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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第882號 上　訴　人　江一德 被　上訴人　飛揚聯合科技股份有限公司 法定代理人　潘威穎 訴訟代理人　李若寧 　　　　　　陳林森律師 上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對中華民國104 年6 月 5 日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第3842號第一審判決提起上 訴，本院於105 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及除確定部分外之訴 訟費用裁判，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰壹拾萬元，及其中新臺幣柒拾 萬元自民國一百零三年七月十八日起，其餘新臺幣肆拾萬元自民 國一百零三年十月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之八 十五，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）101 年10月17日標得 臺灣菸酒股份有限公司善化啤酒廠瓶裝包裝機汰換一式工程 後，委由伊就其中瓶二廠土木工程（下稱系爭工程）尋覓下 包商，並於102 年5 月29日與伊簽訂合作備忘錄（下稱系爭 備忘錄）。伊在被上訴人指定之承攬報酬範圍內，覓得訴外 人利榮營造有限公司（下稱利榮公司）承作系爭工程之工程 執行部分，伊則另於102 年6 月14日與被上訴人簽訂工程管 理合約（下稱系爭管理合約），於第4 、8 條約定：被上訴 人應隨系爭工程之次第完成，分6 期給付伊工程管理費用新 臺幣（下同）20萬元、40萬元、40萬元、40萬元、40萬元及 20萬元。伊已履約完畢，然被上訴人僅給付伊前二期管理費 用共計60萬元，尚有140 萬元，迄未給付，經扣除伊曾向被 上訴人借款10萬元，被上訴人仍應給付伊130 萬元。爰依系 爭管理合約第4 條第1 款及附件二之約定，請求被上訴人給 付130 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息等語。（上訴人於原審請求逾前述部分，經原 審駁回，嗣因上訴人減縮上訴聲明而告確定，非本院審理範 圍，茲不贅述） 二、被上訴人則以：系爭管理合約為工程管理契約，上訴人依約 應負責系爭工程之規格與施工圖設計、送審、技師簽證、工 程秩序管理與責任劃分等管理工作。上訴人僅於系爭工程開 始之時，曾經前往工地協調施工，嗣後即未再履行系爭管理 合約。伊與利榮公司就系爭工程拱型鋼構雨棚部分發生爭議 ，上訴人亦未協調利榮公司作成最後決定，導致工程延誤及 品質未達驗收標準，伊得為同時履行抗辯等語置辯。 三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人140 萬元，及 自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於原審聲明：㈠ 上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並 於本院減縮聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之 訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人130 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。 四、本院之判斷： ㈠本件上訴人主張兩造於102 年5 月29日簽訂系爭備忘錄，於 同年6 月14日簽訂系爭管理合約，業據上訴人提出合作備忘 錄（見原審卷一第46頁）、工程管理合約（見原審103 年度 司促字第13482 號卷〈下稱支付命令卷〉第3 頁），被上訴 人就此並無爭執，堪信為真實。 ㈡上訴人另主張其已履行契約，被上訴人應依約給付第3 期以 後之管理費用等語，被上訴人予以否認，並以前揭情詞置辯 。經查： ⒈按工程之承攬及發包，其總價除營造費用外，常列有管理 費用，二者均為承攬之報酬。而工程管理與執行密不可分 ，且工程管理應與監督有別，工程管理與執行屬於承攬人 之義務，工程監督則為定作人之權利。定作人就工程執行 與管理，因二者密不可分，多與相同承攬人締約，就工程 監督若委外辦理，則須異於承攬人，始足以收監督之效。 ⒉本件兩造簽訂系爭管理合約前，曾先簽訂系爭備忘錄，二 者內容架構大致相同，工程總金額均為1,800 萬元，且將 之再細分為工程管理費用及執行費用，僅從系爭備忘錄到 系爭管理合約之過程，細分後之數額有正負100 萬元之流 動與調整，但有關工程管理費用項下記載：「含規格與施 工圖設計、送審、技師簽證、工程秩序管理與責任劃分」 等語，則無改變。 ⒊前揭工程管理與工程執行，均屬系爭工程承攬工作之一環 ，僅被細分為管理及執行二部分而已。而被上訴人將系爭 工程分為二，就管理部分係與上訴人簽約，就執行部分則 與利榮公司簽約，有系爭管理合約及土木工程合約書在卷 可稽（見原審卷一第148 至152 頁）。而參酌證人即利榮 公司負責人王翊茗於原審及本院證稱：上訴人在利榮公司 的定位是仲介人，工程進行中有關進度、施工細節，利榮 公司應該要與被上訴人聯絡，一開始因上訴人是介紹人， 所以基於道德及道義跟上訴人報告進度。上訴人一開始至 少1 星期去工地1 到2 天。系爭工程開始施作後1 至2 個 月，有關何時進場等進度問題，利榮公司都是跟上訴人聯 絡，之後就直接跟被上訴人工地主任王盛國聯絡，系爭工 程的工程管理包括技師簽證、送審、規格設計都是利榮公 司在做，費用也由利榮公司負擔。工程進度的控管，由利 榮公司跟被上訴人協調整個施工步驟、進度。簽約前，上 訴人承諾要給利榮公司70萬元，這是工程管理費。原先利 榮公司與上訴人約定的管理費是80萬元，並要求工程承攬 價格與管理費一起簽約，上訴人希望利榮公司做2 本合約 ，1 本1,600 萬元，1 本是10% 即160 萬元的管理合約， 上訴人從管理費中抽佣金80萬元。之後上訴人撥電話給伊 ，約在北投的餐廳與被上訴人簽約，簽約前上訴人突然說 管理費已經跟被上訴人簽了，會再補給利榮公司70萬元管 理費，因只差10萬元，伊就同意等語（見原審卷第206 至 209 頁、本院卷第331 至333 頁），堪認上訴人原先謀劃 由利榮公司與被上訴人就工程執行與管理各簽訂１份合約 ，金額合計1,760 萬元（1,600 萬＋160 萬＝1,760 萬） ，並從中獲取利榮公司給付之佣金80萬元，且賺取系爭備 忘錄總工程費用1,800 萬元與2 份合約總價1,760 萬元之 價差40萬元。但在簽約前不久，則改由兩造先簽訂200 萬 元之系爭管理合約，再由被上訴人與利榮公司簽訂1,600 萬元之土木工程合約書，但仍由利榮公司負責工程管理， 上訴人並承諾給付利榮公司70萬元之管理費用，藉此賺取 價差140 萬元。據此，上訴人主張其於被上訴人直接與利 榮公司簽約後，工程管理之角色，即轉為承包商等情（見 本院卷第111 頁反面），即屬有據，堪予採信。被上訴人 辯稱與上訴人簽訂系爭工程管理合約，性質上為委任契約 云云，乃混淆工程管理與監督之誤，並非可採。至上訴人 另主張系爭管理合約隱藏居間法律關係云云，亦係誤解其 介紹利榮公司承包系爭工程執行，並系爭管理合約轉予利 榮公司負責，從中賺取140 萬元價差行為之法律上性質， 並非可採。兩造對於前揭原因事實之法律性質誤解，尚無 拘束法院之效力，本院仍應本於法官知法之原則，就兩造 所主張與抗辯之原因事實，依法判斷其法律性質，是本件 可認係由上訴人與利榮公司分別向被上訴人承攬系爭工程 之管理及執行部分，且上訴人所承攬之管理部分，已由上 訴人轉包予利榮公司負責進行，上訴人並因此承諾給付利 榮公司70萬元。 ⒋系爭管理合約第4 條約定之工程管理費用為200 萬元，依 同合約第8 條及附件二應依工程完成之進度，應分6 期支 付（見原審支付命令卷第3 至4 頁），其中第1 、2 期款 項，兩造不爭執被上訴人已依約給付，並非屬本件爭執範 圍。而有關第3 至6 期，倘利榮公司為上訴人履行系爭管 理合約附件二所定之工程進度，被上訴人即應依約給付予 上訴人，查： ⑴系爭工程共計23項次，兩造約定完成13至18項次後，被 上訴人應給付之第3 期款為40萬元，而依被上訴人製作 之系爭工程管理合約應執行項目完成時間及其相關土木 工程施工完成時間彙總表（見本院卷第308 頁），前揭 項次已於102 年10月11日施工完成，上訴人自得依約請 求被上訴人給付第3 期款40萬元。 ⑵兩造約定完成7 、8 、9 、21項次後，被上訴人應給付 第4 期款40萬元，而依被上訴人製作之前揭彙總表（見 本院卷第309 頁），各該項次最遲於102 年11月1 日施 工完成，上訴人亦得請求被上訴人依約給付第4 期款40 萬元。 ⑶兩造約定完成10、11、12項次後，被上訴人應給付第5 期款40萬元，而依被上訴人製作之前揭彙總表（見本院 卷第309 頁），各該項次最遲於103 年8 月13日施工完 成，上訴人已得請求被上訴人依約給付第5 期款40萬元 。 ⑷至於第6 期款20萬元，依約須待工程驗收完成後，上訴 人始得請求。上訴人雖主張系爭工程已經驗收完成云云 ，但經被上訴人否認，上訴人就此節未能舉證以實其說 ，自不得請求被上訴人給付第6 期款20萬元。 ⑸據上，上訴人得請求被上訴人給付之第3 至5 期款，合 計為120 萬元（40萬×3 ＝120 萬），而上訴人主張其 曾向被上訴人借款10萬元，願從得請求之金額中扣除等 語，真意乃欲以工程管理費用抵銷返還借款10萬元，被 上訴人未否認有此借款返還請求權，上訴人所為之抵銷 ，核無不合，是上訴人得請求被上訴人給付之金額應為 110 萬元（120 萬－10萬＝110 萬）。 ⒌被上訴人雖辯稱：上訴人於系爭工程一開始曾經到場管理 ，嗣後即未再到場管理，其未履行系爭管理合約，不能請 求給付管理費用云云。惟按承攬重在工作之完成，非如受 僱人對雇主具有人格、經濟等從屬性，倘無特別約定，承 攬人非必須親自完成工作，而得轉包予第三人施作，據此 ，被上訴人遽以上訴人未再進場進行工程管理，辯稱上訴 人未履行系爭管理合約云云，即非可採。上訴人已將系爭 工程管理工作轉由利榮公司完成，已如前述，被上訴人前 揭所辯，尚無礙於上訴人依系爭管理合約請求被上訴人給 付承攬報酬。 ⒍被上訴人又辯稱：上訴人未再到場進行工程管理後，工程 管理工作，係由被上訴人所屬員工即工地主任王盛國等人 接手完成云云。然查，系爭工程一開始，利榮公司因上訴 人仲介簽約，始基於道德及道義向上訴人報告進度，但有 關工程管理之技師簽證、送審、規格設計，仍由利榮公司 施作，費用亦由利榮公司負擔，有關工程進度的控管及責 任劃分等項目，利榮公司亦參與協調，此經證人王翊茗證 述如前。據此，利榮公司先向上訴人報告工程進度，後改 向被上訴人所屬即王盛國為之，毋寧係就系爭工程接受被 上訴人監督協調，而非由被上訴人進行工程管理。被上訴 人其法定代理人之父即證人潘勝正之證述為據（見原審卷 一第209 至211 頁），辯稱：上訴人未完成之管理工作， 事後由被上訴人所屬人員接手，其得為同時履行抗辯云云 ，乃再度在概念上混淆承攬人管理工作與定作人監督工作 所致，要非可採。 ⒎被上訴人再辯稱：系爭工程逾期完成，整體工程預估會有 逾期違約金，須賠償1,700 萬元，其得依民法第544 條之 規定請求上訴人賠償，故為同時履行抗辯云云。然查，系 爭管理合約性質上為承攬契約，被上訴人辯稱上訴人應依 民法第544 條之規定負賠償責任，已非有據。又系爭工程 為被上訴人得標工程中之土木工程，被上訴人自承所辯逾 期為整體工程逾期天數（見本院卷第296 至297 頁），卻 未舉證證明逾期與上訴人承攬之管理工作有何相當因果關 係，其逕辯稱：得請求上訴人賠償云云，亦屬無據。再者 ，系爭管理合約未定施工完成期限，被上訴人以工程逾期 請求上訴人賠償云云，更非有據。且上訴人縱確延宕工期 而須對被上訴人負賠償責任，此賠償請求權與承攬報酬請 求權間，並非屬對待給付關係，亦無依民法第264 條第1 項為同時履行抗辯之餘地。 ㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5%。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第20 3 條分別定有明文。本件上訴人依系爭管理合約第4 、8 條 及附件二得請求被上訴人給付之110 萬元，其給付均以不確 定之事實發生為期限，應認其給付無確定期限。上訴人聲請 核發支付命令為請求，其聲請狀已於103 年7 月17日送達被 上訴人，有送達證書在卷可查（見原審支付命令卷第23 頁） ，前揭第3 、4 期款合計為80萬元，清償期限於103 年7 月 17 日以前即已到期，扣除上訴人主動抵銷之10 萬元，上訴 人得請求之70萬元，被上訴人應自受催告時起負遲延責任， 此部分上訴人自得請求被上訴人自支付命令聲請狀繕本送達 之翌日（即103 年7 月18日）起至清償日止，按年息5%計付 遲延利息。至於第5 期款40萬元，其清償期於103 年8 月13 日始行屆至，前揭支付命令聲請狀清償期屆至前送達，尚不 生催告給付效力，惟被上訴人就支付命令聲明異議視為起訴 後，原審已定於103 年10月13日進行準備程序，經上訴人當 庭提出準備書狀，就此再向被上訴人請求給付（見原審卷一 第37至42頁），而生催告效力，上訴人就此40萬元自得請求 被上訴人自翌日（即103 年10月14日）起至清償日止，按年 息5%計付遲延利息。 五、綜上所述，上訴人依系爭管理合約第4 、8 條及附件二之約 定，請求被上訴人給付110 萬元，及其中70萬元自支付命令 聲請狀繕本送達之翌日（即103 年7 月18日）起，其餘40萬 元自103 年10月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利 息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由 ，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示 。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本判決不同，但結論 並無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴 訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 30 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 陳慧萍 法 官 周群翔 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 3 月 30 日 書記官 顧哲瑜