管理人之注意義務 云云，並有系爭社區管理費通知聯在卷可稽（原審卷一第71 頁），被上訴人則辯稱各區分所有權人繳納之管理費並非被 上訴人之報酬，被上訴人僅是代為管理、支出管理基金而已 ，並未受有報酬，自不負有償委任之善良管理人注意義務等 語。按公寓大廈管理條例第10條第2項前段規定：「共用部 分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管 理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按 其共有之應有部分比例分擔之。」，是區分所有權人所繳納 之管理費是用來支付共用部分及約定共用部分之修繕、管理 、維護等社區管理所必要之費用，並非給付予管理委員會之 報酬，亦即管理費並非為管理委員會管理社區之對價。上訴 人以有繳納管理費即認兩造間委任關係屬有償性質之主張， 洵不可採。因此，足認被上訴人並未受有報酬，兩造間成立 無償委任關係，被上訴人就系爭頂樓平台之修繕、管理、維 護，應盡與處理自己事務為同一之注意義務。又被上訴人為 一社區管理委員會，組成人員為各區分所有權人所選任之住 戶，並無從事防水工程之專業技能，因此，被上訴人雖有修 繕、管理、維護系爭頂樓平台等共用部分之職務或義務，但 不可能由被上訴人本身自行施作防水工程等修繕事項，衡情 堪認全體區分所有權人即委任人有默示同意或習慣上，管理 委員會即被上訴人得使羅國榮等第三人代為處理公寓大廈共 用部分之修繕事宜。從而，被上訴人得依民法第537條規定 ，使羅國榮等第三人代為處理系爭頂樓平台之修繕防水工程 ，並依第538條規定，僅就羅國榮之選任及其對於羅國榮所 為之指示，負其責任。是上訴人主張被上訴人應就羅國榮進 行系爭防水修繕工程本身之過失行為，依民法第224條規定 負同一責任云云，亦屬無據。 ⒊上訴人主張羅國榮從未受過防水工程專業訓練，不具施作屋 頂防水之經驗與能力，一鑫防水工程行亦未經商業登記，被 上訴人選任一鑫防水工程行羅國榮進行系爭防水工程顯有過 失等情。查，羅國榮於原審以證人身分具結證稱：伊之前是 從事清潔公司工作，於101年間從事漏水、抓漏的修繕，當 時從事漏水、抓漏的時間約一年多，已實際施作有好幾個工 程案件，伊聘請的師傅是泥水匠，有將估價、施工的技術教 給伊，伊只要負責現場估價，再將承攬的工程，安排好承攬 施工的程序，交給泥水匠施工，伊並不是實際作防水工程的 人，伊聘請的師傅有好幾個，每個負責的項目不同，泥水匠 做了20幾年，以前沒有分泥水匠與防水師傅，都是一起做的 ，是現在才有將泥水匠與防水師傅分開，所以他們有20幾年 的泥水匠與防水工程經驗。在伊提出系爭防水工程之估價、 報價時，伊已在系爭社區有承接一樓牆壁漏水及14號11樓頂 樓平台漏水兩戶之防水工程，都正在施作中，還沒有完工， 伊沒有通過行政院勞委會丙級營建防水技術士的檢定，沒有 上過內政部所舉辦的30小時防水工程講習，也沒有接受過任 何專業防水訓練，伊聘請的師傅也都沒有通過前述專業防水 的訓練，系爭社區一樓及14號11樓的工程有順利完工，迄今 沒有發生任何問題，伊及所聘請之師傅另在新北市新店區所 施作之防水工程，亦無發生任何的瑕疵或漏水的情形，當時 並沒有失敗的經驗，本件是第一件的錯誤，是意外，舊的防 水層打除以後，伊沒有設想到隔天會下雨，當天泥水匠師傅 也沒有提醒他要趕快做基礎防水等語（見原審卷二第92至96 頁）；及以受告知人身分於原審陳稱：做工程會考慮梅雨季 ，但那天下雨很突然，當天施作收工時間蠻晚的，還未下雨 ，所以臨時沒有做防水才會出現本件意外等語（見原審卷一 第126頁背面）。再徵諸證人楊敏楠於本院具結證稱：伊從 100年迄今在臺灣營建防水技術協進會擔任秘書長，於102年 取得營建防水技術士丙級證照，之後有實際施作防水，伊施 作防水到現在應該有9年的經驗等語（見本院卷二第3頁背面 ），是證人楊敏楠於取得證照之前已實際從事防水工作。以 及證人王永展於本院具結證稱：系爭社區14號11樓之所有權 人是伊兒子，伊住在這房子迄今已20幾年，伊曾與一鑫工程 行羅國榮簽約，委託他作14號11樓房屋之防水工程，羅國榮 有將防水工程完成，完工時間是101年7月20日，完工迄今沒 有出現過施工品質或漏水之問題，亦未曾與羅國榮談到解約 的問題等語（見本院卷二第2、3頁），以及觀諸羅國榮所提 其於系爭防水工程估價、報價前所施作於新北市新店區頂樓 防水工程施工前後照片（見原審卷一第90、91頁），堪認羅 國榮雖未取得防水工程之相關證照與訓練，然其聘請具20餘 年經驗之泥水匠實際施作防水工程，於施作系爭工程前已有 多個實際施作防水工程成功之案例經驗，是由此可見，羅國 榮包含其聘請之泥水匠師傅確實具有施作防水工程之專業技 術能力，且羅國榮知悉施作防水工程需注意天候狀況，並於 打除防水層後先施作基礎防水之保護措施，僅於施作系爭防 水工程之第一天，因疏忽而未注意天候狀態及未先施作基礎 防水之保護措施，卻適逢雨天，始造成系爭房屋及屋內裝潢 等損壞，惟此係其個人疏失所致，尚難以此否認羅國榮包含 其聘請之泥水匠師傅確實具有施作防水工程之專業技術能力 。又上訴人主張系爭房屋至101年9月間始完成全部防水工程 ，但103年3月間又發生漏水，顯見羅國榮不具施作防水工程 之專業能力等情，並提出臺北市土木技師公會及臺灣營建防 水技術協進會於另案就系爭房屋所為「滲漏水原因鑑定報告 」，記載係因防水層施工品質不良防水層失效等所致（見本 院卷一第53至61、141至145頁）為證，然羅國榮業已證述系 爭防水工程係其從事防水工作之第一次錯誤，因此，被上訴 人以一鑫防水工程行羅國榮當時施工並無瑕疵之實績，選擇 一鑫工程行羅國榮施作系爭防水工程，並無過失。再者，上 訴人主張其曾於103年6月間委請其他廠商提出防水工程計畫 ，該廠商主動提出公司設立登記核准函及丙級技術士之證照 ，然被上訴人卻便宜行事，未要求前開資料，並提出訴外人 宏騏事業有限公司施工計畫書為證（見本院卷一第23至52頁 ），然「一鑫防水工程行」是否經商業登記，與羅國榮其聘 請之泥水匠師傅是否具有專業技術能力，並無必然關係，且 被上訴人選任一鑫防水工程行羅國榮施作系爭防水工程，係 經由招標程序，以及參考一鑫防水工程行羅國榮以前施作防 水工程之實績所決定，詳後所述，亦難認有何疏失。是據上 所陳，羅國榮雖未取得防水工程之相關證照或訓練時數，然 其並非實際施作防水工程之人，而是聘請有此方面專業技術 能力之人員實際施作，當時依據以往承接工作之案例實績， 並非無防水工程專業能力之廠商。又被上訴人辯稱系爭防水 工程係由當時系爭社區總幹事葛少明接洽廠商前來報價，當 時羅國榮報價時檢附之施工程序說明文件、先前於新北市新 店區頂樓施工之前後比對照片及系爭房屋頂樓施工前之查勘 照片，加上當時羅國榮尚受系爭社區住戶個人委託於該社區 14號11樓施作防水工程，使其認為羅國榮有施作防水工程之 經驗及能力，其選任羅國榮並無過失等情，並提出「一鑫防 水工程行報價單」15萬5,000元、「鴻勝樹脂有限公司報價 單」23萬2,113元、（比價）請購單、及羅國榮於報價時所 提出之施工程序說明文件、先前於新北市新店區頂樓施工之 前後比對照片及系爭房屋頂樓施工前之查勘照片為證（分別 見原審卷一第42、43、88至100頁），且經證人葛少明於本 院具結證稱：「（問：提示合約書、報價單，你是否有經手 社區防水工程？）這是當時廠商的報價單跟承攬工程的合約 書，因為社區剛好在做防水工程，通常職務上會找二到三家 廠商來報價。」（見本院卷二第5頁），堪認系爭防水工程 確實係由被上訴人經由廠商招標方式，評比後決定與一鑫防 水工程行羅國榮簽訂系爭契約，而以招標方式選擇施作之廠 商，並無不當，上訴人指稱羅國榮之報價低於市場行情，被 上訴人於此有過失乙節，為被上訴人所否認，上訴人並未舉 證證明有報價過低之情事，且廠商之報價高低屬於自由經濟 活動之範疇，廠商無論報價高低，均應依約負完成約定工作 之義務，尚難僅以報價高低，逕認被上訴人選任一鑫防水工 程行羅國榮施作系爭防水工程即有過失。再者，一鑫防水工 程行羅國榮於招標提供之檢附之施工程序說明文件、先前於 新北市新店區頂樓施工之前後比對照片即有施工防水成功之 實績、及系爭房屋頂樓施工前之查勘照片，加上當時羅國榮 尚受系爭社區住戶個人委託於該社區14號11樓施作防水工程 等情（分別見原審卷一第42、43、88至100頁），衡情確實 足以使被上訴人認為一鑫防水工程行羅國榮有施作防水工程 之經驗及能力，且一鑫防水工程行羅國榮亦確實有成功施作 防水工程之實績而堪認具備施作防水工程專業能力之廠商， 詳如前述，至於其於施作系爭防水工程未注意天候狀況及打 除防水層後未馬上施作基礎防水之保護措施，可能因此影響 施工品質，乃一鑫防水工程行羅國榮履約時個人之疏失所致 。因此，綜上情狀，一鑫防水工程行羅國榮於招標時所提出 前揭資料，足使被上訴人認為其具有施作防水工程之經驗及 能力，實際上亦是如此，是被上訴人選任一鑫防水工程行羅 國榮施作系爭防水工程，並未違反與處理自己事務同一之注 意義務，上訴人之主張被上訴人選任一鑫防水工程行羅國榮 有施作防水工程部分有過失，要無可採。 ⒋上訴人主張被上訴人於梅雨季節發包系爭防水工程，且未查 詢氣象預測，亦未提醒或確認羅國榮是否已查看氣象資料， 即指示羅國榮提前進場施作，被上訴人對於指示及監督羅國 榮施作系爭防水工程均有過失等情。經查，系爭契約第4條 及第6條之備註均記載「星期六/星期日及國定假日/下雨等 ，不施工，延期施工」、「星期六/星期日及國定假日/下雨 等，本頂樓防水工程，停止施工」；第2條約定：「預計施 工期間：101年4月16日至101年5月10日」；及第8條關於「 工程安全責任部分」第1款約定「乙方（即羅國榮）若施工 期間若發生任何災害願負全部責任，並保證不損及甲方（即 被上訴人）權益」（見原審卷一第13、14頁），是被上訴人 於簽訂系爭契約時，已清楚明白指示羅國榮關於系爭社區在 星期六及星期日不得施工，以及於下雨天不得施工，延期施 工，而該等指示並無何不當之處。且證人楊敏楠於本院具結 證稱：施作防水之前會評估天氣的狀況再決定是否施作，不 會依照業主指示施作等語（見本院卷二第4頁背面）；以及 羅國榮於原審以受告知人身分陳稱：「我過去就簽約，管委 會沒有叮嚀我任何事項，而是信任我去處理。」（見原審卷 一第126頁），是被上訴人不具防水工程之專業技能，羅國 榮乃承攬人，本身具有高度專業性及獨立性，羅國榮知悉系 爭社區於星期六及星期日不得施工，以及於下雨天不得施工 之情形下，自應依其專業自行查詢氣象預報安排施工時程， 定作人即被上訴人並無先查詢氣象預測，再提醒或確認羅國 榮已查看氣象資料之義務，至於上訴人指稱被上訴人於梅雨 季節發包系爭防水工程乙節，衡諸常情，臺灣大約在5月中 旬入梅，6月中旬出梅，臺北市士林區天母地帶，雖自101年 4月13日至101年4月30日期間，除101年4月23日外，每天有0 .5至66㎜不等之雨量（見調字卷第16頁），惟上訴人並未舉 證被上訴人於締結系爭契約前知悉臺灣地區於101年4月13日 已進入梅雨季節，況且被上訴人已於系爭契約明訂下雨天延 期施工，羅國榮應依其專業自行安排施工時程，故被上訴人 於101年4月13日發包系爭防水工程予一鑫防水工程行羅國榮 ，亦難認有過失。又證人葛少明固於本院具結證稱：伊於10 0或101年於系爭社區擔任總幹事，伊沒有通知羅國榮進場施 作，因羅國榮剛好101年4月13日那段時間工人有空檔，所以 他就進來施作，系爭契約簽訂後羅國榮如果工人有空檔，就 可以隨時進來施作，沒有提前進場的問題，系爭社區有實施 門禁管制，101年4月13日羅國榮進場施作時，保全有通知伊 ，伊記得羅國榮是說要到7樓作防水工程，伊就說可以，但 沒有經過管委會同意，因為系爭防水工程已經簽訂系爭契約 ，與廠商發包都是由伊管理，所以伊就不會再跟管委會說， 但施工時候有跟管委會的委員報告，忘記委員是否有表示同 意等語（見本院卷二第5至7頁），惟系爭社區101年4月13日 訪客登記簿僅記載14號11樓，並未記載系爭房屋8號7樓（見 本院卷二第100頁），證人葛少明證述當時羅國榮稱要到8號 7樓施作防水工程，有得其同意等語，應係記憶錯誤，況且 縱使證人葛少明當時有同意羅國榮進場施作系爭防水工程（ 僅係假設，並非矛盾），亦係羅國榮自行決定於101年4月13 日進場施作，證人葛少明基於信任承攬人羅國榮之專業性而 被動同意其進場施作，並非主動指示羅國榮於該日進場施作 系爭防水工程，基於承攬人羅國榮應依其專業自行查詢氣象 預報安排施工時程，亦難認被上訴人有指示或監督羅國榮施 作系爭防水工程之過失。 ⒌綜上所陳，兩造間成立無償委任關係，被上訴人就系爭頂樓 平台之修繕、管理、維護，應盡與處理自己事務為同一之注 意義務，且全體區分所有權人即委任人有默示同意或習慣上 ，被上訴人得使羅國榮代為處理系爭頂樓平台之修繕事宜， 被上訴人僅就羅國榮之選任及其對於羅國榮所為之指示，負 其責任。而被上訴人對於選任、指示及監督羅國榮施作系爭 防水工程並有過失。因此，上訴人依照民法第544條規定， 請求被上訴人賠償1,052,500元本息，並非有理由。 ㈡上訴人依照民法第184第1項前段、第189條規定，請求被上 訴人賠償1,052,500元本息，有無理由？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；又承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作 人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不 在此限，民法第184條第1項前段、第189條分別定有明文。 民法第189條立法理由為「承攬人獨立承辦一事，如加害於 第三人，其定作人不能負損害賠償之責，因承攬人獨立為其 行為，而定作人非使用主比故也。但定作人於定作或指示有 過失時，仍不能免賠償之義務，蓋此時承攬人有似定作人之 使用人。」，蓋承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位 ，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限（最高法院 97年度台上字第2585號及95年度台上字第2550號裁判參照） 。又所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利 之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示 有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之 情形而言（最高法院86年度台上字第2320號裁判參照）。次 按，依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管理委員會係由 區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨 在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維 護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無 實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管理委員 會之名義為交易者比比皆是。除民事訴訟法已有第40條第3 項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能 力。」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文 規定：「管理委員會有當事人能力。」明文承認管理委員會 具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就 與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例 第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第 21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於 實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管 理委員會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管理委員會 倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致 他人受損，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非 侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程 序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法 理，選擇非以區分所有權人而以管理委員會為被告起訴請求 ，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時 間、費用及有限司法資源之不必要耗費。且因同條第2項明 定：「管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告 區分所有權人。」與民事訴訟法第65條訴訟告知之規定旨趣 相當，而受訴法院亦得依同法第67條之1規定，依職權通知 各區分所有權人，賦與各區分所有權人參與該訴訟程序之機 會，則將來確定判決之既判力，依同法第401條第2項規定及 於各區分所有權人，即具正當化之基礎。對於未受告知或通 知之區分所有權人，因係非可歸責於己之事由而未獲參與訴 訟程序機會，即未獲事前之程序保障，如認有不能提出足以 影響判決結果之攻擊或防禦方法，致對其不利之情事，自得 依同法第507條之1以下有關事後程序保障規定之第三人撤銷 訴訟程序行使權利，其應有之權益亦獲確保。否則，公寓大 廈管理條例規定管理委員會有當事人能力，即失其意義，當 非立法本意（最高法院98年度台上字第790號判決、本院暨 所屬法院104年法律座談會民事類提案第3號研討結果參照） 。 ⒉上訴人基於程序選擇權及訴訟擔當法理，得選擇以管理委員 會即被上訴人為被告，依侵權行為法律關係起訴請求被上訴 人賠償損害。惟羅國榮承攬系爭防水工程進行施工時，因過 失致系爭房屋及其內裝潢等受到損害，不法侵害上訴人之權 利，基於承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作 人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，被上訴人就上訴 人之前述損害不負侵權行為賠償責任。且系爭防水工程之施 作，不具有侵害他人權利之危險性，上訴人受有前述損害， 係因羅國榮未盡其注意義務，忽視天候狀況及未馬上施作基 礎防水之保護措施所致，並非系爭防水工程之施作本身即具 有之危險性，且被上訴人指示羅國榮關於系爭防水工作之執 行，亦無過失，詳如前述。因此，上訴人依民法第184第1項 前段、第189條規定，請求被上訴人賠償1,052,500元本息， 亦非有據。 六、綜上所述，上訴人依民法第544、184第1項前段規定，請求 被上訴人給付105萬2,500元，非屬正當，不應准許。從而原 審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理 由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。另上訴人追加請求105萬2,500元之自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止按年息5%計算利息部分，以及追加依民法第 189條規定為請求權基礎而為同一聲明請求105萬2,500元本 息部分，亦為無理由，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 8 月 9 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 周舒雁 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 8 月 15 日 書記官 林淑貞