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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第863號 上　訴　人　藍格印刷國際企業有限公司 法定代理人　林伯勇 訴訟代理人　尤榮福律師 被 上訴 人　盼達資訊有限公司 法定代理人　莊慶全 訴訟代理人　莊貴安 　　　　　　王莉雯 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年5 月6日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4525號判決提起上訴，本 院於105年3月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付利息及該部分假執行之宣告均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國100年6月15日簽訂企業資訊工作 委外合約（下稱系爭合約），約定由上訴人委任伊開發上訴 人營運所需之應用軟體系統及日常工作所需資訊維護服務， 伊已依約提供服務並按月提出工作報表，且如期完成軟體上 線工作，上訴人應依系爭合約第3條第3項第3款及系爭合約 附件2（下稱附件2）之約定給付服務費，然上訴人自102年1 月起未再給付服務費，並無故通知伊終止系爭合約，其終止 系爭合約為不合法。伊於2次催告未果後，已依系爭合約第3 條第3項第3款約定終止系爭合約，伊自得依同條款及附件2 約定，請求上訴人給付自102年1月起至同年3月19日止，按 月以新臺幣（下同）9萬元計算之服務費共23萬5,161元；另 依系爭合約第9條第3項前段約定，請求上訴人給付違約金1 萬1,758元。爰依系爭合約約定，求為命上訴人給付24萬6,9 19元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月11日起加付法定 遲延利息之判決（被上訴人之請求逾上開範圍部分，未繫屬 本院，不予贅述）。 二、上訴人則以：系爭合約為承攬契約，被上訴人未依附件2約 定查核時點提出報告，且未完成系爭合約附件1（下稱附件1 ）約定第三階段應履行之義務，亦未於約定之101年11月1日 完成系統開發且正式上線，伊多次書面通知被上訴人改善， 被上訴人均未改善，伊依系爭合約第3條第4項第2款及第12 條第2項約定，於102年2月18日以通知書（下稱系爭通知書 ）通知被上訴人終止系爭合約，又委請律師於同年3月11日 發函通知被上訴人終止系爭合約，再於同年4月26日發函通 知被上訴人解除系爭合約，伊毋庸再給付被上訴人任何費用 等語，資為抗辯。 三、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人聲明：上訴駁回 。 四、本院得心證之理由： ㈠查兩造於100年6月15日簽訂契約編號為「M00000000」之系 爭合約，載明上訴人將營運所需IT技術（即資訊技術）開發 或相關維護工作交由被上訴人負責，被上訴人負責開發上訴 人營運所需應用軟體系統，並提供上訴人日常工作所需資訊 維護服務，第1條「企業資訊委外服務內容」第1項約定：「 甲方（被上訴人）同意承攬並提供乙方（上訴人）軟體技術 開發與資訊系統維運人力服務，不包含硬體設施……」；同 條第3項約定：「此合作分三階段，初期營運、開發暨維護 營運、經常性維護營運，各階段內容、進度與服務等級協定 如附件1。」；第3條第1項「甲方義務」第1款約定：「為乙 方研究開發印刷業務交易流程中相關技術與系統。」；第2 款約定：「提供乙方新系統開發完成前（過渡期間），處理 舊系統產生的問題。」；第3款約定：「提供相關技術諮詢 、導入相關資訊管理與人員培訓服務。」；第4款約定：「 需次月四號前提出前個月工作報表，說明該月工作內容與成 效。」；同條第3項「乙方義務」第3款約定：「須每月五號 前預支付甲方當月服務費，（費用規劃如附件2）雙方合作 期間，乙方不得藉故拖延甲方之服務費，如情況嚴重時甲方 有權終止合作關係，並得要求乙方賠償相關損失。」；同條 第4項約定：「乙方權利」第3款約定：「如可歸咎於甲方之 問題，如情況嚴重且經乙方二次書面通知，而甲方卻未改善 時，乙方有權解除或終止本合約。」；第7條第1項約定：「 付款方式為月付，乙方於每月底結算扣除罰則後（可參照合 約第9條），每月5號前即以現金匯款或即期支票支付甲方當 月服務費（附件2）。」；第8條第2項約定：「乙方同意第 三階段（經常性維護營運），每月支付甲方新臺幣玖萬元（ 未稅）……」；第9條第1項約定：「可歸咎於甲方之因素， 甲方如故未能如趕上開發進度，無事先通告乙方而進度延遲 超過2週時，乙方有權扣除該月服務費之5％～10％為懲罰性 警告。惟不可歸咎於甲方之因素則不在此規範。」；第3項 前段約定：「如乙方未依本合約規範如期支付甲方時，服務 費拖欠超過1個月，除仍須如數付清外，願另支付按甲方當 月服務費總額之5％計算之違約金」；第12條「終止合約」 第2項約定：「乙方有權隨時終止本合約之權利，但應於30 日前通知甲方，如乙方在第三階段（經常性維護營運）2012 /11前提出終止合作，且合作終止未能有效證明可歸咎於甲 方，則乙方須補償新臺幣壹拾貳萬元整（未稅）予甲方。」 ；附件1約定第一階段為初期營運階段，期間自100年6月1日 起至100年7月31日止，第二階段為開發暨維護營運階段，期 間自100年11月1日起至101年7月31日止，第三階段為經常性 維護營運階段，期間自101年11月1日起，系統開發完成應於 同日正式上線；附件2約定，自101年11月起至102年12月止 ，為第三階段，其中101年11月、12月為「第三階段（雲端 部門營運）」，102年1月起至同年12月止為「第三階段（經 常性維護營運）」，每月服務費為9萬元。上訴人自102年1 月起未再給付服務費予被上訴人，並於同年3月11日發函予 被上訴人，以被上訴人未完成第三階段應履行義務及未能於 101年11月1日完成系統正式上線為由，通知被上訴人終止系 爭合約，該信函經被上訴人於同年3月18日收受；上訴人復 於102年4月13日寄發存證信函予被上訴人，要求被上訴人於 5日內完成系統之正式上線及履行系爭合約義務，該信函於 同年月14日由被上訴人收受；上訴人再於同年4月26日發函 予被上訴人，以同上理由通知被上訴人解除系爭合約，亦經 被上訴人於同年4月30日收受等情，為兩造所不爭執，且有 系爭合約、律師信函、掛號郵件收件回執可稽（見原審卷㈠ 第12至23、73至77、136至138、171頁），均堪認為真實。 ㈡按混合契約係由典型契約構成分子與其他構成分子混合而成 之單一債權契約（司法院院字第2287號解釋參照），固應斟 酌當事人訂立契約所欲達成之經濟上目的及社會上機能，分 別適用關於民法債編各典型契約之規定。然民法債編原則上 為任意規定，依契約自由原則，當事人在不違背強行規定及 公序良俗之前提下，得創設契約的種類並形成契約的內容， 並有拘束當事人之效力。依系爭合約約定之內容，兩造係約 定由被上訴人負責上訴人營運所需應用軟體開發及提供日常 資訊維護人力服務，分為初期營運、開發暨維護營運、經常 性維護營運三個階段進行，期間30個月，被上訴人負有開發 交易流程技術與系統、新系統完成前處理舊系統問題，技術 諮詢、導入與資訊管理、人員培訓，及每月提出工作報告等 義務，工作內容如附件1所載（見原審卷㈠第18至20頁）， 上訴人則應於每月5日前給付當月服務費，其報酬之計算如 附件2，依配置人力計算按月給付（見同上卷第21頁），足 認系爭合約係委任、承攬混合之單一契約，兩造應受系爭合 約約定之拘束，負擔義務。 ㈢按終止契約，係指繼續性契約之當事人一方，行使其本於法 律或契約所定之終止權，使契約歸於消滅之一方意思表示而 言，除法律另有規定外，得由當事人就終止權之行使於契約 另行特約約定。系爭合約第12條第2項約定：「乙方有權隨 時終止本合約之權利，但應於30日前書面通知甲方，如乙方 在第三階段（經常性維護營運）2012/11前提出合作終止， 且合作終止未能有效證明可歸咎於甲方，則乙方須補償新台 幣壹拾貳萬元整（未稅）予甲方」（見原審卷㈠第14、17頁 ），即係關於上訴人契約終止權之特別約定。查上訴人於10 2年2月18日寄發系爭通知書予被上訴人，記載：「緣本公司 與貴公司前100年06月15日簽訂有『企業資訊工作委外合約 書（合約編號M00000000）』（以下簡稱『本合約（A）』） ，因貴公司於102年1月初提出費用增加始能進行資訊委外工 作事宜，但本公司要求依照合約上原訂工作項目與費用執行 ，經過多次協商雙方無法達成共識而造成本公司處於無人處 理資訊相關事宜的狀況，本公司經過深思熟慮後，決定與貴 公司終止本合約（A），特此通知貴公司如上，以本書面通 知終止兩造供給契約，敬祈查照，請依法終止前訂立之合作 契約」，而以此對被上訴人為終止系爭合約之意思表示，有 系爭通知書、掛號郵件執據可稽（見原審卷㈡第145頁）。 被上訴人雖否認有收受該通知。然核之被上訴人102年3月12 日發送予上訴人之電子郵件記載：「我司已經於2013年2月2 7日回覆貴公司2013年2月19日書面通知：提前終止合約編號 M00000000、B00000000……」（見原審卷㈠第83頁），所載 經上訴人書面通知終止之契約，確實包括系爭合約在內，另 被上訴人寄送上訴人之台北逸仙郵局（80）支局第401號存 證信函記載：「本公司民國102年2月18日接獲貴公司書面解 約通知」等語（見原審卷㈡第139、140頁），及台中東興路 郵局第547號存證信函記載：「民國102年元月18日前本公司 從未收受過貴公司書面通知」等語（見原審卷㈠第31頁）， 足見被上訴人至遲於102年2月19日已收受系爭通知書。而系 爭合約第12條第2項約定上訴人得於30日前以書面通知終止 系爭合約，是自上訴人之系爭通知書送達被上訴人翌日起算 30日，於102年3月19日屆滿，系爭合約於同年月20日終止。 ㈣系爭合約第3條第3項第3款約定：「須每月五號前預支付甲 方當月服務費，（費用規劃如附件2）雙方合作期間，乙方 不得藉故拖延甲方之服務費，如情況嚴重時甲方有權終止合 作關係，並得要求乙方賠償相關損失」（見原審卷第14頁） ；附件2約定第三階段自102年1月起至同年12月止，上訴人 應給付金額為每月9萬元（見同卷第21頁）。系爭合約雖於 同年3月20日終止，上訴人仍應依約給付終止前即102年1月1 日起至同年3月19日止，按月以9萬元計算之服務費23萬5,16 1元〔計算式：90000x（2+19/31）＝235161，小數點以下4 捨5入（下同）〕。 ㈤系爭合約第9條第3項前段約定：「如乙方未依本合約規範如 期支付甲方時，服務費拖欠超過1個月，除仍須如數付清外 ，願另支付按甲方當月服務費總額之5％計算之違約金」（ 見原審卷㈠第16頁）。查上訴人依系爭合約第3條第3項第3 款約定應按月給付服務費予被上訴人，然上訴人自102年1月 起未再給付而積欠前開應付服務費超過1個月，依上述約定 ，自應按服務費金額5％計付違約金。上開違約金之約定， 係兩造依其自由意思所為合意，且其數額與法定遲延利息相 當，依兩造履約情形及社會經濟狀況，難認有過高情事。被 上訴人本於該約定，請求上訴人給付違約金1萬1,758元（計 算式：235161×5％＝11758），自無不合。 ㈥按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性 質者，違約金如為懲罰之性質，於履行遲延時，債權人除請 求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息 及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就 因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲 延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參 照）。被上訴人依系爭合約約定，固得請求被上訴人給付服 務費23萬5,161元、違約金1萬1,758元，合計24萬6,919元。 然上開違約金之約定，並未特別約定為懲罰性違約金，依民 法第250條第2項前段規定，視為因不履行而生損害之賠償總 額，依前揭說明，被上訴人自不得再請求遲延利息，被上訴 人請求上訴人就上開金額自起訴狀繕本送達翌日即102年8月 11日起加付法定遲延利息，不應准許。 ㈦上訴人雖抗辯：系爭合約性質上為承攬契約，被上訴人未依 約完成新系統設計並如期上線，不得請求給付報酬等語。按 報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時 給付之，民法第505條第1項固有明文。惟該規定並未排除契 約當事人得以特約約定報酬給付之時期及方式。查系爭合約 係委任、承攬混合之單一契約，已如前述，依系爭合約約定 ，上訴人應按月給付服務費，不以完成承攬工作為必要，上 訴人自應受拘束。況被上訴人對於其依約提供服務、開發新 系統，業已提出系統上線使用資料、工作報告、電子郵件、 新系統試營運規劃表為證（見原審卷㈠第24至28、97至166 、258至265頁），顯示被上訴人於合約期間負責維護被上訴 人原來使用之舊系統、提出工作報告，並已完成新系統開發 ，且開始進行測試，依上訴人要求新增功能及功能修改與優 化，上訴人亦已提出新系統試營運規劃表予被上訴人，並持 續要求進行系統修正、更改，難認被上訴人未依約完成新系 統開發上線工作。上訴人提出之叫修紀錄、電子郵件及新系 統上線測試紀錄（見原審卷㈠第172至188、217至233頁，卷 ㈡第10至100頁），固有叫修、測試發現錯誤、要求修改之 紀錄內容，但被上訴人開發之新系統縱有部分尚待改善、修 正，亦屬是否有瑕疵應補正之問題，與未完成工作有間。又 證人即被上訴人之員工楊順喜證稱：新系統已經完成，開發 是依照上訴人的需求，兩方會一直協商更改需求，直到101 年11月1日之後，上訴人都還有要求更改，雙方有進行測試 ，最後一次測試是10月底，11月15日是驗收，11月15日這次 測試之後，沒有再出現問題，上訴人當時表示12月3日就可 以上線，被上訴人提出之上線使用資料是上訴人於12月3日 試營運後給上訴人的資料等語（見原審卷㈠第245、246頁） 。證人即上訴人之員工廖孟宏雖證稱：新系統部分，就伊的 認知是沒有正式上線等語，但亦證稱：新系統於101年11月 做試營運，先讓常客作測試，第三階段義務除第1點外，被 上訴人均有盡到義務等語（見同卷第248頁）。核之附件1第 三階段義務第1點記載：「雙方同意系統開發完成正式上線 日期為2012/11/01，除雙方協商同意延後上線日除外，甲方 負責完成系統開發並繳交例行報告」（見同卷第19頁），即 約定被上訴人應完成系統開發並於101年11月1日正式上線， 然依證人楊順喜、廖孟宏之上開證詞，及廖孟宏以電子郵件 傳送其製作之新系統試營運規劃表內容記載，試營運時間為 12月3日，測試週期為1個月（見原審卷㈠第165、166頁）， 可知上訴人於101年11月1日之後，仍持續要求修改系統，雙 方協商同意延後試營運時間為101年12月3日，則正式上線時 間自亦經雙方協商同意延後，亦難認被上訴人有未完成工作 如期上線之情事。至證人即國立台北科技大學員工申濠瑋雖 證稱：上訴人不讓被上訴人繼續開發、服務好像是因為被上 訴人一直拖時間，一直沒有完成等語（見本院卷第73頁）， 但亦證稱：伊沒有跑過新系統，是上訴人告訴伊等語（見同 卷第74頁），則證人申濠瑋既未實際測試被上訴人所開發之 系統，僅係聽聞上訴人片面說詞，自不能以其上開證詞，資 為有利上訴人認定之證據。上訴人執此拒絕給付服務費，洵 非可取。 ㈧上訴人復抗辯：伊以系爭通知書及102年3月11日律師信函通 知被上訴人改善未獲置理，乃依系爭合約第3條第4項第2款 約定終止系爭合約，並於同年4月26日發函予上訴人解除系 爭合約等語，並提出系爭通知書及前開函文為證（見原審卷 ㈠第73至77頁，卷㈡第145頁）。查系爭合約第3條第4項第2 款約定：「如可歸咎於甲方之問題，如情況嚴重且經乙方二 次書面通知，而甲方卻未改善時，乙方有權解除或終止本合 約。」（見原審卷㈠第14頁），係約定有可歸責於被上訴人 之違約情事，且情況嚴重，並經上訴人2次書面通知改善仍 不改善時，上訴人始得終止或解除契約。惟觀諸系爭通知書 及前開信函內容，僅係為終止、解除契約之意思表示，並無 記載被上訴人應改善事項，且依系爭通知書所載內容，可知 上訴人終止契約之原因係因雙方就費用調整發生爭執。上訴 人雖提出通話記錄內容摘要為證（見本院卷19頁），但該摘 要為上訴人單方製作之文書，並無其他證據佐證所載確為兩 造通話之內容，尚難採信。上訴人不能舉證證明有何可歸責 於被上訴人之嚴重違約事由，經其2次書面通知後，被上訴 人仍不改善，則上訴人持此拒絕給付被上訴人服務費，自無 可取。 ㈨系爭合約第9條第1項雖約定：「可歸咎於甲方之因素，甲方 如故未能如趕上開發進度，無事先通告乙方而進度延遲超過 2週時，乙方有權扣除該月服務費之5％～10％為懲罰性警告 。惟不可歸咎於甲方之因素則不在此規範。」；第2項約定 ：「乙方因甲方系統設計不佳或修繕不良，造成乙方運作不 便情況嚴重而甲方未能提供乙方解決方案時，乙方有權扣除 該月服務費5％～10％，但最多不得扣除超過當月服務費30 ％，其餘服務費仍須支付甲方。」（見原審卷㈠第16頁）， 然被上訴人已依約完成新系統之開發，並經測試，嗣因上訴 人持續要求更改、優化，並經雙方同意延後上線時間，上訴 人不能舉證證明被上訴人有開發進度遲延超過2週而未事先 通告，或因設計不佳、修繕不良造成上訴人運作不便情況嚴 重，並不能提供解決方案之情事，自不得逕予扣除全部服務 費而拒絕給付。 五、綜上所述，被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人給付24 萬6,919元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無 理由，不應准許。從而原審就上開不應准許部分，所為上訴 人敗訴判決部分，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；原審就上開應 予准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨， 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 23 日 民事第十四庭 審判長法 官 彭昭芬 法 官 李國增 法 官 蕭錫証 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 3 月 23 日 書記官 戴伯勳