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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第917號 上　訴　人　騰驥實業有限公司 法定代理人　張宗義 訴訟代理人　陳憲政律師 複代理人　　施宇宸律師 被上訴人　　潗豐營造有限公司 法定代理人　鄭紫嫺 訴訟代理人　程居威律師 　　　　　　沈以軒律師 上 一 人 複代理人　　邱靖棠律師 上列當事人間給付報酬等事件，上訴人對於中華民國104年6月30 日臺灣士林地方法院103年度建字第15號第一審判決提起上訴， 本院於105年3月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣玖拾貳萬伍仟貳佰捌拾玖元，及 自民國103年2月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之 八，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴 部分廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同） 1,213,289元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。 被上訴人聲明：上訴駁回。 二、上訴人起訴主張： （一）伊於101年11月26日與被上訴人簽訂材料承攬合約書（下 稱系爭合約），約定由伊承攬被上訴人位於○○區○○段 工程之外牆磁磚材料項目，合約總價3,538,760元（含稅 ），付款辦法依系爭合約第5條「2.付款比例」約定，分 為：「(a)預付款：總價15%。…(b)期付款：貨品全部交 至工地經現場驗收數量材質無誤後，始得請領款項80%， 30天票期並退回預付保證票。(c)保留款：5%工地現場5個 月內驗收無誤後，始得請領保留款。」伊已將貨品全數交 付被上訴人，並經驗收無誤，被上訴人竟有下列金額尚未 給付：⒈期付款1,194,715元（含稅），⒉保留款183,130 元（含稅）及預付款差額18,574元（含稅），計201,704 元（含稅）；⒊追加數量之保留款6,668元（含稅），合 計1,403,087元。伊曾委由律師發函催告被上訴人給付， 惟未獲置理。伊於102年10月30日提出之請款書及郵件回 執，即已向被上訴人請求包含保留款之全部金額，請款書 僅係伊請款之表示，非屬伊之契約義務，不影響被上訴人 之給付義務。 （二）被上訴人抗辯伊就咖啡色線條磚87,372片逾期交貨72日， 依系爭合約第7條第1項，應罰扣總工程款千分之5之賠償 金1,213,289元云云，並無理由： ⒈伊本依約於102年3月10日前即完成備貨，並與被上訴人聯 繫交貨，因被上訴人工地狹小，無法一次接收，故要求伊 配合工地進度分批交貨。被上訴人所指逾期交貨之咖啡色 磁磚，伊本係依被上訴人工地之安排於102年4月2日交貨 ，因發現伊進貨之日本廠商誤製成平磚而非線條磚，須聯 繫更替，乃於102年5月22日交貨，該部分延遲交貨係製造 廠商之疏失，非可歸責於伊，不應扣遲延賠償金。 ⒉縱認伊應負逾期交貨之賠償責任，然被上訴人自102年3月 11日至102年5月22日計算逾期共72日亦屬有誤。因102年3 月11日至102年4月2日，係被上訴人要求安排之交貨進度 ，非屬伊之遲延；102年4月3日至102年5月20日，如非被 上訴人交貨進度之安排，伊於102年3月10日交貨時，本可 即時發現製造廠商之疏失而安排換貨，即不致受日本國定 假日影響（日本黃金週為2013年4月27日至同年5月6日共 10日，同年4月2日至同年5月22日間，尚有4月6、7、13、 14、20、21日及5月11、12、18、19日共10日之週休二日 假期），得減少遲延日數20日，扣除上開日數後，伊最多 僅遲延28日。另102年5月21日，伊本已與被上訴人工地聯 繫預定於該日交貨，係被上訴人工地主任要求於102年5月 22日送達，此1日之遲延亦不可歸責於伊。伊逾期交付咖 啡色磁磚，非可歸責於伊，應不構成違約，且被上訴人計 算日數亦有錯誤。 （三）伊否認有違約情事，被上訴人不得依系爭合約第7條第1項 扣罰違約金及為抵銷。系爭合約書係被上訴人預先擬定， 被上訴人係最有能力控管風險之一方，系爭合約書因文義 不清所生之風險應由被上訴人承擔。縱認伊有違約情事， 本件應適用之違約條款應為系爭合約第7條第3項，且因被 上訴人未依該約定以正式書面為通知，不得認伊應負遲延 責任。依系爭合約第6條第1項及合約附件之承攬明細表特 別說明1之約定，可知因配合被上訴人工地進場時間，102 年3月10日並非確定之交貨期間，伊係依被上訴人工地通 知於指定日送達，倘認伊未依被上訴人工地通知於指定日 送達咖啡色磁磚而構成違約，亦須被上訴人以正式書面通 知，伊仍未於3日內交付時，第4日起方計遲延日數，違約 金則以合約總價千分之3計算。 （四）縱認本件非適用系爭合約第7條第3項，亦應先適用特約條 款之約定。依系爭合約特約條款第5點約定，如屬生產廠 商原因或伊作業疏失致使無法依供貨期限交貨，逾期罰 4,000元/天；雖該特約條款記載「（室內磁磚材料）」， 然係與系爭合約及其他合約附件裝訂為一冊，被上訴人並 要求證人張立韋在特約條款之「簽認處」簽名，所記載「 （室內磁磚材料）」應僅係被上訴人誤植，仍有適用。 （五）伊就黑、白色磁磚均按時交貨，僅咖啡色磁磚部分有所爭 議，伊已為一部履行；倘適用系爭合約第7條第1項，以總 工程款千分之5計算違約金，顯屬過高，伊與其他公司簽 訂之材料合約，遲延違約金多約定於千分之2至千分之3間 。伊交付之黑、白色磁磚，被上訴人收受後即用於工程， 並無延宕施工情形，被上訴人亦因而給付部分款項，可認 被上訴人受有利益，被上訴人所稱無法依規劃竣工造成營 運損害云云，應由被上訴人負舉證責任。縱認伊有違約情 事，亦應考量被上訴人實際所受損害予以酌減，本件應酌 減違約金。 （六）伊送貨至被上訴人工地，均有被上訴人工地人員簽收確認 ，並未保留主張工作遲延之權利，如系爭合約為承攬契約 ，依民法504條規定，縱伊有交貨遲延情形，亦因被上訴 人於受領時未為保留，而不負遲延責任。爰依系爭合約， 求為命被上訴人給付1,403,087元，及其中1,396,419元自 起訴狀繕本送達翌日即103年2月7日起，另6,668元自民事 準備(一)狀繕本送達翌日即103年5月22日起，均至清償日 止，按年息5%計付利息之判決（原審判決命被上訴人給付 上訴人189,798元，及其中183,130元自103年2月7日起， 另6,668元自103年5月22日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部 分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。 被上訴人則以： （一）系爭合約係供貨、買賣合約，上訴人未按約定日期給付標 的物，應負遲延責任： ⒈系爭合約雖名為材料承攬合約書，然自兩造依契約所負給 付義務分別為給付價金、提供外牆磁磚材料；外牆磁磚係 由上訴人向日本廠商洽購，可知系爭合約實際上係供貨、 買賣合約，本件無民法第504條等承攬規定之適用，上訴 人亦自承系爭合約屬買賣契約，上訴人應依約定日期交付 磁磚，否則即有違約條款適用。 ⒉上訴人僅係單純提供外牆磁磚材料，就系爭合約所負之主 義務為「於約定期限前，提供符合兩造約定品質及款式之 外牆磁磚材料」，至外牆磁磚舖貼工程，非委由上訴人承 攬施作；上訴人逾期出貨所違反及適用之契約條款係系爭 合約第7條第1項第1、2、4款，非第7條第3項，後者係專 就工程逾時施作所為之罰責約定。 ⒊兩造就「供貨逾期」及「施作逾期」之違約責任，分別約 定於系爭合約第7條第1項及第3項，第7條第1項之真意係 指：「本工程如因乙方（即上訴人）逾期供貨，致有下列 情形，每逾期一日乙方應罰扣總工程價款千分之5違約賠 償金」，此觀系爭合約第6條分別定有第1項、第2項，及 第7條亦就逾期罰款分就「供貨」及「施作」而為約定， 即足證之。 （二）上訴人因可歸責於己之事由，未依約定日期及債之本旨交 付貨品，顯然構成給付遲延，應適用系爭合約遲延給付之 違約金約定，按日計罰： ⒈依上訴人所舉證人張立韋之證述可知，上訴人並未於102 年2月間進口咖啡色磁磚，顯於102年3月10日未完成備貨 ，無法於約定日期交付貨品。上訴人所提出系爭合約訂立 後，其向日本廠商下單之訂購單，僅能證明上訴人向日本 廠商訂購貨品，無法證明或推論上訴人就系爭貨品已完成 備貨。 ⒉上訴人雖辯稱因伊工地狹小，應伊之工地人員要求，始分 批交貨云云，惟此除由證人張立韋空口所述外，未提出其 他證據，不足採信。依伊工地主任簡世昌之證詞，可知伊 除工地可容納全數貨品外，尚有部分會送往加工廠，絕無 可能有工地狹小而無法容納貨品之情，伊之工地主任不可 能因此要求上訴人分批交付貨品。 （三）上訴人逾期交貨達72天，按系爭合約約定，伊可罰扣總工 程款千分之5之違約賠償金1,213,289元： ⒈伊向上訴人訂購之咖啡色外牆磁磚，按系爭合約第6條交 貨期限之約定，原應於102年3月10日前完成交貨，上訴人 遲至同年5月22日方行交貨，遲延天數達72天，造成伊延 宕施工，及無法依預定規劃出售及交付房屋予眾多客戶， 對伊公司之營運影響至鉅。伊可依系爭合約第7條第1項約 定，罰扣上訴人1,213,289元（計算式：3,370,248×0.5% ×72=1,213,289）。 ⒉上訴人雖主張系爭合約特約條之「（室內磁磚材料）」係 誤植，泛言主張本件外牆磁磚之給付遲延，應有特約條款 第5點「逾期罰4000/天」之適用云云。惟當初兩造簽訂該 特約條款，係考量未來若外牆磁磚供貨情形良好，尚有可 能繼續委請上訴人提供室內磁磚，方一併簽訂適用於室內 磁磚之特約條款。 ⒊上訴人與其他公司所簽訂材料合約，依債之相對性原則， 與伊無涉。上訴人於簽立系爭合約時，已具多年豐富簽約 經驗，要無違約後再行爭執系爭合約違約金計算過高之合 法性及合理性。系爭合約違約金之約定與兩造間97年契約 之約定相同，足認兩造間相類之契約均係以千分之5作為 違約金約定。衡諸本件貨品所造成之遲延損害與業界違約 金通常之約定情形，本件違約金之約定並無過高情事。 ⒋本件磁磚工程必需黑色、白色與咖啡色磁磚均送達後始能 進行施作，伊無受有一部履行利益之情形，上訴人主張應 自違約金中扣抵一部履行利益，洵無足採。 （四）系爭合約第5條第2項已約定5%保留款於上訴人貨到工地現 場，5個月內驗收無誤後，上訴人即可請領。上訴人應先 向伊出具請款單載明金額，完備請領保留款程序後請求。 （五）伊受領本件磁磚後，就延宕許久之工程連夜趕工，以期降 低工程延誤所生損害，趕工過程中發現磁磚不敷整體工程 使用，迫於磁磚之必需性與一致性，僅得向上訴人追加採 購，惟此僅為數量上之追加，與本件上訴人遲延給付之情 形無涉。上訴人在追加數量部分仍發生遲延給付之情事， 伊始委託律師代為發函向上訴人進行催告，難以伊於上訴 人前後兩次遲延之情形，用不同方式催告一節，即認上訴 人就本件貨品未遲延給付云云，資為抗辯。 三、兩造不爭執之事實： （一）兩造於101年11月26日簽訂系爭合約，約定就被上訴人位 於○○區○○段之集合住宅工程，由上訴人供給外牆磁磚 材料，合約總價為3,370,248元（未稅）、3,538,760元（ 含稅），第5條「付款辦法」第2項「付款比例」約定：「 (a)預付款：總價15%。…(b)期付款：貨品全部交至工地 經現場驗收數量材質無誤後，始得請領款項80%，30天票 期並退回預付保證票。(c)保留款：5%工地現場5個月內驗 收無誤後，始得請領保留款。保留款，現金票。」第6條 第1項約定交貨期限：「乙方（即上訴人）應於雙方簽訂 合約後，於102年3月10日前經甲方（即被上訴人）通知送 達甲方指定地點交貨」。嗣經被上訴人追加數量，合計訂 購黑色磁磚619箱（66,852片）、白色磁磚110箱（11,880 片）、咖啡色磁磚809箱（87,372片）。 （二）上訴人就被上訴人訂購之磁磚已全數交貨完畢，即：⒈ 102年3月11日交付黑色磁磚392箱（42,336片）、白色磁 磚110箱（11,880片）；⒉102年4月2日交付黑色磁磚227 箱（24,516片），另原於同日送貨之咖啡色磁磚809箱（ 87,372片）因式樣錯誤，經上訴人取回；⒊102年5月22日 交付咖啡色磁磚809箱（即87,372片）。 （三）被上訴人尚未支付之款項共計1,403,087元（含稅），含 ：⒈原合約之預付款差額18,574元（含稅）；⒉未付期付 款1,194,715元（含稅）；⒊原合約數量保留款183,130元 （含稅）；⒋追加數量之保留款6,668元（含稅）。 （四）前開事實，有系爭合約（含本文及附件）、上訴人102年 12月26日委託律師所發催告函、上訴人公司現場到貨金額 明細、追加明細表、被上訴人公司會計師對帳回函，及上 訴人公司102年3月11日、102年4月2日、102年5月22日送 貨單等可證（見原審卷11-33、49、61-62、72-73頁）。 四、關於兩造所訂系爭合約之性質部分： （一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應 以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去 事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致 失真意，有最高法院39年台上字第1053號判例可資參照。 （二）按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文。經查系爭 合約雖名為「材料承攬合約書」（見原審卷12頁），然兩 造依系爭合約所負之給付義務，被上訴人為給付價金，上 訴人為提供外牆磁磚，而上訴人所提供之外牆磁磚係向日 本廠商洽購，並非上訴人親自製作，外牆磁磚之舖貼工程 亦非由上訴人施作等情，為兩造所不爭執，足見系爭合約 係兩造約定：上訴人移轉磁磚之財產權於被上訴人，被上 訴人支付價金之買賣契約，此亦為兩造所是認（見原審卷 125頁被上訴人之陳述，及原審卷第147頁上訴人之陳述） ，兩造間之系爭合約應為買賣關係，堪以認定。 五、關於上訴人已否符合請款條件之爭執部分： （一）經查系爭合約第5條「付款辦法」第1項約定：工程進行中 每月估驗一次，「每期由甲方（即被上訴人）將乙方（即 上訴人）在該期內實際交貨驗收數量估驗付款」，第2項 「付款比例」約定：「(a)預付款：總價15%。…(b)期付 款：貨品全部交至工地經現場驗收數量材質無誤後，始得 請領款項80%，30天票期並退回預付保證票。(c)保留款： 5%工地現場5個月內驗收無誤後，始得請領保留款。」有 系爭合約可稽（見原審卷12頁）。 （二）本件上訴人主張被上訴人訂購之磁磚業已全數交貨，並經 驗收數量材質無誤，被上訴人尚未支付原合約之預付款差 額18,574元（含稅）、期付款1,194,715元（含稅）、原 合約數量保留款183,130元（含稅）、追加數量之保留款 6,668元（含稅），合計1,403,087元（含稅）一節，為被 上訴人所不爭執，並有被上訴人公司之會計師對帳回函可 參（見原審卷62頁），堪以採信。被上訴人雖就上訴人請 求保留款部分，辯稱：依系爭合約第5條第2項約定，5%保 留款於上訴人送貨到工地現場，5個月內驗收無誤後，即 可請領，上訴人欲請領保留款，應先向被上訴人出具請款 單載明金額，完備請領保留款程序後，方得請求云云。然 查上訴人於起訴前，已於102年10月30日提出請款書，載 明包含保留款在內之被上訴人未付金額，向被上訴人請求 付款，有上訴人提出之請款書及郵件回執可憑（見原審卷 143-144頁），被上訴人辯稱上訴人未完備請款程序云云 ，為不可採。上訴人就前述被上訴人尚未支付之貨款合計 1,403,087元（含稅），並無不符合請款條件之情形，堪 以認定。 六、關於上訴人有無給付遲延之爭執部分： （一）經查系爭合約第6條第1項就交貨期限，約定：「乙方（即 上訴人）應於雙方簽訂合約後，於102年3月10日前經甲方 （即被上訴人）通知送達甲方指定地點交貨，超過規定期 限交貨時，視同違約論。」合約附件承攬明細表其中特別 說明1.約定：「合約數量為訂單數量，此項外牆建材為日 本NITTAI生產進口，交貨期間為102年3月10日前（但須配 合工地進場時間）。」（見原審卷12、27頁），堪認兩造 已約定交貨期限原則上為102年3月10日前，上訴人經被上 訴人通知後應送達至指定地點交貨。 （二）上訴人雖主張其於102年3月10日已完成備貨，並通知被上 訴人工地人員，被上訴人工地人員稱因工地狹小，要求分 別於102年3月11日、102年4月2日交貨，嗣咖啡色磁磚又 因被上訴人工地人員表示102年5月21日無法交貨，乃延至 102年5月22日交貨云云，並經證人即上訴人公司業務經理 張立韋（為上訴人法定代理人之子）到場證稱：伊於102 年2月中與被上訴人公司工地主任簡世昌聯繫，告知貨大 約3月初會到台灣，數量約2個貨櫃左右，工地主任回覆工 地狹小無法放置這麼多貨品，要求分二批交貨，要求先以 黑色與白色先行交貨，加總約10個棧板，伊等於102年3月 10日前第一批交貨，工地主任說102年3月10日是星期日， 在此之前沒有地方可以放，最後協議102年3月11日交貨； 第二批是102年3月23日坐船，102年3月27日至基隆港口， 交貨品名有剩餘的黑色與最後的咖啡色，共約16個棧板， 工地主任要求102年4月2日交貨，在此之前沒有地方可以 放；第二批交貨時，伊拆箱檢查發現咖啡色的表面造型與 被上訴人公司要求不符，上訴人公司有向日本要求以最快 速度將正確貨品做出，但出貨時適逢日本五一黃金週，故 包裝與交貨延後，最後日本出貨為102年5月15日，102年5 月20日至基隆港口，伊告知貨品可於5月21日至工地，但 被上訴人工地表示5月21日無法交貨，故延至102年5月22 日交貨云云（見原審卷185-186頁）。 （三）惟查證人即被上訴人工地主任簡世昌到場證稱：原來102 年3月10日改成102年3月11日是伊決定的，因為星期日大 型車輛無法進入社區；102年3月份，工地整個建物結構體 已經施作完成，外牆已經粉刷完成，準備要貼外牆磁磚； 102年3月11日交貨，當時以為三種顏色的磁磚會同時一起 到；伊未曾跟張立韋反應工地狹小無法一次容納1,500多 箱之磁磚而請求分批送貨，因為如果分批送貨的話，會影 響工地進度，且工地也沒有狹小無法堆置之情形；102年3 月11日上訴人只有送來黑色和白色的外牆磁磚而沒有送來 咖啡色的外牆磁磚，伊當下有請張立韋儘速補送咖啡色磁 磚過來，因為三種顏色的磁磚是同一面牆壁拼貼；102年4 月2日上訴人送來咖啡色磁磚前，伊有跟張立韋一直保持 聯絡，請他趕快催促日本廠商想辦法解決；102年3月11日 先送來黑色及白色的磁磚，伊等沒有辦法先就此二色作磁 磚施工，因為三種顏色是混貼在同一區域，且等到咖啡色 磁磚到後還要送林口加工廠加工，等加工完約一個月後才 能正式開始施工等語（見原審卷206-208頁）。觀諸被上 訴人所施作工程之外牆完工照片，黑色、白色及咖啡色磁 磚係由上至下，以交替方式進行拼貼，不同顏色之磁磚區 域相互緊鄰（見原審卷222、232-234頁），簡世昌證稱無 法先就黑色及白色磁磚施工，應可採信。另依張立韋證稱 ：第一次進口到基隆港為102年3月4日，報關為102年3月5 日，此次進貨沒有咖啡色磁磚等語（見原審卷210頁）， 上訴人就本件交易之磁磚顯未能認其於102年3月10日前已 完成備貨。上訴人主張其於102年3月10日已完成備貨，係 應被上訴人工地人員要求，始分別於102年3月11日、102 年4月2日交付不同顏色磁磚云云，不可採信；另上訴人主 張就更正之咖啡色磁磚，因被上訴人工地人員表示102年5 月21日無法交貨，乃延至102年5月22日交貨云云，亦無證 據可憑，亦無可採。 （四）依上所述，上訴人依系爭合約第6條第1項及被上訴人工地 主任指示，原應於102年3月11日交付本件交易之磁磚完畢 ，惟上訴人因日本廠商施作磁磚樣式錯誤此一應自行負責 之可歸責事由，遲至102年5月22日始將三種顏色之磁磚全 部交付完畢，自102年3月12日至5月22日共計72日（計算 式：20日＋30日＋22日＝72日），上訴人應負遲延責任， 堪以認定。 七、關於被上訴人請求違約金之爭執部分： （一）本件上訴人就被上訴人訂購之外牆磁磚給付遲延，被上訴 人依系爭合約第7條第1項約定對上訴人扣抵違約金，上訴 人則主張應適用系爭合約第7條第3項或特約條款第5點約 定，且因被上訴人未依系爭合約第7條第3項對伊為書面通 知，伊不負遲延責任，另無第7條第1項之適用等語。 （二）經查系爭合約名稱為「材料承攬合約書」，第7條「逾期 罰款」第1項約定：「本工程如乙方（即上訴人，下同） 有下列情形，每逾期一日乙方應罰扣總工程價款千分之五 違約賠償金：(1)未能於規定工期開工、完工、複驗，(2) 未能於規定時間取得使用執照與開始交屋，(3)未於指定 修補時限修補之，(4)未配合其他包商施作時等所造成甲 方（即被上訴人，下同）之一切損失，其金額在乙方應得 之工程款、保留款、履約保證金內扣抵，如仍有不足，得 向乙方追繳」，第3項約定：「乙方應按甲方工地通知進 行工程施作。如不依規定期限完成，如經甲方正式書面通 知，乙方於三日內仍未履行合約，第四日起以延期論。每 延期一天，乙方需繳納合約總價千分之三罰款給甲方（該 款得由甲方在乙方之未領款內扣除，乙方不得異議），延 誤合計超過十天以上者，除乙方完成之工程不給計價付款 ，甲方可解除本契約，乙方不得異議。」系爭合約附件「 特約條款（室內磁磚材料）」第5點約定：「乙方在訂妥 合約後應自行與生產廠商安排供、送貨時程，若屬生產廠 商原因或乙方作業疏失致使無法依供貨期限交貨，逾期罰 4000元/天。」有系爭合約可憑（見原審卷13、29頁）。 （三）惟兩造間所訂系爭合約為買賣關係，業如前述（詳「四」 ），並經張立韋到場證稱系爭合約條款係被上訴人所提出 等語（見原審卷184頁背面至185頁），為被上訴人所不爭 執，堪以採信；觀諸系爭合約名稱為「材料承攬合約書」 ，系爭合約應係被上訴人將其從事營造工程所使用之承攬 契約，提供作為本件買賣契約使用，其上之契約條款，應 以得與兩造間之買賣關係相容者為限，始有其適用。合先 說明。 （四）經查系爭合約第7條第1項約定：上訴人如有(1)未能於規 定工期開工、完工、複驗，(2)未能於規定時間取得使用 執照與開始交屋，(3)未於指定修補時限修補之，(4)未配 合其他包商施作時等所造成被上訴人之一切損失，每逾期 1日應罰扣總工程價款千分之5違約賠償金；上開(1)未能 於規定工期開工、完工、複驗，(2)未能於規定時間取得 使用執照與開始交屋，(3)未於指定修補時限修補之等情 形，均係關於施作工程之規範，明顯係適用於承攬契約； 該3款情形既係關於承攬契約之規範，同項第(4)款情形亦 應適用於承攬契約，無單獨割裂可言，從而被上訴人依系 爭合約第7條第1項約定按日扣罰上訴人買賣總價款千分之 5違約金，應屬無據。次查系爭合約第7條第3項約定：上 訴人應按被上訴人工地通知進行工程施作，如不依規定期 限完成，如經被上訴人正式書面通知，於3日內仍未履行 合約，第4日起以延期論，每延期1天，需繳納合約總價千 分之3罰款給被上訴人；既係規範「進行工程施作」，顯 亦係適用於承攬契約；上訴人亦主張被上訴人未對其為正 式書面通知，否認有該項約定之適用，被上訴人亦不得依 該約定對上訴人扣罰千分之3之違約金等語。依上所述， 系爭合約本約並無可適用於本件買賣契約之違約金條款； 雖有疏漏，然系爭合約係被上訴人所提供，該疏漏應由被 上訴人承擔，尚未能因有疏漏，而強予適用應適用於承攬 契約之系爭合約第7條第1項約定，即被上訴人不得依該項 約定以上訴人逾期為由按日扣罰上訴人買賣總價款千分之 5之違約金。 （五）次查依系爭合約附件「特約條款（室內磁磚材料）」第5 點約定：上訴人在訂妥合約後應自行與生產廠商安排供、 送貨時程，若屬生產廠商原因或上訴人作業疏失致使無法 依供貨期限交貨，逾期罰1天4,000元；該逾期罰1天4,000 元雖係約定於「特約條款（室內磁磚材料）」內，且特別 標示係適用於「室內磁磚材料」，惟兩造就「室內磁磚材 料」之遲延既有逾期違約金之約定，就相同性質之外牆磁 磚材料應予類推適用，上訴人主張如認伊應負遲延責任， 則應依上開約定計罰1天4,000元違約金，應屬可採。準此 ，上訴人遲延共計72日（詳「六」），依1天4,000元計罰 ，應罰違約金共288,000元（4,000×72＝288,000），被 上訴人超過上開金額罰扣上訴人違約金，應屬無據。另系 爭合約總金額為3,370,248元（見原審卷49頁），上訴人 應罰遲延違約金288,000元，依比例觀之，無過高情事， 不予酌減，附此敘明。 八、關於本件上訴人尚得請求被上訴人給付之買賣價金部分： （一）被上訴人尚未支付上訴人之款項共計1,403,087元（含稅 ），為兩造所不爭執（詳「三」之「(三)」）；惟被上訴 人得類推適用系爭合約附件「特約條款（室內磁磚材料） 」第5點約定，罰扣上訴人違約金288,000元，業如前述； 從而上訴人得請求被上訴人給付之金額，應為1,115,087 元（計算式：1,403,087－288,000＝1,115,087）。 （二）本件上訴人起訴請求被上訴人給付1,396,419元，及自起 訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；嗣以民事準備(一) 狀擴張聲明請求6,668元，及自該書狀繕本送達翌日起算 法定遲延利息；原審已判決被上訴人應給付上訴人之金額 ，其中6,668元自民事準備(一)狀繕本送達翌日即103年5 月22日起至清償日止，按年息5%計付利息；則被上訴人其 餘應給付上訴人之1,108,419元（含原審判決被上訴人應 給付之183,130元），應自起訴狀繕本送達翌日即103年2 月7日起算法定遲延利息。 九、綜上所述，上訴人依系爭合約請求被上訴人給付外牆磁磚之 買賣價金1,115,087元，及其中1,108,419元自起訴狀繕本送 達翌日即103年2月7日起，另6,668元自民事準備(一)狀繕本 送達翌日即103年5月22日起，均至清償日止，按年息5%計算 之利息，為有理由，應予准許；超過上開金額之請求，為無 理由，不應准許。原審就上訴人上開請求應准許部分其中 925,289元，及自103年2月7日起至清償日止之法定遲延利息 ，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上訴人上開請求不 應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請， 並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由。 十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 15 日 民事第一庭 審判長法 官 林陳松 法 官 曾錦昌 法 官 鄭威莉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 3 月 16 日 書記官 李垂福