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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第829號 上　訴　人　廖張行科技有限公司 法定代理人　廖庚成 訴訟代理人　吳淑英 被 上 訴人　衛生福利部食品藥物管理署 法定代理人　姜郁美 訴訟代理人　陳麗雯律師 上列當事人間請求給付合約款項事件，上訴人對於中華民國104 年5月13日臺灣士林地方法院102年度訴字第1391號第一審判決提 起上訴，本院於105年2月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣柒萬叁仟叁佰叁拾玖元，及自民國 一０二年十月八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人於民國100年12月間就101年度「生物 安全第三等級/第二等級實驗室定期維護保養」案（下稱系 爭標案）進行公開招標，由伊以新臺幣（下同）285萬元得 標，兩造並簽立系爭標案勞務採購契約書（下稱系爭契約） ，約定履約期限為101年1月1日至同年12月31日，履約保證 金為8萬5500元，由伊依系爭契約進行維護保養。因被上訴 人以101年5月10日函通知終止系爭契約，伊實際進行1、2、 4、5月份之月保養及3月份之季保養，其中5月份保養之達成 率高達99%，另季保養之達成率亦高達96%，未完成之保養項 目在全部契約中所占比例甚微，且未完成項目均非因可歸責 於伊之事由致不能完成。另伊提供年保養之不斷電設備電池 、送排氣設備、感測器校正、更換變頻器新品，均經被上訴 人認可後方購入安裝，合計共32萬元，被上訴人不得予以扣 款。伊有履約能力，薰蒸消毒應為年底施作保養事項，非屬 緊急狀況，況係被上訴人未提供設備維修密碼，致伊無從進 行保養，伊無違約情事，被上訴人片面終止系爭契約，違約 在先，致伊無從履約，被上訴人亦應返還全部履約保證金。 是被上訴人應依系爭契約之約定，給付伊月保養金額49萬 1750元、季保養金額18萬8500元、年保養及其他項目金額32 萬元與履約保證金8萬5500元，合計108萬5750元。縱認伊有 違約情事，依系爭契約第14條之約定，計算違約金之基準應 以「例行性保養該期金額」及「緊急狀況處理項目該金額」 計算，被上訴人以系爭契約總價285萬元為計算基準，顯然 有誤，且所約定之違約金過高，應依法酌減違約金。爰依系 爭契約之法律關係提起本訴，求為命被上訴人如數給付，及 加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，供擔保為條 件之假執行宣告之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴，上 訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應給付上訴人108萬5750元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人進行系爭標案之維護保養時，因對於 高溫高壓滅菌鍋（或稱高溫高壓滅菌機，以下簡稱滅菌鍋） 之保養與噴霧機、薰蒸管路檢查及保養維護工作等未執行完 畢，且未於通知期限內完成改善；未於指定期限內修復滅菌 鍋故障；未於指定期限內提供實驗室薰蒸消毒服務，以及其 他違反契約義務等理由，經伊多次催告上訴人改善而不果， 上訴人違反系爭契約第8條之約定，並具備第17條之相關情 事，伊無奈依系爭契約第14條第1項第2款、第17條第l項第 12款之約定終止系爭契約，並於101年5月18日通知上訴人辦 理驗收結算。伊終止系爭契約係因可歸責於上訴人之事由， 伊另依政府採購法第101條第l項第12款之規定通知上訴人將 刊登政府採購公報之處分，亦經認定無違法不當。上訴人更 換不斷電設備電池、送排氣設備及感測器校正項目，乃系爭 契約外新增項目，因上訴人之報價不合理，經伊詢價後方加 以核定金額，據以扣款。是上訴人完成維護保養及上開設備 之驗收核定金額為79萬2077元，扣除上訴人逾期履行之違約 金57萬元，再加計伊須返還履約部分之履約保證金2萬3762 元，伊僅須給付上訴人24萬5839元。惟伊終止系爭契約後， 於101年5月至7月間均需處理終止契約後上訴人提起申訴事 宜，且因實驗室暫停使用，至同年8月6日方得將原合約剩餘 月份即8至12月順利發包完成，決標價格168萬元，總計進行 2次季保養、2次月保養及1次年保養，因而增加發包損失49 萬2500元，以此損害賠償債權予以抵銷後，伊自無庸給付上 訴人任何款項等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁 回。 三、本件上訴人主張被上訴人於100年12月間就系爭標案進行公 開招標，由其以285萬元得標，兩造並簽立系爭契約，約定 履約期限為101年1月1日至同年12月31日，履約保證金為契 約金額之3%即8萬5500元（2,850,000×3%＝85,500）。被上 訴人以101年5月10日FDA研字第0000000000號函（下稱系爭 終止函）向其終止系爭契約之事實，為被上訴人所不爭執， 並有系爭契約、系爭終止函（見原審卷第13至44、141頁） 在卷可稽，堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張被上訴人 片面終止系爭契約，致其無從履行契約，被上訴人違約在先 ，而其無違約情事，被上訴人就其依約進行1、2、4、5月份 之月保養應給付金額49萬1750元；3月份之季保養應給付金 額為18萬8500元，另年保養及其他項目金額為32萬元，並應 返還履約保證金8萬5500元，合計108萬5750元等情，則為被 上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之重點 厥為：㈠被上訴人終止系爭契約是否合法？㈡被上訴人依系 爭契約之約定應給付上訴人之維護保養金額為何？㈢被上訴 人得否扣罰逾期違約金57萬元？被上訴人抵銷抗辯有無理由 ？茲分述如後。 四、被上訴人終止系爭契約是否合法？ ㈠被上訴人發系爭終止函通知上訴人，敘明上訴人就系爭標案 未完成下列項目：⒈1、2月份月保養及3月份季保養，關於 滅菌鍋與噴霧機、薰蒸管路檢查及保養未執行完畢，且未於 通知期限內完成改善（違反系爭契約第17條及第8條）；⒉ 101年2月9日滅菌鍋故障叫修，未依契約規定於指定期限（ 101年2月25日）內完成修復（違反系爭契約第14條）；⒊ 101年3月9日通知進行實驗室薰蒸消毒，未依規定於指定期 間（101年3月9日）到現場評估，未於指定期限（101年3月 25日）內完成薰蒸消毒服務（違反系爭契約第14條），有未 依約履行應盡義務之情形，而依系爭契約第14條第1項第2款 及第17條第1項第12款之約定，自發函日起終止系爭契約之 事實，此有上開函文附卷可參（見原審卷第141頁）。經查 ： ⒈按「㈠廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠 商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此 所生之損失：……12.廠商未依契約規定履約，自接獲機 關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內， 仍未改善者。」為系爭契約第17條第1項第12款所明定。 次按「……機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵， 或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。 廠商不於前款（系爭契約係以款稱之，本判決均以項稱之 ）期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：… …2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。」系爭契約第 8條第11項、第12項第2款亦定有明文。查上訴人就101年1 月份應保養之滅菌鍋與噴霧機、薰蒸管路檢查及保養，上 訴人雖於101年2月3日以101字第020301號函提出l月份保 養報告（見臺北高等行政法院102年度訴字第251號卷原證 11，下稱行政法院卷、本院卷㈠第24至58-1頁），經被上 訴人審核認有多項檢測及保養項目未予執行或未完成執行 ，此有定期維護保養檢查表可憑（見原審卷第84至88頁） ，被上訴人乃於101年2月20日以FDA研字第0000000000號 函請改善（第一次通知，見原審卷第134頁），並限於同 年2月29日前完成補正及改善。惟依上訴人101年2月29日 101字第022901號回函（見行政法院卷被證6-5），只針對 部分未完成之缺失項目進行補正與改善，對未予執行部分 如薰蒸管路電動閥門測試及滅菌鍋保養等，未提及相關內 容與後續作為，並提出修正後之保養紀錄。又上訴人後續 各月之月保養紀錄及101年3月份之季保養（見本院卷㈠第 59至307頁），除上述兩項保養作業未予執行外，安全操 作台亦僅執行檢測，針對檢測發現之缺失並未予以調整、 修復或更換相關零件，以使其恢復至原設備標準（見原審 卷第104至117頁），且上訴人101年4月2日101字第04021 號函所提送之101年3月份保養紀錄首頁各保養項目之結論 項均未予評定即出具報告予被上訴人請求驗收。而被上訴 人曾於101年3月15日以FDA研字第0000000000號函為第二 次函催（見原審卷第136頁），限期於101年3月26日前完 成改善，被上訴人並曾分別於101年3月13日及101年4月9 日（見原審卷第135、139頁）二度約集上訴人召開履約協 商會議，以確切了解需求，希望可以尋求解決方案，在第 二次協商會議前，另以電話及電郵（見原審卷第140頁） 聯繫上訴人派遣具有決策之主管出席，惟上訴人當天仍派 遣無決策權之業務或工程師出席，而僅於會中表達意見， 因層級問題無法於會中具體討論解決方案，會後之回應函 中亦未針對被上訴人所提問題為具體回應，亦有會議紀錄 附卷可佐（見原審卷第139頁背面），可見上訴人屆期仍 未改善，符合系爭契約第17條第1項第12款及第8條第12項 第2款規定得終止契約之要件，應可認定。 ⒉次按「……緊急狀況處理：若在非保養期間發生緊急狀 況，如因天災、人為操作失當、實驗室機件故障導致該實 驗室無法正常運轉，或實驗室內發生生物感染性物質外洩 時之緊急維護、保養及薰蒸需求，依以下分級實施緊急處 置：……㈡第二級：環境維持及感染防治設備發生異常或 停止運作時（如壓力過高、滲水或是自動控制異常等情形 ），應於事件發生或接獲本局通報後8小時內（含假日） ，派人到本局評估及處理。」「、實驗室薰蒸：……㈢ 緊急狀況處理薰蒸：實驗室內發生第二級以上生物安全意 外事件，廠商應於收到通知後盡速提供設備供本局開始進 行實驗室薰蒸清消作業。」分別為系爭標案規格需求說明 書（下稱規格說明書）第貳條第項之㈡及第項之㈢所 明載（見原審卷第34、39頁）。另按「㈠逾期處理罰則分 為例行性保養、緊急狀況處理與維修人員違反生物安全管 制措施三項：……緊急狀況處理罰則：緊急狀況處理規 範事項，若因故未能確實於規定時間內到達現場，依緊急 狀況之分級處罰：……㈡第二級：則依本維護保養合約總 價金額，每逾期12小時（以本局書面通知（傳真）時間加 8小時開始計算逾期時間，未滿12小時以12小時計計算） 按該金額千分之三計算違約金，如超過16天（含16天）未 能解決者，則終止契約，並沒收履約保證金。」為系爭契 約第14條第1項第2款第2目所明定（見原審卷第22至23頁 ）。是依上開規格說明書及系爭契約之約定，實驗室機件 故障導致該實驗室無法正常運轉時之緊急維護、保養及薰 蒸需求，得以第二級（環境維持及感染防治設備發生異常 或停止運作）實施緊急處置，上訴人並應於事件發生或接 獲被上訴人通報後8小時內（含假日），派人至現場評估 及處理，進行實驗室薰蒸清消作業。查被上訴人於101年2 月9日17時20分以傳真方式通知上訴人處理滅菌鍋故障， 其狀況分級明載為二級事件，上訴人於當天18時25分至18 時55分派員檢查，雖符合8小時之規定，然因當時鍋內溫 度尚高，只能當下先行復歸錯誤訊息，並待隔日進行檢查 ，此有催修單可稽（見原審卷第126頁正、反面）。另依 系爭契約第14條第1項第2款第2目之約定，上訴人就此本 應於16天內（即101年2月25日前）修復完畢，乃上訴人遲 至101年2月24日方進行測試，且當時亦未為修復。嗣被上 訴人於101年3月15日FDA研字第0000000000號限期改善催 告函通知上訴人略以：「……貴公司辦理本案經查尚有 可預見履約之瑕疵或其他違反契約之情事如下：㈠本案高 溫高壓滅菌鍋於2月9日故障，本局於當日傳真叫修，迄今 尚未完成修復（本案屬第二級緊急狀況，依契約規定需於 2月25日前完成修復）。……」等語（見原審卷第136頁） ，是上訴人知悉實驗室滅菌鍋於101年2月9日故障，且知 悉滅菌鍋故障屬第二級緊急狀況，未依系爭契約約定於指 定期限內完成修復之事實，亦可認定。 ⒊又被上訴人於101年3月9日通知上訴人進行實驗室薰蒸消 毒，上訴人未依規定於指定期間（101年3月9日）到現場 評估，亦未於指定期限（101年3月25日）內完成薰蒸消毒 服務，被上訴人除多次口頭通知外，並於101年3月15日以 FDA研字第0000000000號函（見原審卷第136頁）催請上訴 人補正，惟上訴人均以設備尚在採購中回應。另上訴人所 屬工程師戴勝如於101年4月9日第二次履約協商會議中指 出，因滅菌鍋無維修層級密碼致無法執行維修作業，上訴 人產生履約執行疑義，需待履約動向明確後再行購入該項 設備等語，亦有會議紀錄可按（見原審卷第139頁）。甚 且至系爭契約終止時，上訴人仍未依系爭契約備妥薰蒸消 毒設備，導致薰蒸管路電動閥門無法執行測試、保養及執 行薰蒸消毒服務。依系爭契約第8條第2項約定：「契約所 需履約標的材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約 另有規定外，概由廠商自備」；第17條第2項約定：「機 關未依前款規定通知廠商終止及解除契約者，廠商仍應依 契約規定繼續履約」，可見上訴人就系爭契約之維修保養 義務之履行，應自備機具、設備履行之。上訴人既未具備 維護保養所需使用之儀器設備，自無履行是項實驗室薰蒸 消毒服務工作之可能，顯然違反系爭契約之約定。而被上 訴人就此已依系爭契約第17條第1項第12款約定通知上訴 人限期改善，並於101年4月9日再行召開協調會議，尋求 上訴人提供具體之改善方式及時程，惟上訴人仍無具體改 善作為。是被上訴人抗辯上訴人未依約履行薰蒸消毒服務 工作，經依系爭契約第17條第1項第12款催告限期改善， 上訴人猶未改善，且上訴人亦未告知後續處理方式及時程 之事實，亦堪以採信。 ㈡上訴人確有系爭終止函所載違約情事，業如前述，上訴人雖 主張被上訴人無法提供滅菌鍋之維修層級密碼，致上訴人無 從進行溫度校正而依約提供勞務給付，此係可歸責於被上訴 人之事由所造成。另原廠之代理商即訴外人歐易企業股份有 限公司（下稱歐易公司）阻撓致其未能取得受訓計畫，並須 接受高額報價購買設備方得履約，對上訴人而言顯屬不公。 而過氧化氫薰蒸消毒造成實驗室鋁製設備腐蝕，應採用標準 之甲醛薰蒸消毒，以枯草桿菌作為生物指示劑檢驗方法亦屬 正確，且依約此過氧化氫薰蒸消毒係在年底施作，非屬緊急 狀況，被上訴人故意以緊急叫修方式處理，非上訴人違約或 無法履約云云。然查： ⒈系爭標案採用公開招標最低價決標方式辦理，被上訴人於 招標時僅針對廠商是否具備執行維護生物安全第三等級實 驗室之能力、資格予以規範，以符合採購公平合理原則。 兩造簽立之系爭契約第2條第1項約定：「廠商應給付之標 的及工作事項（由機關於招標時載明，請勾選…，如本案 規格需求說明書」（見原審卷第16頁反面）。而規格說明 書第貳條第項保養項目關於設備部分，揭露保養設備其 中生物安全操作櫃之廠牌為Nuair及Telstar、高溫高壓滅 菌機之廠牌為Belimed，保養目的及方式係依據該實驗室 完工驗收時之性能測試報告標準，進行前述二項設備之測 試、檢查、調整、故障修復及例行維修保養行程，以保證 其在正常標準作業程序下，維持其原設置之功能及目的。 另於同條第項明載以原廠出廠規格及NSF49、EN12469規 範，對生物安全操作櫃進行年度保養與性能再確效驗證， 季保養測試項目；第項明定以原廠規範之保養行程表， 對滅菌機進行月、季保養及年保養與測試，並採用嗜熱桿 菌為微生物指示菌種；第項載明實驗室薰蒸以過氧化氫 蒸氣為主要滅菌物質（見原審卷第33頁反面、第38頁背面 、第39頁正面）。上訴人參與系爭標案投標，就此規格說 明書所揭示之相關內容難謂不知悉，上訴人未曾依政府採 購法第41條之規定以書面、口頭或其他方式，向被上訴人 提出招標方式與公告資料之釋疑或異議，且上訴人在評估 過自身履約能力後標得系爭標案，復與被上訴人簽定系爭 契約，自應依系爭契約及上開規格說明書之約定內容履行 契約，本院亦應依據系爭契約及規格說明書之約定內容， 予以認定上訴人有無違反契約義務及有無可歸責事由。至 於上訴人提出其與他機關或廠商所為其他保養維修之契約 內容，尚不得據為否定其依系爭契約約定之履行方式或義 務，或作為上訴人本件違約有無歸責事由之判斷依據。 ⒉上訴人就滅菌鍋保養維修，應以原廠規範之保養行程表， 對滅菌鍋進行月、季保養及年保養與測試，則上訴人要求 被上訴人提供之滅菌鍋維修層級密碼與第三人合法權益相 關，亦涉及原設備製造廠之專利疑義，依系爭契約第15條 第2項、第4項（見原審卷第23至24頁）之約定，上訴人應 自行負責處理，以落實履約能力，且此等資格的取得，上 訴人更應在投標前即已明瞭並自行取得。惟上訴人於101 年1月19日101字第011901號（修定）函尋求被上訴人同意 其得以他廠類似產品之保養程序與料件履約，已難認符合 系爭契約之約定內容。又滅菌鍋具高壓高溫危險性，屬安 全衛生設備，系爭契約約定以原廠規範進行保養，諒係因 未以原廠之維護程序或使用非原廠維修料件，恐日後有安 全責任疑慮。被上訴人甚且基於設備使用安全，二度以電 子郵件方式詢問原設備瑞士製造廠協助說明相關疑慮，有 關上訴人所稱「維修層級密碼」，依設備原製造廠規定為 「第五層級（Level5）（含）以上層級密碼」，該位階之 密碼，僅允許受過原廠專業訓練之工程技術人員擁有，亦 即屬於專業工程人員經原廠授權後取得之權限。按此等防 護措施，是為了保護設備安全、防止誤用及維護製造廠智 慧財產與專利權之保全措施，於汽車業、電子業及儀器設 備產業比比皆是，應非特例。依設備原製造廠二度說明， 被上訴人並不符合取得該權限之資格及權利，故無法提供 給上訴人。另被上訴人就該滅菌鍋使用者皆為實驗技術員 ，未具備該設備維修人員資格，亦未接受該設備原製造廠 之訓練，依據該設備原製造廠說明（見原審卷第128頁） ，被上訴人無法取得維修層級密碼，以避免錯誤修改運作 參數導致危害發生。是被上訴人自93年購入滅菌鍋迄今， 僅具備「使用者」層級帳號密碼，於廠商執行各月、季保 養及緊急叫修維護時，已盡可能提供廠商使用，應可認定 。上訴人空言主張被上訴人採購滅菌鍋，應具備維修層級 密碼，被上訴人不履行提供之義務，致其無從進行溫度校 正而依約提供勞務給付，此係可歸責於被上訴人之事由所 致云云，難認可取。 ⒊又規格說明書明確指高壓高溫滅菌機之廠牌為Belimed， 並以原廠規範之保養行程表執行，已如前述。而規格說明 書第貳條第7項第l款第6目約定（見原審卷第35頁背面） 「合約維修廠商派赴本局執行例行性維護作業及緊急意外 事件處理之工程師，須具備在本局生物安全第三等級實驗 室參與維護保養工作至少一年以上經驗，並具感染控制設 備（生物安全操作櫃與滅菌機）相關證照或原廠訓練證明 ，且需於簽約後一週內將相關文件送本局實驗室管理單位 審核通過，並參加本局所辦年度生物安全訓練課程至少兩 小時」。上訴人雖於101年l月6日將資料函送被上訴人， 惟因內容不足且欠缺佐證資料，被上訴人業於101年l月12 以FDA研字第0000000000號函（見原審卷第130頁）請上訴 人於101年l月17日前提供各工作項目主辦工程師或單位、 專業證照等供被上訴人審查，上訴人仍未提供，嗣上訴人 雖於101年1月19日之函文表示擬以他廠類似產品之保養程 序與料件履約，然被上訴人未予同意，甚且要求上訴人應 依原廠規範進行保養作業，此有被上訴人101年2月17日FD A研字第0000000000號函可憑（見原審卷第133頁）。上訴 人既知悉系爭契約之設備需以原廠商之零件進行保養及維 修，上訴人對自身之專業履約能力或與原廠之私法關係協 商或權利取得，於投標前即應自行評估及確認。然上訴人 係於得標後，方與原廠代理商協商，此等私經濟行為之成 本風險，本應由上訴人自行承擔及吸收，要與被上訴人無 關。是上訴人主張代理商歐易公司阻撓，由其負擔高額費 用履約，係屬不公云云，亦不足採。 ⒋規格說明書第貳條第項既載明採用嗜熱桿菌為微生物指 示菌種；同條第項載明實驗室薰蒸以過氧化氫蒸氣為主 要滅菌物質，上訴人自應依此約定菌種、滅菌物質履行系 爭契約。上訴人主張應採用標準之甲醛薰蒸消毒，以枯草 桿菌作為生物指示劑檢驗方法亦屬正確云云，核與系爭契 約明文約定採用過氧化氫薰蒸消毒、以嗜熱桿菌作為微生 物指示菌種不符。又被上訴人實驗室過氧化氫薰蒸管路係 使用CPVC塑膠管及SUS316等級不鏽鋼金屬，並非鋁製品， 此有被上訴人提出之採購契約書可憑（見本院卷㈢第90頁 ），上訴人主張採用過氧化氫薰蒸消毒，造成實驗室鋁製 設備腐蝕，洩漏嚴重，應採用標準之甲醛薰蒸消毒並以枯 草桿菌作為消毒之生物指示劑云云，亦難認可採。再按環 境維持及感染防治設備發生異常或停止運作時亦屬第二級 事件，而實驗室內發生第二級以上事件之緊急狀況處理薰 蒸，廠商應於收到通知後盡速提供進行實驗室薰蒸清消作 業，規格說明書第貳條第項之㈡、第項之㈢有所明定 。查截至被上訴人以系爭終止函向上訴人終止系爭契約為 止，上訴人均無薰蒸消毒設備，而未執行薰蒸管路電動閥 門保養及提供薰蒸消毒服務。被上訴人因採購新代培養箱 ，須將舊有設備移出實驗室、新購設備移入實驗室，且因 涉及非實驗操作人員進出實驗室，而採年度保養方式先行 薰蒸，維持環摬以確保進出人員安全，所為緊急叫修通知 上訴人提供薰蒸消毒服務，既符合規格說明書第貳條第 項之㈡、第項之㈢約定，上訴人自應依系爭契約之約定 履行，甚且上訴人於收受通知當時迄系爭契約終止為止， 均未反映緊急叫修不當並要求更正，於本件臨訟時方稱不 符合緊急情況云云，亦非可取。是上訴人主張實驗室過氧 化氫薰蒸消毒，應於年保養時施作，非屬緊急狀況，被上 訴人故意以緊急叫修方式處理，非上訴人違約云云，亦非 可採。 ㈢上訴人就系爭標案，關於1、2月份月保養及3月份季保養， 其中滅菌鍋與噴霧機、薰蒸管路檢查及保養未執行完畢，且 未於通知期限內完成改善，違反系爭契約第17條、第8條之 約定；就101年2月9日滅菌鍋故障叫修，未依約於指定期限 101年2月25日內完成修復，另101年3月9日通知進行實驗室 薰蒸消毒，未依約於指定期間即當日到現場評估，未於指定 期限101年3月25日內完成薰蒸消毒服務，違反系爭契約第14 條之約定，被上訴人因而依系爭契約第14條第1項第2款及第 17條第1項第12款之約定，以系爭終止函通知上訴人自101年 5月10日發函日起終止系爭契約。而被上訴人以上開事實終 止系爭契約後，因認係可歸責於上訴人之事由，曾依政府採 購法第101條第1項第12款規定通知上訴人將刊登政府採購公 報，上訴人異議提出申訴，經行政院公共工程委員會於101 年11月23日以訴0000000號採購申訴審議判斷書認定無違誤 ，上訴人不服該判斷，向臺北高等行政法院提起行政訴訟， 請求撤銷原處分、異議處理結果以及申訴審議判斷，嗣經臺 北高等行政法院駁回上訴人之請求，上訴人再向最高行政法 院提起上訴，經駁回上訴而確定各情，有採購申訴審議判斷 書、臺北高等行政法院102年度訴字第251號判決（見原審卷 第97至99、89至96頁）在卷可稽，並經原審調閱該案件卷宗 核閱屬實。亦可佐明被上訴人抗辯係因上開各可歸責於上訴 人之事由，而依系爭契約之約定終止契約，應屬可採。是則 ，上訴人有上開違反系爭契約約定義務之情形，且係可歸責 於上訴人之事由所致，被上訴人依系爭契約之約定終止契約 ，合法有據，堪以認定。上訴人主張被上訴人片面終止系爭 契約，違約在先，致其無從履行契約，其無可歸責之事由云 云，委非可採。 五、被上訴人依系爭契約之約定應給付上訴人之維護保養金額為 何？ ㈠上訴人主張依「當期維護紀錄」、「第三等級/第二等級負 壓實驗室保養紀錄」所示，其在月保養項目中，執行1、2、 4、5月份之保養，其中5月份除1-11滅菌鍋及1-14噴霧機、 薰蒸管路檢查及保養紀錄尚未完成外，其餘12項均已完成並 經被上訴人驗收。又未完成之保養項目在全部契約中所占比 例甚微，上訴人於該月保養之達成率達99%；於3月份季保養 中，除安全操作台、滅菌鍋及噴霧機、薰蒸管路檢查及保養 紀錄經被上訴人認定部分不完成外，其餘部分均已完成，季 保養之達成率亦達96%，而前開未完成項目，或肇因於被上 訴人遲未提供維修所需用之密碼，或出於機台設備本身之問 題，或被上訴人僅泛稱未敘明上訴人所提計畫有何難以執行 之處，片面要求上訴人須依被上訴人既定之檢驗方法辦理； 均非可歸責於上訴人之事由致不能完成，上訴人確已善盡履 約責任，被上訴人應給付月保養金額49萬1750元、季保養金 額18萬8500元乙節，固經上訴人提出核算表記載「理論給付 金額欄」所示（見原審卷第198、200頁），然為被上訴人所 否認。 ㈡系爭契約第4條第1項約定：「驗收結果與規定不符，而不妨 害安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經 機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補 交者，得於必要時減價收受。」查關於1、2月份保養及3月 份季保養，滅菌鍋與噴霧機、薰蒸管路檢查及保養之工作， 上訴人未執行完畢，且未於被上訴人通知期限內完成改善而 違反系爭契約第17條、第8條之約定，既經認定如前，被上 訴人依上開約定予以減價，即屬有據，茲計算如下： ⒈滅菌鍋1至5月份保養部分： ⑴關於1月份、2月份之月保養部分，依定期維護保養檢查 表所載，上訴人保養應執行項目共32項，實際執行有紀 錄之項目僅9項，未施作（無紀錄）者23項（見原審卷 第213至215、216至218頁）。以上訴人於終止系爭契約 後所提此分項單價1500元計算（見原審卷第82頁），已 執行可請款金額各為422元（1,500元/月×9/32，元以 下四捨五入，下同）；未執行應減少金額各為1078元（ 1,500元/月×23/32）。 ⑵關於4月份之月保養部分，上訴人應執行項目共32項（ 見原審卷第222至224頁），實際執行有紀錄者為0項， 未施作（無紀錄）者32項，且滅菌鍋仍故障無法使用， 故不予給付1500元。 ⑶關於5月份之月保養部分，上訴人應執行項目共32項（ 見原審卷第225至228頁），實際執行有紀錄之項目僅5 項，未施作（無紀錄）者27項。另滅菌鍋自101年2月9 日起故障無法使用，被上訴人同意比照1月份計算方式 給付，而因系爭契約101年5月10日終止，故以半個月之 單價為基準計算。以上訴人於終止合約後所提此分項單 價1500元（原審卷第82頁）計算，已執行可請款金額為 117元（1,500元/月×0.5月×5/32）；未執行應減少金 額為633元（1,500元/月×0.5月×27/32）。 ⑷關於3月份之季保養部分，上訴人應執行項目共32項（ 見原審卷第219至221頁），實際執行有紀錄之項目為3 項，未施作（無紀錄）者29項。另滅菌鍋自101年2月9 日起故障無法使用，3月份仍全月無法使用，被上訴人 同意比照1月份計算方式給付。以上訴人於終止合約後 所提此分項單價2000元計算（見原審卷第82頁），已執 行可請款金額為188元（2,000元/月×3/32）；未執行 應減少報酬金額為1813元（2,000元/月×29/32）。 ⒉「噴霧機、薰蒸管路檢查及保養紀錄」： ⑴1至5月份之月保養部分，依定期維護保養核算表（見原 審卷第82頁）列有關噴霧機、薰蒸管路檢查及保養紀錄 1至5月份月保養給付金額為2520元（1月份720元＋2月 份720元+4月份720元+5月份360元），而按比例減少報 酬之金額為280元（1月份80元＋2月份80元+4月份80元 +5月份40元）（以上見原審卷第198頁），季保養給付 金額為720元（見原審卷第200頁），計算式如下：其中 1、2及4月份月保養上訴人每月本應執行項目共10項（ 見原審卷第228至230頁），包括SHOWER噴霧機5項、薰 蒸管路5項，其中1項即第10項管路電動閥門運轉正常未 執行（無紀錄），故依定期維護保養核算表上訴人所列 單價800元/月比例扣減金額為80元（800元/月×1/10） ，可請款金額為720元（800元/月×9/10）。另5月份月 保養上訴人每月本應執行項目共10項（見原卷第231頁 ），其中第10項管路電動閥門運轉正常未執行（無紀錄 ），因系爭契約101年5月10日終止，故以半個月之單價 為基準計算。故依定期維護保養核算表所列單價800元/ 月比例扣減金額為40元（800元/月×0.5月×1/10）， 可請款金額為360元（800元/月×0.5月×9/10）。 ⑵依噴霧機、薰蒸管路檢查及保養紀錄3月份之季保養， 上訴人應執行項目共10項（見原審卷第230頁），其中 第10項管路電動閥門運轉正常未執行（無紀錄），依定 期維護保養核算表所列單價800元/月比例扣減金額為80 元（800元/月×1/10），可請款金額為720元（800元/ 月×9/10）。 ⒊安全操作台3月份之季保養： 安全操作台總計有4台（序號分別為00000000000、NLFD2- I-2087、00000000000及FDA15-I-BS02）（見原審卷第233 至235頁)，每台均須執行11項測試，4台共應執行項目為 44項。3月份季保養結果，總計有1項未執行及5項檢測不 符合設備規格，共6項應抵扣，因系爭契約屬維護保養， 非檢測案件，對於設備異常者應予調校至符合規範，故上 述未執行或檢測不合格者不予計費，依比例扣減金額為61 36元〔45,000元/月×6/44= 6,136元〕，應給付金額為3 萬8864元（見原審卷第199頁）。 ⒋上訴人主張提供年保養之不斷電設備電池、送排氣設備、 感測器校正、新增更換變頻器，合計共32萬元，上開物品 均經被上訴人認可後方購入安裝，被上訴人事前未要求以 原廠設備更換，事後才以原廠設備之價格片面做為給付之 標準，並無理由。又全責保養不包含更換新品，被上訴人 拒絕給付更換變頻器新品之費用，亦屬無理等語。查上訴 人主張經被上訴人同意提供年保養之不斷電設備電池、送 排氣設備、感測器校正、新增更換變頻器，應依其主張金 額支付云云，為被上訴人所否認。依上訴人向被上訴人之 發函所示，上訴人僅陳稱不斷電系統維護費用乃依據臺北 市儀器商業同業公會（下稱儀器公會）收費參考標準計價 ；送排氣設備維護費用係參考儀器公會收費標準及參考原 建造商收費標準；感測器校正則參考儀器公會收費標準及 工研院收費標準計價等語（見原審卷第175頁背面），對 於儀器公會收費標準、原建造商收費標準及工研院收費標 準為何，全然未提出證據以證明之。另上訴人提出核算表 （見原審卷第254頁）內關於廠商報價欄位之金額，乃上 訴人主張之金額，上訴人並未提出相關佐證。且上訴人亦 未就其主張被上訴人同意更換及上開設備之金額多寡舉證 以實其說。是依上訴人所提證據顯不足證明其提供年保養 之不斷電設備電池、送排氣設備、感測器校正價格為可採 信。而被上訴人同意以其詢價結果即如建議給付金額欄所 示金額為給付，業據其提出報價單為證（見原審卷第264 至268頁），故被上訴人抗辯經巿場詢價後，核定此部分 金額為12萬4425元等語，即可採憑。次查規格說明書第貳 條第項之㈤約定：「本合約為全責保養，設備清單零件 、器材之換新，及技能保養以外各種修理或更換工程之材 料，工資費用，應由合約維修廠商負擔。」（見原審卷第 38頁反面）。按變頻器既屬自動控制部分，依上開約定應 由上訴人全責保養，負責設備零件、器材之換新，上訴人 自不得向被上訴人另行請求。且依被上訴人提出之出貨單 所示（見原審卷第124頁），僅能證明上訴人出貨而被上 訴人收受之事實，參諸上訴人依系爭契約履約時，係以填 載維護保養工單及出貨單後，由被上訴人人員簽收之方式 以資證明履約完畢，上開出貨單上並無被上訴人另外給付 費用之註記，上訴人復未能提出其他證據以證明被上訴人 同意另行支付此筆費用，故更換變頻器費用，依系爭契約 約定應由上訴人負擔，上訴人不得向被上訴人請求此部分 費用，應無疑義。上訴人請求不斷電設備電池、送排氣設 備、感測器校正費用之給付，於被上訴人詢價核定之12萬 4425元之範圍內，應屬有據，逾此部分之請求，尚非有據 ，不應准許。 ⒌是則上訴人得請求月保養金額48萬7181元、季保養金額18 萬471元，年保養金額12萬4425元，合計為79萬2077元。 ㈢關於履約保證金部分： 按「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發 還之情形：……4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解 除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金。…… 」系爭契約第11條第3項第4款約定甚明（見原審卷第21頁反 面）。系爭契約係因可歸責於上訴人之事由而終止，已詳如 前述，被上訴人依上開約定自得沒收部分履約保證金。被上 訴人抗辯按比例發還履約保證金2萬3762元（計算式：履約 保證金金額85,500元×792,077／2,850,000＝23,762元）， 自屬有理由。上訴人主張被上訴人應返還全部履約保證金， 難認有據。 ㈣綜上，上訴人依系爭契約之約定，得請求被上訴人給付月保 養、季保養、年保養及其他項目部分金額79萬2077元，與履 約保證金2萬3762元，合計為81萬5839元。上訴人逾此部分 之保養金額、履約保證金請求，於法無據，不應准許。 六、被上訴人得否扣罰逾期違約金57萬元？被上訴人抵銷抗辯有 無理由？ ㈠按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同 。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者 以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於 債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履 行債務，或不履行之損害賠償。而契約當事人以確保債務之 履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時 ，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外， 概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利， 此觀民法第250條之規定及其修正理由即明。查系爭契約第 14條關於「遲延履約」於第1項約定：「㈠逾期處理罰則分 為例行性保養、緊急狀況處理與維修人員違反生物安全管制 措施三項：……緊急狀況處理罰則：緊急狀況處理規範事 項，若因故未能確實於規定時間內到達現場，依緊急狀況之 分級處罰：……第二級：則依本維護保養合約總價金額，每 逾期12小時（以本局書面通知傳真時間加8小時開始計算逾 期時間，未滿12小時以12小時計算），按該金額千分之三計 算違約金，如超過16天（含16天）未能解決者，則終止契約 ，並沒收履約保證金。」另同條第4項約定：「逾期違約金 之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20% 為上限。」（見原審卷第23頁）。系爭契約第14條既就逾期 履行情形分別約定計付違約金，明定為「罰則」，且依違約 之日數而與日俱增，並以系爭契約價金總額之20%作為上限 ，參諸同約第17條第1項第13款、第3項之約定，於因逾期履 行而終止契約時，被上訴人仍得請求因上訴人不履行所增加 之費用及損失，可見應屬懲罰性違約金性質。次查上訴人未 針對被上訴人101年3月9日之緊急叫修回應（見原審卷第127 頁），未遵守系爭契約第14條之約定，就第二級狀況在被上 訴人書面通知時間加8小時完成，每逾期12小時係按合約總 價千分之三計算違約金，上訴人主張應按「緊急狀況處理項 目該金額」計算，自不足採。而上訴人所有逾期日數違約金 為107萬7300元〔即自違約日101年3月9日起至系爭契約101 年5月10日終止日止，共63天×（24/ 12)×2,850,000×0.0 03〕，但以契約價金總額20%為上限，故上訴人逾期違約金 依系爭契約之約定得計罰懲罰性違約金57萬元（2,850,000 ×20%）。 ㈡次按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定 及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神 及契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額 ，原應受其約束。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相 當之數額，民法第252條定有明文。是倘當事人所約定之違 約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原 則，法院得依職權減至相當之金額。至於當事人約定之違約 金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所 受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切 利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所 受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者 ，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決 定其約定之違約金是否過高。查系爭契約為關於生物安全第 三等級/第二等級實驗室定期維護保養，上訴人於投標前應 究明己身是否有履行系爭契約義務之能力，上訴人違約經被 上訴人以101年5月10日函合法終止契約後，實驗室無法完成 維護保養而暫停使用，至同年8月6日方將系爭契約剩餘月份 （即8至12月共5個月）另外發包，決標價格168萬元，並總 計進行8、11月2次季保養、9、10月2次月保養及12月1次年 保養，有開標、決標紀錄（見原審卷第178頁）可憑。又依 系爭契約第3條、第5條之約定，系爭契約總價為285萬元， 分12期按月給付，是每期價金為23萬7500元，因上訴人違約 致被上訴人增加之發包損失為49萬2500元（1,680,000÷5－ 237,500= 98,500，原合約原定到期日前多支出費用為98,50 0元x5個月=492,500元）。而系爭契約因可歸責於上訴人之 事由致終止者，被上訴人洽其他廠商完成者，所增加之費用 及損失由上訴人負擔，被上訴人依系爭契約第17條第3項約 定，得請求上訴人賠償上開損害。審酌上訴人本件違約之實 際情形，致被上訴人受有上開發包損失，而被上訴人於終止 系爭契約後，實驗室因無法完成維護保養而暫停使用至同年 7月為止，被上訴人於該期間內雖可能受有無法運作之損失 ，然被上訴人未能證明此部分實際損害額。又倘上訴人依系 爭契約履行，被上訴人依系爭契約之約定應給付上訴人101 年6月至12月之7個月價金共166萬2500元（237,500×7＝ 1,662,500），因終止系爭契約後無庸給付。且上訴人已履 行系爭契約逾4個月，上訴人另行交付履約保證金之目的亦 在於擔保契約之履行，被上訴人業按上訴人完成之比例扣減 履約保證金6萬1738元。是綜合上開各情及社會經濟狀況， 被上訴人就上訴人逾期之懲罰性違約金計罰57萬元，尚嫌過 高，應以25萬元為適當。 ㈢再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段定有明文。又依系爭契約第14條第3項之約定，逾期 違約金之支付，被上訴人得自應付價金中扣抵。本件上訴人 依系爭契約之約定，得請求被上訴人給付81萬5839元之價金 ，被上訴人抗辯依上開約定扣抵25萬元逾期違約金，為有理 由，另被上訴人以對於上訴人之發包損失49萬2500元債權抵 銷，亦屬有據。是經扣抵及抵銷後，上訴人尚得請求被上訴 人給付價金7萬3339元（815,839－250,000－492,500＝73,3 39），上訴人逾此部分之請求，難認有據，不應准許。 七、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，得請求被上訴人給付 保養金額及履約保證金共81萬5839元，被上訴人抗辯得扣抵 上訴人逾期違約金25萬元及以重新發包所受之損失49萬2500 元債權抵銷之抗辯，應屬可採，經扣抵、抵銷後，上訴人尚 得請求被上訴人給付7萬3339元，及自起訴狀繕本送達翌日 即102年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分， 為有理由，應予准許；逾此部分之請求即101萬2411元（1,0 85,750－73,339＝1,012,411）本息，為無理由，不應准許 。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人 之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 9 日 民事第二十三庭 審判長法 官 林麗玲 法 官 李昆霖 法 官 朱漢寶 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 3 月 10 日 書記官 魏淑娟