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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第687號 上　訴　人　理歐開發股份有限公司 法定代理人　陳清吉 訴訟代理人　劉煌基律師 複　代理人　林心瀅律師 被　上訴人　財政部國有財產署北區分署 法定代理人　黃偉政 訴訟代理人　陳敬穆律師 　　　　　　劉德弘律師 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年4 月17日臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第71號第一審判決提起上 訴，被上訴人為聲明之減縮及更正，本院於105年7月5日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決主文第一項減縮及更正為「上訴人應將坐落宜蘭縣○○鎮 ○○段○○○○號土地上如附圖二所示編號⑼部分面積二九．二 一平方公尺之水泥磚造水池；坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○ ○○號土地上如附圖二所示編號⑴部分面積二０四．九四平方公 尺之木棧道水泥磚造景觀平台及附屬水泥地面階梯、編號⑵部分 面積三三一．六九平方公尺之木棧道水泥磚造木棧道及附屬平台 、編號(3-1）部分面積五七．九七平方公尺之木棧道水泥磚造觀 海平台、編號⑷部分面積二七．０一平方公尺之木棧道水泥磚造 平台、編號⑸部分面積五．二四平方公尺之水泥磚造造景橋、編 號⑹部分面積六六．五六平方公尺之木棧道水泥磚造水泥木板橋 、編號(7-1）部分面積二．一０平方公尺之水泥磚造圍牆、編號 (8-1）部分面積二九．六五平方公尺之水泥磚造教堂及附屬鋪面 （含階梯）、編號⑽部分面積七八．八八平方公尺之水泥磚造停 車場對外階梯、編號(11-1)部分面積一五一．一五平方公尺之鋼 骨水泥磚造停車場（一、二層）、編號(12-1）部分面積一．六 六平方公尺、編號(12-2）部分面積０．六九平方公尺、編號(12 -3）部分面積一０．九七平方公尺之水泥磚造鋪面；坐落宜蘭縣 ○○鎮○○段○○○○○○號土地上如附圖二所示編號(11-2） 部分面積五．七六平方公尺之鋼骨水泥磚造停車場（一、二層） 及未編列地號土地上如附圖二所示編號(3-2）部分面積一五．三 ０平方公尺之木棧道水泥磚造觀海平台、編號(7-2）部分面積一 ．九六平方公尺之水泥磚造圍牆、編號(8-2）部分面積八．二五 平方公尺之水泥磚造教堂及附屬鋪面（含階梯）、編號（12-4） 部分面積三三二．九六平方公尺之水泥磚造鋪面拆除，並將上開 土地騰空返還被上訴人」。 原判決主文第二項減縮及更正為「上訴人應給付被上訴人新臺幣 貳仟柒佰零貳元，及自民國一０三年三月二十二日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一０三年三月二十二日 起至返還第一項所示之土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣壹 仟零肆拾元」。 第二審訴訟費用（減縮及更正部分除外）由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之 聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文。上 訴人法定代理人原為王應傑，嗣變更為陳清吉，業據提出臺 北市政府函、股份有限公司變更登記表影本附卷可查（本院 卷㈡第50-53頁），茲陳清吉聲明承受訴訟（本院卷㈡第48- 49頁），經核無不合，爰列上訴人之法定代理人為陳清吉。 二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限……三 擴張或減縮應受判決 事項之聲明者」、「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上 或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第 255條第1項第3款、第256條分別定有明文。查被上訴人原請 求如乙二、原審判決所示，嗣以地貌變更及地政機關誤植為 由，減縮及更正如乙二、減縮及更正聲明所示，合於上開規 定，應准其減縮及更正。 三、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。 查兩造於本院提出相關資料（本院卷㈠第55-56、63-82頁、 卷㈡第59-60、64-65、87-97頁），上訴人並聲請測量複丈 系爭土地（本院卷㈡第63頁背面），均已釋明合於民事訴訟 法第447條第1項第3款之規定（本院卷㈡第109頁背面），應 准其提出。 乙、得心證之理由： 一、被上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○ ○○○○○○號土地（下分稱號土地，合稱系爭三筆土地） 及東側相鄰未編列地號土地（下分稱未編號土地，與系爭三 筆土地合稱系爭土地）為中華民國所有，伊為系爭三筆土地 之管理人。伊於民國101年4月26日與上訴人簽立國有非公用 財產委託經營契約（下稱系爭契約），將系爭三筆土地提供 予其使用，契約存續期間自101年5月1日起至110年4月30日 止。然上訴人於系爭契約簽立後，未經伊之同意，將其名下 與系爭三筆土地比鄰之「理歐海洋溫泉酒店」（下稱理歐酒 店），連同系爭三筆土地一併交付訴外人東森海洋溫泉酒店 股份有限公司（下稱東森酒店公司）經營「東森海洋溫泉酒 店」（下稱東森酒店），違反系爭契約之約定，構成終止契 約事由。又上訴人於系爭土地上設置游泳池、教堂、小木屋 等地上物，經宜蘭縣政府認定為違建而要求拆除，且亦違反 變更東北角海岸風景特定區計畫變更後土地使用分區管制要 點第10條第1項第2款第2目之規定，該當於系爭契約第9條第 1項第2款、第3款之終止契約事由，伊於102年12月18日向上 訴人終止系爭契約後，請求其將系爭土地上之地上物拆除， 並將系爭土地騰空返還。上訴人違法占有使用之部分除系爭 三筆土地外，部分地上物坐落於未編號土地上，伊亦請求上 訴人將該占用部分拆除並騰空返還，併依系爭契約請求上訴 人給付以年息6％計算之相當於租金之不當得利。爰依民法 第767條、民法第179條規定及契約約定，求為判命上訴人將 系爭土地上之地上物拆除後騰空返還，並給付18,124元暨自 起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止按月給付7, 875元之判決。 上訴人則以：伊簽訂系爭契約後，僅係基於行銷合作關係， 將自有土地上之理歐酒店經營權交由東森酒店經營，未將系 爭土地地上物之委託經營權讓與東森酒店，亦未曾以讓與、 出租或以其他方法交由東森酒店單獨經營系爭土地之地上物 ，未違反系爭契約之約定。又系爭土地上之地上物或設施， 係訴外人河東堂有限公司（下稱河東堂公司）與被上訴人於 91年4月1日簽立國有非公用財產委託經營契約後陸續增建， 伊僅係受讓渠等之委託經營契約時被動承接該等地上物而為 從來之使用，未違反系爭契約之約定。被上訴人於簽訂系爭 契約時，已知悉上開地上物之存在且未表示反對，更將該等 地上物移交予伊繼續經營使用，被上訴人嗣以伊違反系爭契 約為由終止契約，違反禁反言原則；縱上述地上物嗣經認定 違反土地分區管制要點相關規定，僅係改善或裁罰之問題， 非得據以終止契約。況依約被上訴人須先限期改善未果時， 始能終止契約，被上訴人遽予終止契約，有違誠信原則。被 上訴人終止契約，於法不合，其請求拆除還地、給付不當得 利，均無理由云云，資為抗辯。 二、原審判決㈠上訴人將坐落597號土地上如附圖一所示編號9部 分面積29.21平方公尺之水池；598-1號土地上如附圖一所示 編號1部分面積204.94平方公尺之景觀平台及附屬水泥地面 階梯、編號2部分面積335.73平方公尺之木棧道及附屬平台 、編號3-1部分面積57.97平方公尺之觀海平台及木棧道、編 號4部分面積27.01平方公尺之木棧道平台、編號5部分面積 5.24平方公尺之造景橋、編號6部分面積66.56平方公尺之水 泥木板橋、編號7-1部分面積2.1平方公尺之圍牆、編號8-1 部分面積29. 65平方公尺之教堂附屬鋪面基座（含階梯）、 編號10部分面積78.88平方公尺之停車場對外階梯、編號11 部分面積151.15平方公尺之停車場（一、二層）、編號12-1 部分面積1.66平方公尺、編號12-2部分面積0.69平方公尺、 編號12-3部分面積8.25平方公尺之平安鐘（含鋪面）；坐落 598-2號土地上如附圖一所示編號11部分面積5.76平方公尺 之停車場（一、二層）及未編號土地上如附圖一所示編號 3-2部分面積15.3平方公尺之觀海平台及木棧道、編號7-2部 分面積1.96平方公尺之圍牆、編號8-2部分面積10.97平方公 尺之教堂附屬鋪面基座（含階梯）、編號12-4部分面積332. 96平方公尺之平安鐘（含鋪面）拆除，並將上開土地騰空返 還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人2,716元，及自103年 3月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自103年3 月22日起至返還第一項所示之土地之日止，按月給付被上訴 人1,046元。 上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 並減縮及更正聲明為：㈠上訴人應將坐落597號土地上如附 圖二所示編號⑼部分面積29.21平方公尺之水泥磚造水池； 坐落598-1號土地上如附圖二所示編號⑴部分面積204.94平 方公尺之木棧道水泥磚造景觀平台及附屬水泥地面階梯、編 號⑵部分面積331.69平方公尺之木棧道水泥磚造木棧道及附 屬平台、編號(3-1）部分面積57.97平方公尺之木棧道水泥 磚造觀海平台、編號⑷部分面積27.01平方公尺之木棧道水 泥磚造平台、編號⑸部分面積5.24平方公尺之水泥磚造造景 橋、編號⑹部分面積66.56平方公尺之木棧道水泥磚造水泥 木板橋、編號(7-1）部分面積2.1平方公尺之水泥磚造圍牆 、編號(8-1）部分面積29.65平方公尺之水泥磚造教堂及附 屬鋪面（含階梯）、編號⑽部分面積78.88平方公尺之水泥 磚造停車場對外階梯、編號(11-1)部分面積151.15平方公尺 之鋼骨水泥磚造停車場（一、二層）、編號(12-1）部分面 積1.66平方公尺、編號(12-2）部分面積0.69平方公尺、編 號（12-3）部分面積10.97平方公尺之水泥磚造鋪面；坐落 598-2號土地上如附圖二所示編號(11-2）部分面積5.76平方 公尺之鋼骨水泥磚造停車場（一、二層）及未編號土地上如 附圖二所示編號(3-2）部分面積15.3平方公尺之木棧道水泥 磚造觀海平台、編號(7-2）部分面積1.96平方公尺之水泥磚 造圍牆、編號(8-2）部分面積8.25平方公尺之水泥磚造教堂 及附屬鋪面（含階梯）、編號（12-4）部分面積332.96平方 公尺之水泥磚造鋪面拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人 。㈡上訴人應給付被上訴人2,702元，及自民國103年3月22 日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自民國103年3 月22日起至返還第㈠項所示之土地之日止，按月給付1,040 元。 （被上訴人就原審駁回其其餘請求部分，未據聲明不服，已 告確定） 三、查系爭土地為中華民國所有，被上訴人為管理人，兩造前於 101年4月26日就系爭3筆土地簽立系爭契約，存續期間自101 年5月1日起至111年4月30日止，被上訴人於102年12月18日 通知上訴人終止系爭契約；原審於103年5月30日至現場履勘 結果，系爭土地位於河東獅子堂博物館及東森酒店之後方， 有被上訴人主張上訴人增建之（1）觀景平台及附屬水泥地 面階梯、（2）木棧道及附屬平台、（3）觀海平台及木棧道 、（4）木棧道平台、（5）造景橋、（6）水泥木板橋、（7 ）圍牆、（8）教堂、平安鐘及附屬舖面基座、（9）水池、 （10）停車場對外階梯、（11）停車場；又系爭土地上現有 如附圖二所示之地上物存在，為上訴人自行興建所有或自前 手河東堂公司取得事實上處分權之事實，有被上訴人提出之 土地登記第二類謄本、系爭契約、被上訴人函、勘驗筆錄、 現場照片及原審、本院至現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地政事 務所（下稱宜蘭地政所）測量後分別製作如附圖一、附圖二 所示之土地複丈成果圖可稽（原審卷第9-31、60-74、216、 217頁，本院卷㈡第84-85、99-100頁），兩造對此並不爭執 （原審卷第251頁背面），堪信為真。 四、被上訴人主張上訴人違反系爭契約之約定，被上訴人得終止 系爭契約，並請求上訴人將系爭土地上之地上物拆除並將系 爭土地騰空返還、給付相當租金之不當得利等情，為上訴人 所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠上訴人違反系爭契約第4條第1款之約定： ⒈查系爭土地上目前有如附圖二所示之地上物存在，為上訴人 自行興建所有或自前手河東堂公司取得事實上處分權，已如 前述。被上訴人主張上揭地上物破壞地形或改變地貌，違反 變更東北角海岸風景特定區計畫變更後土地使用分區管制要 點第10條第1項第2款第2目規定，提出國有財產署宜蘭辦事 處（下稱宜蘭辦事處）102年12月18日台財產北宜二字第000 00000000號函、宜蘭辦事處103年1月15日點交紀錄及照片為 證（原審卷第30-41頁）。核與其上記載：被上訴人於102年 7月2日辦理系爭3筆土地之會勘時，交通部觀光局東北角海 岸暨宜蘭海岸國家風景區管理處（下稱東北角風管處）言明 系爭土地上地上物確已違反東北角海岸暨宜蘭海岸風景特定 區計畫之土地使用管制規定等情；及被上訴人於103年1月15 日辦理點交收回系爭3筆土地作業，東北角風管處仍表示系 爭土地之地上物現況為圍牆、步道、建築構造物基座、木造 平台、水泥造拱橋、停車場、照明設備等設施尚未騰空拆除 ，係違反變更東北角海岸（含大溪海岸及頭城濱海）風景特 定區計畫（第2次通盤檢討）變更後土地使用分區管制要點 第10條第1項第2款第2目規定，破壞地形或改變地貌；宜蘭 縣政府亦表示系爭土地之地上物現況為教堂使用部分經認定 係違章建築，且逾宜蘭縣政府之限期拆除期限（103年1月10 日）等語相符。 ⒉依系爭契約第4條第1款約定：「乙方（即上訴人，下同）應 依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規 定使用委託經營財產，不得將委託經營財產，作違反法令之 使用，甲方（即被上訴人，下同）不負審認及同意之責。」 （原審卷第12頁）。被上訴人主張上訴人於系爭土地上設置 如附圖二所示之地上物，業經宜蘭縣政府認定為違建而要求 拆除，且違反變更東北角海岸風景特定區計畫變更後土地使 用分區管制要點第10條第1項第2款第2目規定，已如前述。 被上訴人主張上訴人違反系爭契約第4條第1款之約定，將委 託經營財產作違反法令使用，堪可認定。 ⒊上訴人雖辯稱系爭3筆土地自其受讓河東堂公司之前手契約 後，仍為向來之使用未曾改變，上訴人並無違反法令使用委 託經營財產之情事，至於部分設施如游泳池、小木屋（以上 已改善拆除）、教堂，雖經主管機關認定行政違規，然此為 兩造續約簽立系爭契約前已明知，僅係涉及改善或裁罰之問 題云云。查上訴人之前手河東堂公司係於91年4月1日與被上 訴人簽訂前手契約，河東堂公司並於97年5月20日轉讓全部 委託經營權利義務關係予上訴人，有上訴人提出之河東堂公 司與被上訴人簽訂之前手契約及變更記事等資料為證（原審 卷第153-159頁）。即上訴人自97年5月20日起已概括承受其 前手河東堂公司與被上訴人間之前手契約關係，而成為系爭 土地暨其上地上物之占有使用人之事實，已堪認定。另根據 被上訴人提出之系爭土地歷年來之林務局航空測量所拍攝之 空照圖顯示（附於原審證物袋內），系爭土地於97年5月20 日以前，雖已有部分地上物設施存在或正在整建施工當中， 但至少包括小型游泳池（或造景水池）及大型游泳池附近之 人造設施，於94年11月10日時尚未存在，而於97年11月23日 時已出現在系爭土地上，且其餘設施亦已整建完成，此亦有 被上訴人提出之原證14（94年間拍攝）及原證16（101年間 拍攝）之空照圖放大彩色影印兩紙可資互相對照（原審卷第 110、118頁），顯然此係上訴人承受前手契約後始陸續增建 或改建完成。上訴人辯稱受讓河東堂公司之前手契約後，仍 為向來之使用未曾改變，並無違反法令使用委託經營財產云 云，自無可採。況上訴人就系爭土地上如附圖二所示之地上 物，為上訴人自行興建所有或自前手河東堂公司取得事實上 處分權一節，並無爭執，則上訴人既為有權處分之人，並概 括承受前手契約之權利義務，則系爭土地上如附圖二所示之 地上物，不論係上訴人自行興建或因受讓前手契約而自前手 河東堂公司取得事實上處分權，上訴人仍屬違反系爭契約第 4條第1款之約定，構成將委託經營財產作違反法令使用之情 形。上訴人執上揭詞所辯，並無可採。 ⒋上訴人雖稱依宜蘭縣政府96年11月14日府建使字第00000000 00號函，表明設置於系爭土地上之「公園造景、水池及步道 等設施，未違反建築法之規定云云。惟查該函固載上開設施 未違反「建築法」，但仍表明於該區域內之任何設施計劃， 均應徵得「主管機關同意」（本院卷㈡第29頁）。另被上訴 人96年12月12日台財產北宜二字第00000000000號函上載「 該設施既經貴公司（即河東堂公司）表示係前人所留，依現 場地形而設之農舍及養豬設施暨蓄水池，貴公司為配合發展 觀光文化環保事業，加以改善利用為觀光附屬設施，並經核 對本分處91年間受理貴公司申請專案委託經營時之勘查照片 ，該設施確係於貴我雙方簽訂國有非公用財產委託經營契約 前既已存在之設施」云云（本院卷㈡第24頁），係表示關於 「農舍及養豬設施暨蓄水池部分」為兩造簽訂國有非公用財 產委託經營契約前既已存在之設施，非謂其餘地上物亦為92 年時即已存在系爭土地。至被上訴人固於93年3月23日台財 產北宜二字第0000000000號函，發給河東堂公司土地使用權 同意書以供其申請雜項建築執照之用；及於102年10月13日 及102年年10月31日依上訴人之申請，分別核發「景觀步道 土地使用權同意書」、「為建築物、涼亭需要，申請建造執 照或雜項執照之土地使用權同意書)」予上訴人（本院卷㈠ 第73-74、76-77頁）。惟系爭土地上之設施是否合於法令使 用，依建築法第33條規定，其申請核發建造執照或雜項執照 之主管機關為宜蘭縣政府，兩造於系爭契約第4條第1款既已 約定被上訴人就上訴人使用委託經營財產，不負審認及同意 之責，上訴人執此抗辯被上訴人侵害上訴人對於公權力行使 所生之信賴利益，其終止系爭契約違反禁反言原則及誠信原 則而無效云云，亦無足採。 ㈡上訴人違反系爭契約第4條第4 款之約定： ⒈查東森酒店曾在其網頁介紹上標榜擁有戶外黃金溫泉池、海 邊小教堂、涼亭等興建在系爭土地上之設施一節，有被上訴 人提出之網頁截圖附卷可稽（原審卷第19-24頁）。經原審 於103年5月30日至現場履勘結果，系爭土地目前供第三人東 森酒店經營飯店戶外附屬庭園使用，從飯店前往系爭土地上 之地上物並無任何阻隔，房客亦可自由進入，其他第三人亦 可從海潮公園旁及停車場旁之走道自由進出，有原審103年5 月30日之勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（原審卷第60-74頁 ）。原審復於103年11月4日至現場履勘結果，從海潮公園停 車場沿步道可至海邊岩岸，需沿著東森酒店之圍牆外海邊岩 岸始能進入該酒店後方的步道區，岩岸上並無步道設施，從 沿岸進入酒店後方的步道區之間存有天然石塊及人工水泥設 施，客觀上有區隔之效果，但並無法達到阻隔進入步道區的 結果，海邊小教堂設施內部有擺放桌椅，並有綵帶及通電， 有原審103年11月4日之勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（原審 卷第185-203頁）。依上開現場照片顯示，坐落在系爭土地 上之停車場位於東森酒店圍牆旁，上方並標名為東森酒店（ 原審卷第73頁），而放置於東森酒店大廳之宣傳廣告（原審 卷第75頁），係將系爭土地上之地上物均納為東森酒店之園 區，東森酒店內亦有指示通往系爭土地上之地上物指標（標 明為海洋花園、沿岸教堂等，見原審卷第200、201頁）。是 從系爭土地上之地上物經東森酒店刻意以圍牆與外界予以適 度區隔，並為東森酒店之網頁、宣傳廣告、酒店內部指標納 為東森酒店之附屬設施等情事，客觀上均使人產生系爭土地 上之地上物屬於東森酒店經營之範圍內，而專供東森酒店房 客使用之認知，縱使一般第三人亦可從海潮公園旁及停車場 旁之走道自由進出系爭土地，而不受阻欄，亦不影響東森酒 店前述區隔措施使人產生之認知，顯見東森酒店在主觀上有 使系爭土地上之地上物於客觀上成為酒店附屬設施之意。 ⒉又證人即東森酒店之工程部技術員郭傳豪於原審103年11月4 日勘驗現場時證稱：「（修理燈座是否例行性維修？）之前 也有換過」、「（維修燈座的流程？）我們會做例行性的巡 視，如果有發現燈座毀損，我們就會更換，相關的設備費用 都是向東森酒店申報，我只有負責換過燈座，沒有換過戶外 其他部分」、「（你們工程部有幾人？）連主管在內有6位 ，我們都是負責戶外燈管的維修，這是我們工程部的例行工 作」等語（原審卷第191、192頁）。另證人即東森酒店之工 程部組長劉永城亦到場證述：「（工程部負責內容及成員組 織編制？）目前連我在內共有6位同仁，負責是飯店內機電 問題及水電維修」、「（郭傳豪是否是你們工程部人員？） 是，他是技術人員，他是102年10月14日到任」、「（你們 飯店後面庭園造景及木棧道是何人所有？）不清楚是誰所有 ，是我們工程部維修範圍內」、「（是何人指示你們維修該 處？）我到職時，前手移交給我的維修SOP，就已經載明飯 店後方庭園造景及木棧道的範圍是屬於我們工程部負責維修 的範圍，如果有故障或燈不亮的話我們就要作維修，我們只 有做燈座的維修，如果是木棧道受損不在我們維修範圍，主 要是基於安全考量」、「（庭園後方之教堂，平時是何人管 理使用？）管理人我不清楚，客人會去使用，平常門不會鎖 ，客人也不用向我們飯店申請就可以自行進入使用，燈座是 我們維修的，電費也是我們公司繳的」、「（既然管理人你 不清楚，為何電費是你們公司繳的？）電線是我的前手就拉 好了，因為教堂靠近海邊，所以是從飯店拉電線過去，這也 是屬於我到任時SOP的範圍內，電費是由我們公司的會計部 門去繳納，包括沿途的燈座的電費都包括在內」、「（提示 原審卷第75頁圖示的哪個地方是屬於你們維修的範圍？）北 關停車場的照明我也曾經換過，在圖上的編號10部分，SOP 上基於安全的考量，原則上在該圖示上的燈座及照明我們都 會負責維修」、「（平常執行一般維修狀況，是否曾經跟理 歐開發股份有限公司的人員有接觸？）沒有」等語（原審卷 第233-234頁）。顯見東森酒店平日就系爭土地上之地上物 如燈座及小教堂，有作例行性之保養維修與負擔電費而供電 之事實。至證人即東森酒店之總經理江惠明證述：酒店後方 設施，我們不做管理，到任時並沒有被交接戶外的設施云云 （原審卷第187-189頁），既與前述事實不符，並不足採。 ⒊另東森酒店公司之董事長於103年7月16日為王應傑，代表法 人為北橋建設股份有限公司，其餘董事成員，分別代表法人 為東森國際股份有限公司（下稱東森國際公司）及里歐國際 開發股份有限公司（下稱里歐國際公司）；而上訴人之董事 長於103年6月20日為王應傑，代表法人為東森國際公司，於 96年10月18日有董事高萱、高中、高輝貞及監察人蕭路嶺等 人，高中之代表法人為里歐國際公司；又里歐國際公司董事 長於97年4月21日為高建中，其餘董事為高萱、高華、高中 、陳恭齡，監察人為蕭路嶺、高輝貞；而河東堂公司之董事 長於90年9月12日為高建文，股東為高萱、高華、陳恭齡等 人，此有上開公司之公司登記資料可稽（原審卷第91-94、 114-117、145-152、171-174頁）。即東森酒店公司及上訴 人公司主要係由東森國際公司與里歐國際公司所持股，上訴 人之董事及監察人亦與里歐國際公司、河東堂公司之董事、 股東或監察人有高度重疊情形，河東堂公司就系爭土地之委 託經營事務復為上訴人之前手，足認上訴人知悉並同意東森 酒店將系爭土地上之地上物作為附屬設施使用。 ⒋依系爭契約第4條第4款約定：「乙方未經甲方同意，不得將 委託經營權讓與第三人或出租或以其他方法交第三人經營」 （原審卷第13頁）。查上訴人承接前手河東堂公司之前手契 約，並與被上訴人簽立系爭契約，嗣後再由里歐國際公司與 東森國際公司主要持股而成立東森酒店公司經營之東森酒店 實際管理使用系爭土地暨其上之地上物作為附屬設施，顯已 違反系爭契約第4條第4款約定。上訴人辯稱其僅將自有土地 上之理歐海洋溫泉酒店經營權交由東森酒店經營，其內容並 未涉及上訴人將系爭土地暨其上之地上物之委託經營權讓與 東森酒店，亦未曾另以出租或以其他方法交由東森酒店單獨 經營系爭土地暨其上之地上物，而排除他人進入使用，系爭 土地仍係由上訴人依系爭契約之約定繼續經營中云云，要無 可採。被上訴人主張上訴人未經被上訴人同意，將系爭土地 交付予東森酒店使用，違反系爭契約第4條第4款約定，應屬 可採。 ㈢被上訴人得依系爭契約第9條第1項第2款約定終止系爭契約： 依系爭契約第9條第1項第2款約定：「乙方違反法令使用委 託經營財產，或未經同意將委託經營權讓與第三人或出租或 以其他方法交第三人經營者，甲方得終止委託經營契約」（ 原審卷第14頁）。本件上訴人確已違反系爭契約第4條第1款 、第4款約定之事實，業如前述，被上訴人依系爭契約第9條 第1項第2款之約定，以102年12月18日函文通知上訴人終止 系爭契約（原審卷第30-31頁），自屬有據。 ㈣被上訴人得請求上訴人拆除地上物並騰空返還系爭土地： 查被上訴人已於102年12月18日合法終止系爭契約如前述。 則坐落系爭三筆土地上目前有如附圖二所示之地上物，既為 上訴人自行興建所有或自前手河東堂有限公司取得事實上處 分權，自屬無權占有，被上訴人依民法第767條規定之物上 請求權法律關係，請求上訴人拆除如附圖二所示坐落系爭三 筆土地之地上物後騰空返還土地，為有理由。另系爭未編號 土地非屬系爭契約之標的，惟上訴人所有或有事實上處分權 之地上物占有使用系爭未編號土地，本屬無權占有，被上訴 人依民法第767條規定之物上請求權法律關係，請求上訴人 拆除如附圖二所示坐落系爭未編號土地之地上物後騰空返還 土地，亦有理由。又原審判決附圖（即本判決附圖一，下同 ）因部分位置改變及原測量面積誤植，經本院囑託宜蘭地政 所測量如本判決附圖二所示（本院卷㈡第99-100頁），被上 訴人聲明原判決主文第一項應減縮及更正如本判決主文第二 項所示，應予准許。 ㈤被上訴人得請求上訴人給付相當租金之不當得利： ⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益， 僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61 年台上字第1695號判例意旨參照）。次按，基地租金之數額 ，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商 業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項 ，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年 息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照 ）。 ⒉依系爭契約第21條第2款特約事項約定：「委託經營期限屆 滿、終止委託經營或收回部分委託經營財產時，乙方倘未將 委託經營財產交還予甲方，其中建築用地及非建築用地作為 建築物、雜項工作物之基地面積部分，應按當年期申報地價 年息6％計算不當得利交付甲方，其餘部分應按契約屆滿當 年度之申報地價年息5％計算不當得利交付甲方，並同意甲 方逕以履約保證金扣抵」（原審卷第16頁）。查如附圖二所 示之地上物，其構造均係木棧道水泥磚造、水泥磚造或鋼骨 水泥磚造，分別作為景觀平台及附屬水泥地面階梯、木棧道 及附屬平台、觀海平台及木棧道、木棧道平台、造景橋、水 泥木板橋、圍牆、教堂及附屬鋪面積座（含階梯）、水池、 停車場對外階梯、停車場（一、二層）、水泥磚造鋪面之使 用，符合建築法第4條規定，屬於定著於土地上或地面下具 有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工 作物。被上訴人主張依系爭契約約定以當年期申報地價年息 6％計算不當得利，應屬可採。又系爭契約之標的雖僅有系 爭3筆土地，惟本院考量系爭未編號土地緊鄰系爭598-1地號 土地旁，為海岸邊之土地，應參照系爭598-1地號土地之申 報地價，及參酌系爭契約前述約定以當年期申報地價年息6% ，予以計算系爭未編列地號土地之不當得利為合理。 ⒊查如附圖二所示編號9部分之地上物，占用系爭597地號土地 之面積為29.21平方公尺；如附圖二所示編號1、2、3-1、4 、5、6、7-1、8-1、10、11-1、12-1、12-2、12-3部分之地 上物，占用系爭598-1地號土地之面積為965.79平方公尺（ 計算式：204.94+331.69+57.97+27.01+5.24+66.56+2.1+29. 65+78.88+ 151.15+1.66+0.69+8.25=965.79）；如附圖二所 示編號11-2部分之地上物，占用系爭598-2地號土地之面積 為5.76平方公尺）；如附圖二所示編號3-2、7-2、8-2、12 -4部分之地上物，占用系爭未編號土地之面積為358.47平方 公尺（計算式：15.3+1.96+8.25+332.96=358.47）。又本判 決附圖一（即舊圖）、附圖二（即新圖）關於各地上物占用 系爭三筆土地面積有三處不合，各有增減，被上訴已陳明就 面積增加者，不為訴之擴張，對於面積減少者，則為訴之減 縮，有被上訴人筆錄：「……又新、舊土地複丈成果圖之面 積有三處不同，各有增減，編號⑵由335.73平方公尺減少為 331.69平方公尺；編號(8-2)由10.97平方公尺減少為8.25平 方公尺；編號(12-3）由8.25平方公尺增加為10.97平方公尺 。對於面積增加者，被上訴人不做訴之擴張。對於面積減少 者，被上訴人就減少之面積為訴之減縮，爰將原判決主文第 二項減縮如上」等語可參（本院卷㈡第127頁），故於上開 三處面積有增減者，均擇面積較少者為計算基準。而系爭 597地號土地之申報地價於被上訴人起訴時每平方公尺為140 元，系爭598-1地號土地之申報地價於被上訴人起訴時每平 方公尺為153元，系爭598-2地號土地之申報地價於被上訴人 起訴時每平方公尺為240元，有系爭3筆土地之土地登記謄本 附卷可稽（原審卷第9-11頁）。則自被上訴人終止系爭契約 時即102年12月19日起算，至被上訴人起訴時即103年3月7日 （原審卷第1頁），計算上訴人可獲得相當於租金之不當得 利金額為2,702元【計算式：[（29.21×140×6%）+（965. 79×153×6%）+（5.76×240×6%）+（358.47×153×6%）] ×79/365=2,702】，暨自起訴狀繕本送達翌日即103年3月22 日起至返還系爭土地之日止，每月可獲得相當於租金之不當 得利金額為1,040元【計算式：[（29.21×140×6%）+（965 .79×153×6%）+（5.76×240×6%）+（358.47×153×6%） ]÷12=1,040】。被上訴人以部分位置改變及原測量面積誤 植，經本院囑託宜蘭地政所測量如附圖二所示（本院卷㈡第 99-100頁），故聲明原判決主文第二項應減縮及更正如本判 決主文第三項所示，亦應准許。 五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條之規定及系爭 契約之約定，請求㈠上訴人應將坐落597號土地上如附圖二 所示編號⑼部分面積29.21平方公尺之水泥磚造水池；坐落 598-1號土地上如附圖二所示編號⑴部分面積204.94平方公 尺之木棧道水泥磚造景觀平台及附屬水泥地面階梯、編號⑵ 部分面積331.69平方公尺之木棧道水泥磚造木棧道及附屬平 台、編號(3-1）部分面積57.97平方公尺之木棧道水泥磚造 觀海平台、編號⑷部分面積27.01平方公尺之木棧道水泥磚 造平台、編號⑸部分面積5.24平方公尺之水泥磚造造景橋、 編號⑹部分面積66.56平方公尺之木棧道水泥磚造水泥木板 橋、編號(7-1）部分面積2.1平方公尺之水泥磚造圍牆、編 號(8-1）部分面積29.65平方公尺之水泥磚造教堂及附屬鋪 面（含階梯）、編號⑽部分面積78.88平方公尺之水泥磚造 停車場對外階梯、編號(11-1)部分面積151.15平方公尺之鋼 骨水泥磚造停車場（一、二層）、編號（12-1）部分面積 1.66平方公尺、編號(12-2）部分面積0.69平方公尺、編號 （12-3）部分面積10.97平方公尺之水泥磚造鋪面；坐落598 -2號土地上如附圖二所示編號(11-2）部分面積5.76平方公 尺之鋼骨水泥磚造停車場（一、二層）及未編號土地上如附 圖二所示編號(3-2）部分面積15.3平方公尺之木棧道水泥磚 造觀海平台、編號(7-2）部分面積1.96平方公尺之水泥磚造 圍牆、編號(8-2）部分面積8.25平方公尺之水泥磚造教堂及 附屬鋪面（含階梯）、編號（12-4）部分面積332.96平方公 尺之水泥磚造鋪面拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人； ㈡上訴人應給付被上訴人2,702元，及自民國103年3月22日 起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自民國103年3月 22日起至返還第㈠項所示之土地之日止，按月給付1,040元 ；洵屬有據，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決 ，並依兩造之聲請為供擔保後准、免假執行之宣告，並無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。又被上訴人減縮或更正應受判決事項 之聲明，已如前述，爰就原判決主文第一項、第二項減縮、 更正後如主文第二項、第三項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 26 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 黃裕仁 法 官 李慈惠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 8 月 1 日 書記官 王敬端