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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　104年度上更㈠字第110號 上　訴　人　蕭簡秀球 訴訟代理人　蕭孟安 被　上訴人　信琦營造有限公司 法定代理人　張哲琦 訴訟代理人　曾海光律師 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國100年5月 9日臺灣基隆地方法院99年度訴字第287號第一審判決提起上訴， 經最高法院發回更審，本院於106年8月9日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人自民國94年起欠缺營運資金，而向上 訴人借款，並約定按月息2分計息，自96年10月29日至98年3 月12日，共借款新臺幣（下同）1,831萬2,428元（各筆借款 日期、金額詳如附表所示），加計如附表編號1至46所示之 款項（除編號3、4、10、12、17、20、21、26、36外）自借 款時起至98年1月13日止，按年息20%計算之利息104萬2,486 元，及如附表編號47至66所示款項自借款時起至99年7月6日 止，按年息20%計算之利息34萬5,842元，再扣除被上訴人業 已償還之1,339萬6,333元，及上訴人同意免除之金額17萬6, 131元，尚餘366萬3,095元未清償，迭經催討仍未獲給付， 爰依消費借貸關係請求被上訴人給付上開金額及自99年7月7 日起至清償日止，按年息20%計算之利息等語。【原審另駁 回上訴人對原審共同被告張哲琦（即被上訴人法定代理人） 所為請求，暨上訴人依消費借貸關係所為其餘請求部分，均 未據上訴人聲明不服，非本院審理範圍。另上訴人追加依委 任關係請求給付工程酬勞36萬1,905元本息部分，由本院另 行裁定。又上訴人於前審原追加以無名債之關係請求（本院 100年度上字第705號卷《下稱上字卷》一第16頁），然於本 院更一審審理時表示不再主張依無名債之關係請求（見本院 104年度上更㈠字第110號卷《下稱更㈠卷》一第258頁）， 併予敘明。】 二、被上訴人則以：兩造間並無借貸關係，上訴人所主張其用以 匯出借款之訴外人簡秀惠於基隆二信港東分社之帳號000000 00000號帳戶（下稱簡秀惠帳戶），實係訴外人鉅航營造有 限公司（下稱鉅航公司）之人頭帳戶，上訴人為鉅航公司會 計，其所支出之現金或支票票款，皆出於鉅航公司，簡秀惠 帳戶雖有匯出款項至被上訴人於基隆二信安樂分社所開立之 帳號00000000000號帳戶（下稱被上訴人帳戶），然除其中 98年1月15日之180萬元（即附表編號18）係證人張忠信（即 張哲琦之父）向鉅航公司之借款，且已清償外，其餘款項或 屬張忠信因向鉅航公司借牌投標承攬工程，由鉅航公司扣除 相關借牌費用後，匯款予實際施作及墊款之被上訴人之工程 結算款；或屬鉅航公司自行投標、但與張忠信合作，委由被 上訴人完成之「基隆地方法院司法四村邊坡坍方復建工程案 」（下稱基隆法院工程）所使用之款項，均非屬被上訴人向 上訴人借貸之款項；上訴人提出作為借款憑據之由證人張徐 美珠（即張哲琦之母）、袁春琴（即張哲琦之配偶）書立之 明細表1紙，僅係整理忠信土木包工業（由張忠信獨資設立 ）施作之工程帳目紀錄，並非借貸憑證，亦非兩造會算之對 帳表，至於鉅航公司支付款項時，用何人名義匯款，乃上訴 人與鉅航公司間之權利義務關係，與被上訴人無涉；附表編 號1、29所示款項係鉅航公司貸款後借予張忠信；編號2至28 、30至45所示款項，均係用於張忠信向鉅航公司借標施作之 工程或基隆法院工程。附表編號46所示款項，係鉅航公司就 基隆法院工程所自行繳納之履約保證金，嗣由基隆法院退還 ，與借款無涉；編號47係用於基隆法院工程之款項；編號48 係張忠信向鉅航公司所為借款，且已清償完畢；編號49至60 、63至65所示款項，係張忠信向鉅航公司借牌施作之定國街 工程等11個工程所需款項，業已於張哲琦代張忠信書立之工 程結算表中完成結算。附表編號66所示75萬元，在結算「黎 明國小邊坡防護工程」工程款時已予扣除，實非被上訴人應 返還之借款；附表編號60、61所示款項則根本無證據證明兩 造間有該2筆款項往來。另上訴人所提出之現金支出傳票， 屬鉅航公司所有，非屬借據，內容亦均係因施作工程所需之 款項，無法作為被上訴人向上訴人借款之憑據，且張哲琦未 曾於98年2月18日之傳票上記載「總計共欠借款$6,623,010 元」等文字。上訴人所主張之利息約定及金額被上訴人均否 認之，且已逾民法第126條規定5年時效，上訴人亦不得請求 等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴 聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用 部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人366萬3,095元及自99年 7 月7日起至清償日止，按年息20%計算之利息。被上訴人答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 四、本院得心證之理由 ㈠按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474條第1項有所明文，是依上開條文，消費借 貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，且因交付金 錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係 而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方 即屬消費借貸關係。倘主張與他方有消費借貸關係存在者， 自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負 舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號、92年度台上 字第557號、86年度台上字第2804號判決意旨參照）。 ㈡上訴人主張被上訴人向其借款，迄今尚有366萬3,095元及自 99年7月7日起至清償日止，按年息20%計算之利息未清償等 情，惟為被上訴人所否認，則上訴人自應就兩造間存有借貸 之合意及業已交付借款等節負舉證之責。上訴人雖提出基隆 港東郵局第95號存證信函及附件、收件回執、基隆港東郵局 第133號存證信函、收件回執、簡秀惠帳戶客戶存提明細表 、蕭簡秀球與張忠信對話錄音譯文、蕭簡秀球與證人王建興 （即忠信土木包工業工地主任）對話錄音及譯文、現金支出 傳票、袁春琴製作之明細表（即上證1明細表）、被上訴人 製作之長福橋工程結算表、桂山電廠工程結算表、鼻頭漁港 二期工程結算表、暖暖親水公園工程結算表、張徐美玉及袁 春琴記載之手寫明細表（即上證20明細表）、張哲琦製作之 結算表（即上證23結算表、上證27結算表）、鉅航公司聲明 書等件（原審卷一第17至29頁、32頁至48頁、154頁、188至 190頁、上字卷一第58、76至81、108至120、131、132、153 、154、169至177、196頁、上字卷二第35、38、59頁、更㈠ 卷一第48頁）及證人張忠信之證述為證（原審卷一第198頁 ），然查： ⒈上訴人於原審起訴時，主張被上訴人向上訴人借款，自95年 1月6日至98年2月2日止，上訴人自簡秀惠帳戶中出借之款項 即達1,474萬9,607元，結算後尚有483萬3,254元未清償，並 整理上開1,474萬9,607元之明細（原審卷一第5、31頁）； 嗣上訴人於本院前審主張上訴人自96年10月29日起至97年12 月25日止共借款46筆（如上證20明細表所示），此部分目前 尚欠76萬7,600元未還，另又自98年1月15日起至同年5月15 日止再借款18筆共計406萬5,654元（上字卷一第181頁）， 故總計尚欠483萬3,254元未清償（上字卷二第19頁反面）， 並提出整理65筆借款之明細1份，扣除其中編號9已清償借款 後，主張債務總額為1,532萬8,619元（上字卷二第59至63頁 ）；於本院更一審時，又主張除上開65筆借款外，應加計98 年3月12日之借款75萬元（即如本判決附表所示），而主張 被上訴人共借款1,831萬2,428元，加計利息再扣除已償還部 分及上訴人予以免除部分之金額，尚餘366萬3,095元未清償 （更㈠卷二第83頁）。此外，復改稱附表編號2所示30萬元 款項為張忠信所借，由被上訴人為債務承擔，故併予求償（ 更㈠卷二第7頁反面）。是上訴人前後所主張之借款金額迭 有不同，說法亦有異，其主張兩造間有消費借貸之合意，要 非無疑。 ⒉上證23結算表、上證27結算表均係張哲琦記載一節，為兩造 所不爭執（更㈠卷二第95頁），前者為關於基隆法院工程、 桂山工程、鼻頭角工程有關工程款之結算，後者係有關○○ ○區○○街○○○巷○○號旁邊坡修護工程」等11個工程之結算 表。上開共計12個工程，均係由鉅航公司名義得標承攬一節 ，復為兩造所不爭執（更㈠卷一第277頁至第285頁、卷二第 94頁），衡酌上訴人主張：上開工程鉅航公司均與被上訴人 間存有合作關係，被上訴人所稱之借牌關係與上訴人主張之 合作關係是指同一件事，內容為：以上訴人的名義前去承攬 工程，承攬後兩造共同施作該工程，再以兩造就該工程所付 出的資金、勞力換算成金額，按照該金額的比例來分配盈餘 或分擔虧損。在分配或分擔前應先扣除營業稅5%等語（更㈠ 卷一第201頁、更㈠卷二第94頁正反面）。可見上開結算表 充其量僅係被上訴人出具予鉅航公司之工程結算表，難認為 係被上訴人向上訴人借款之憑據。 ⒊另袁春琴於97年7月4日所書立之上證1明細表（上字卷一第 108頁），業據袁春琴證稱：伊係將基隆法院工程須支付之 材料、工具等款項（鴻福五金、昱桓工程、溢崇號、晟鴻行 、信邦）列於其上跟鉅航公司請款，連同張忠信向鉅航公司 借牌的工程款都寫在一起，因天強、茂榮、瑞泰欣這些廠商 要求用鉅航公司名義開票，所以應廠商要求始開立鉅航公司 名義之票據，伊把這張拿給上訴人，這些款項都不是借款等 情明確（上字卷一第99頁）。參以上證1明細表上所載之「 鴻福五金（金額20,500）」、「溢崇號（金額67,100）」、 「晟鴻行（金額91,200）」、「晟鴻工程（金額82,000）」 、「瑞工精密（金額189,000）」、「瑞泰欣（金額分別為 220 ,000、220,000、237,000）」等8筆款項，確均列入上 證23結算表上「借用支票部份」，另「東安企業（金額 46,800）」亦已列入被上訴人製作之長福橋工程結算表中完 成結算（上字卷一第113頁）（詳後述），堪認袁春琴上開 證述應非子虛。則上訴人主張上證1明細表係袁春琴出具之 借款要約書，上訴人同意出借後，復由袁春琴簽名其上云云 ，亦乏所據。 ⒋上訴人主張兩造借貸之款項如附表所示，且其中編號1至65 所示款項，係彙整上證20明細表、上證23結算表、上證27結 算表所製作；而上證20明細表大部分為張徐美珠製作，螢光 筆框內文字係由袁春琴記載，上證23結算表、上證27結算表 均係張哲琦記載等情，為兩造所不爭執（更㈠卷二第95頁） ；上訴人對於上證27結算表之內容，及上證23結算表記載之 「借用支票部分」、「支付現金部分」予以扣除並表示沒有 意見（僅表示上證27結算表遺漏記載利息部分）（更㈠卷二 第95頁）。經查： ①就上證20明細表部分（上證20明細表編號1至46所示之款項 即係附表編號1至46所示款項）： ⑴張徐美珠證稱：伊寫上證20明細表只是單純紀錄而已，部分 不是伊寫的，伊只寫到「法院退履約570000」，紅色筆編號 、ABC不是伊寫的，是伊之配偶張忠信跟鉅航公司借牌標小 型工程，因為張忠信資本不夠，會先跟鉅航公司借票給廠商 ，工程款進來就會跟鉅航公司結算，補貼鉅航公司利息等語 （上字卷二第18頁反面）。袁春琴則證稱：其上加總金額「 11,273 ,965元」係伊所記載，但為何如此記載已不復記憶 （上字卷二第19頁)。參酌上證20明細表內容部分用鉛筆書 立，字跡模糊，背面有記載一些文字，右下方影印不清楚， 業經本院勘驗在卷（上字卷二第19頁反面)，是本無從認定 上證20明細表係上訴人主張之兩造會算借款之對帳單。況螢 光筆框框內之文字及數字，係「定國」、「中和」、「碇內 」、「萬里」、「嘉義」、「東新街」各該工程之得標合約 總價乙節，業據袁春琴證述明確（上字卷二第19頁），核與 上證27結算表各該工程記載之結算金額相符，參以上訴人所 稱工程承攬後須再以鉅航公司、被上訴人就該工程所付出的 資金、勞力換算成金額，按照該金額的比例來分配盈餘或分 擔虧損等語，顯見得標金額絕非被上訴人（或張忠信）可獲 得之最終承攬報酬，則上訴人主張自上證20明細表右下方記 載以編號ABC三項工程收入作為償還上訴人債務之用云云， 顯與事證不符，上訴人主張上證20明細表係兩造會算之借款 對帳文件云云，毫無可採。 ⑵又上證20明細表其上記載之「出票人」欄位，有「鉅航」、 「蕭簡秀球」之不同，而張徐美珠表示前往鉅航公司領款時 ，若取得之支票發票人為鉅航公司，張徐美珠就登記「鉅航 」，若支票發票人係上訴人，就登記「蕭簡秀球」，若是領 現金，則均登記「蕭簡秀球」等情，為兩造所不爭執（更㈠ 卷一第207頁、第258頁反面），可見上開記載僅係依憑形式 上發票人別，或是否現金交付，而為不同之記載，尚難憑認 資金之實際提供者。又上訴人主張無論係登記「鉅航」或「 蕭簡秀球」，均係指上訴人借給被上訴人的款項，債權人僅 上訴人一人，另編號1、29所示由鉅航公司向銀行貸款之款 項，也是由上訴人負責清償，故亦屬上訴人出借之款項云云 （更㈠卷一第136頁反面、第185頁反面、卷二108頁反面） ；被上訴人則抗辯無論記載何人，款項均出自鉅航公司，編 號1、29所示款項係鉅航公司貸款後再借予張忠信等語（更 ㈠卷一第28頁、第205頁、卷二第123頁正反面）。顯見兩造 對於上證20明細表所示之款項來源究為上訴人或鉅航公司固 存有異見，惟對於資金提供者係屬同一，不因記載方式不同 而區分鉅航公司與上訴人一事，並不爭執。 ⑶查上證20明細表編號30、31、33、47、48等5筆款項，均係 由簡秀惠帳戶匯入被上訴人帳戶內，此有簡秀惠帳戶客戶存 提明細在卷可證（原審卷一第32至48頁）。而除上證23結算 表、上證27結算表上之工程外，尚有其他亦由鉅航公司出名 得標，而實際上由被上訴人施作之工程，且經鉅航公司與被 上訴人結算完畢等情，有被上訴人提出之其他工程結算明細 表為證（原審卷一第117至148頁），且為上所人所不否認（ 更㈠卷二第95頁反面），其中為數眾多之工程款往來，即係 自簡秀惠帳戶匯出（原審卷一第117、118頁）。又對照上訴 人於原審提出所謂之借款明細（原審卷一第31頁），可知上 訴人於原審所稱之「被上訴人借款」，絕大部分均已列入鉅 航公司與被上訴人間工程款結算；另上訴人復不否認鉅航公 司所得標工程之業主給付之工程款匯入鉅航公司帳戶後，即 轉匯至簡秀惠帳戶等情（更㈠卷二第10、35頁）；鉅航公司 於98年1月14日收受基隆法院工程匯入之工程款671萬0,888 元後，於當日即轉匯671萬元至簡秀惠帳戶一節，亦有鉅航 公司彰化銀行帳戶交易明細表、簡秀惠帳戶客戶存提明細表 附卷可參（原審卷一第17頁、上字卷三第180頁）。從而， 被上訴人抗辯簡秀惠帳戶實係鉅航公司使用之帳戶，實非子 虛，自難認定上證20明細表編號30、31、33、47、48等5筆 出自簡秀惠帳戶之款項，係上訴人貸予被上訴人之款項。 ⑷上證20明細表編號1之150萬元、編號29之70萬元，係由鉅航 公司分別向第一銀行、新光銀行貸款而來，為兩造所不否認 （更㈠卷一第184頁反面、更㈠卷二第165頁反面、第166頁 ）；上訴人固主張：被上訴人跟上訴人借款的時候，上訴人 的手頭不是很充裕，所以才以鉅航公司名義跟銀行貸款，再 把錢由上訴人借給被上訴人云云（更一卷一第184頁反面） ，然上訴人與鉅航公司分屬不同權利義務主體，何以鉅航公 司名義所申請之貸款，得轉為上訴人出借之款項？彼二者間 之關係為何？均未據上訴人舉證說明，自難認鉅航公司貸款 之款項屬於上訴人出借之款項，上訴人上開主張不足採信。 ⑸被上訴人抗辯上證20明細表編號3、4、10所示款項係用於長 福橋工程，編號12、20所示款項係用於愛四路工程，編號17 所示款項係用於自來水配水池工程，編號21所示款項係用於 桂山電廠工程，編號26所示款項則係用於暖暖親水公園工程 ，上開工程款均已完成結算等情，業據提出與其所述相符之 上證1明細表、暖暖親水公園工程結算表、長福橋工程結算 表、桂山電廠工程結算表等件在卷可證（原審卷一第144頁 、上字卷一第108、111、113、118頁）。上訴人並主張上證 20明細表係張徐美珠為信琦公司登載帳務後再交給袁春琴、 張哲琦，再交給上訴人對帳等語（見更㈠卷二第94頁反面、 第95頁）。參以上訴人不爭執除了本院104年度建上更㈠字 第12號判決附表一、二所示工程及附表三工程之保固金（更 ㈠卷一第284、285頁）之外，鉅航公司與被上訴人間合作之 其餘工程都已結算完畢（更㈠卷二第95頁反面）。據此可知 ，長福橋工程、愛四路工程、自來水配水池工程、桂山電廠 工程、暖暖親水公園工程之工程款確均已完成結算。則上開 款項既經鉅航公司與信琦公司（或張忠信）結算完畢，堪認 該等款項確係出自鉅航公司，否則上訴人豈有可能同意其個 人支出之款項列入鉅航公司與他人之結算中？ ⑹另被上訴人抗辯上證20明細表編號5至9、11、13至16、18、 19、25、27、28、30至38、40至42、45所示款項係用於基隆 法院工程，編號22、23、24所示款項用於鼻頭角工程，編號 39、43、44所示款項用於149甲線工程，另編號2部分，上訴 人亦自陳日期應係97年5月30日（更㈠卷一第186頁反面）， 經核業已列入上證23結算表中（借用支票部份最後一筆用途 為「張忠信借」）等情，除上訴人不爭執編號5至9、18、19 、25、27、28、42、45係用於基隆法院工程款項外（更㈠卷 二第125頁），核與上證23結算表、上證27結算表記載之內 容，及上證20明細表編號36記載「法院運土」等文字相符， 堪信為真實。上訴人對於上證27結算表之內容，及上證23結 算表記載之「借用支票部分」、「支付現金部分」予以扣除 復表示無意見（僅表示上證27結算表遺漏記載利息部分）（ 更㈠卷二第95頁），益徵上開款項往來關係存於鉅航公司與 被上訴人（或張忠信）之間。末查，被上訴人抗辯上證20明 細表編號46係鉅航公司繳納之基隆法院工程履約保證金，均 已退還予鉅航公司等語，上訴人既未爭執，復未能合理說明 何以與上訴人出借款項有關，自難認係上訴人借貸之款項。 ⑺鉅航公司雖於101年2月2日出具聲明書1紙，記載：鉅航公司 簽發支票予被上訴人所需票款由上訴人提供，被上訴人於98 年初所出具記載尚欠1127萬餘元之對帳表，相關資金均為上 訴人所出借等內容（上字卷二第35頁）。惟上證20明細表之 款項絕大部分已列入鉅航公司所得標工程之結算中，如同前 述，至於鉅航公司之資金來源為何，並不影響鉅航公司與被 上訴人間（或張忠信）之工程款結算關係，亦不足以認定兩 造間存有上證20明細表所示款項之借貸關係。 ⑻從而，上證20明細表僅係以鉅航公司出名得標、被上訴人實 際施作之工程之款項紀錄文件，且其上之款項均係鉅航公司 所支出，無從證明被上訴人有向上訴人借款之事實。至於本 院前審曾函請統一會計師事務所鑑定兩造間是否有附表編號 1至65所示之相關款項往來，經統一會計師事務所童宇彤會 計師鑑定後，雖判斷上證20明細表屬兩造間借貸之憑證（見 上開會計師出具之協議程序執行報告第10頁，即上字卷三第 73-17頁），惟上開判斷並未敘明所憑理由，且與上開事證 不符，是尚不足以為有利於上訴人之認定。 ②附表編號48所示之180萬元，係於98年1月15日自簡秀惠帳戶 匯至被上訴人帳戶，嗣於98年1月17日自被上訴人帳戶匯回 130萬9,400元（原審卷一第47頁)，另於同日以基隆法院工 程之工程款47萬5,000元，及「環山吊橋工程」保固金1萬5, 600元抵還等情，有基隆地院101年5月9日基院義總字第1010 000668號函、臺中市和平區公所101年5月22日和平區農建字 第1010008183號函在卷可證(上字卷二第27頁)，復為兩造所 不爭執（更㈠卷一第71頁、卷二172頁）。而簡秀惠之帳戶 係供鉅航公司款項之進出，如同前述，上訴人亦未提出其他 事證證明該筆款項即係上訴人所提供之資金，是上訴人主張 該筆款項係上訴人貸予被上訴人之借款，自屬無據。況該筆 款項已清償完畢，上訴人亦不得請求。 ③附表編號47所示之20萬元，上訴人自陳即係張哲琦列於上證 23結算表「支付現金部分」，而上證23結算表為數個工程之 工程款結算表，已如前述，上訴人復未能證明該筆款項係上 訴人所提供之資金，亦難認係上訴人出借之款項。 ④附表編號49至60、63至65等15筆款項，上訴人僅以上證27結 算表為據，然上證27結算表係○○○區○○街○○○巷○○號邊 坡修復工程」等11個工程之結算表，即屬鉅航公司與被上訴 人（或張忠信）間之往來結算關係，自難據以認定上開款項 係存於兩造間之借款。 ⑤附表編號61、62所示款項，上訴人未提出任何事證證明兩造 間有金錢交付及借貸合意，自難認係兩造間之借款。 ⑥附表編號66所示之75萬元，上訴人雖舉袁春琴於98年3月12 日所簽名之現金支出傳票為證（更㈠卷一第48頁），惟觀諸 該現金支出傳票內容，固可證明袁春琴有領取75萬元，然該 現金支出傳票上已註明「工程款」，自難作為所謂借貸之證 明；況且，上訴人復主張被上訴人於上證27結算表「黎明國 小邊坡防護工程」之「說明」欄「領款-700000」予以漏載 ，應為75萬元始為正確等語（更㈠卷一第40頁反面），益徵 該筆款項仍屬鉅航公司與被上訴人（或張忠信間）之工程款 結算結算範圍內，充其量金額記載有誤而已，自非兩造間借 款。 ⒌張忠信雖曾於原審證稱：為完成鼻頭角工程，被上訴人有向 上訴人借過一百多萬元等語（原審卷一第198頁），惟為被 上訴人所否認，張忠信就其上開證述亦未提出其他佐證；況 且，上訴人復主張上開款項係列於「鼻頭漁港二期」工程結 算表之借款（原審卷一第138頁），則上訴人既不否認該等 款項已列入鉅航公司得標之上開工程款結算中，自與上訴人 無涉，更非被上訴人向上訴人之借款，是張忠信上開證述亦 無法證明被上訴人有向上訴人借款之事實。 ⒍依上訴人所為主張，其出借被上訴人款項之時間長達數年， 數額非在少數，衡情上訴人應製作借據或足以證明兩造間有 消費借貸關係之證明文件，以理清兩造間之借貸關係。且本 件之款項往來實與兩造、鉅航公司三方息息相關，上訴人除 自行將鉅航公司得標、實由被上訴人施作之工程之承攬報酬 、保固金，充作所謂「被上訴人清償之金額」外（更㈠卷二 第84頁），復稱：鉅航公司也會向上訴人借錢，但與本案無 關，匯入鉅航公司之承攬報酬，會清償鉅航公司對上訴人之 欠款，也會清償被上訴人對上訴人之欠款，但本件相關工程 均非鉅航公司向上訴人借款的工程，如何區分要結算就會知 道，上訴人有記自己的帳、鉅航公司也會記帳，上訴人、鉅 航公司、被上訴人三方對帳後即可得出鉅航公司的錢、上訴 人的錢云云（更㈠卷一第72頁反面），但又稱：上訴人記的 帳很簡略，且其記的帳都已經銷毀等語（更㈠卷一第185頁 正反面），實與常情不符，顯見關於鉅航公司得標、被上訴 人施作之工程，上訴人與鉅航公司之帳目實並未區分，更無 在鉅航公司與被上訴人（或張忠信）工程款結算之外，區分 兩造間借貸金額之情形，益徵上訴人主張兩造間存有借貸關 係云云，難認屬實。 ⒎又上訴人所提出張哲琦於98年2月18日簽名之現金支出傳票 （原審卷一第154頁），其上固記載「總計共欠借款$6,623, 010元」，並經張哲琦簽名在後。惟上開現金支出傳票上並 未記載何人為貸與人，自不能僅憑其上有前揭記載，遽謂被 上訴人向上訴人借款未清償，且張哲琦陳稱其在上開現金支 出傳票簽名係為了拿取東新街工程款17萬元，簽名時其上並 無「總計共欠借款$6,623,010元」之記載等語（上字卷一第 136頁反面)，上開借款金額亦與上訴人於本件所主張不符合 ，亦難據以認定兩造間之借款關係。 ⒏另上訴人提出其與張哲琦之父張忠信間電話通話之錄音帶譯 文雖記載：「A（即上訴人）：……你們差不多欠我500萬， 你知道吧？B（即張忠信）：你小叔懂法律，跟他告好了。 ……A：你們明明知道有欠我錢，欠我500萬，我也沒有立刻 去向你們要債，事過半年多，人家開始要押我還錢，我才決 定去查封150萬，結果他在狀紙上寫500萬已經還了，我還欠 你們750萬，你說你們哲琦這樣做對嗎？B：我怎麼知道，我 跟他又沒講話！……A：當你們急著籌錢時，我參拾萬、伍 拾萬都借給你們，……」等內容（原審卷一第188頁至第190 頁），而該錄音譯文B部分確係張忠信所述，並經張忠信證 述明確（原審卷一第199頁)。但細繹該錄音譯文所稱欠款50 0萬元，僅為上訴人自述，張忠信均不置可否，亦未言明被 上訴人確有向上訴人借款情事，上開錄音譯文亦難證明兩造 間確有消費借貸關係存在。 ⒐又依上訴人提出其寄發予張哲琦、張忠信、袁春琴之基隆港 東郵局第95號存證信函固記載：「緣台端三人向本人借款投 標工程承攬施作，原本於工程完工入帳後可獲得將近全部之 清償，惟其中有新台幣5,036,000元由台端三人以向銀行申 辦貸款未成所遺留之存摺印章私擅兌現領走，且另有金額合 計2,917,813元之不足發票尚未處理……」等語，另基隆港 東郵局第133號存證信函記載：「有關貴我間新台幣5,002,7 08元之債務及2,917,813元之不足發票尚未處理乙案，台端 三人對於上開金額並無意見，但關於如何還款則未告知確實 之方案，……」等語(原審卷一第17頁、第18頁、第28頁)。 然均屬上訴人之片面陳述，被上訴人雖未就前揭上訴人所寄 發存證信函有任何回應，亦難遽以推論被上訴人即向上訴人 有借款之事實，且依上訴人於前揭存證信函所附之附件，亦 均記載承攬工程所支出之款項，亦無從據以推論係被上訴人 向上訴人借貸未償之款項，上訴人依上開存證信函據以證明 被上訴人有向其借貸之事實云云，要無足取。 ⒑上訴人所提出之其他現金支出傳票、支票（上字卷一第76、 120、131、132、154至176頁），其中15紙支票所對應之上 證20明細表編號3至12、14至17、26等15筆款項（上字卷一 第148頁反面），均屬工程款支出，並經結算，已認定如前 （詳上開⒋⑸⑹），另現金支出傳票8紙，固載有張哲琦、 袁春琴具領之簽名，惟參酌各該傳票上及相對應之上證20明 細表編號32、34至39、41等欄位（上字卷一第149頁），均 載明與工程相關之用途，且除編號36、39外，餘均列於上證 23結算表中「支付現金部份」，堪認已為結算，均無從認定 兩造就等款項有借貸之合意。另細繹上訴人所提出其與王建 興談話錄音譯文（上字卷一第77至81頁），其中王建興回答 部分，僅敘及工程係張哲琦父子去標的，錢均是向上訴人拿 的，然在本院訊問時，王建興則否認知悉被上訴人是否向上 訴人借貸之事，且伊所領取之草蘭溪押標金29萬6,000元， 亦不清楚是否為借貸的錢等語（見上字卷一第84頁反面、85 頁)，是亦無從認定兩造間之借貸關係。 ⒒上訴人另主張被上訴人應給付按年息20%計算之借款利息云 云，惟上訴人未能證明兩造間有借貸之事實，其主張被上訴 人應給付利息，自乏所據。另被上訴人所提出之工程結算表 上，雖記載有「利息」（原審卷一第118至132頁），惟證人 袁春琴已證稱該利息係因業主工程款遲延入鉅航公司，乃補 貼月息2分利息予鉅航公司等語（上字卷一第99頁反面)。且 核閱工程結算表係就每筆工程總額、空污費、管理費、應補 發票、已補發票、收據稅金、工資表稅金、不足額發票、印 花稅所為之結算，足見其係就每筆工程所為之彙算金額，復 依其上所載利息均係月息2分以天數計算（原審卷一第119、 120、122、123、125、128、130至132、135至137、139至14 2頁），據以結算工程款，亦難認其上之利息記載係被上訴 人向上訴人借款未償之利息。有關上證20明細表中利息之記 載，張徐美珠復於另案即原法院100年度建字第14號事件（ 即被上訴人起訴請求鉅航公司給付工程款事件）審理時證稱 ：該案被證9（即本件上證20明細表）所記載之利息是借牌 的利息，是要付給鉅航公司的等語（更㈠卷一第144、201頁 ）。是亦難據此認定兩造有約定按月息2分計算之借款利息 。 五、綜上，上訴人依消費借貸關係，請求被上訴人給付上訴人36 6萬3,095元及自99年7月7日起至清償日止，按年息20%計算 之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，即無不合，上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一 贅述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 28 日 民事第二庭 審判長法 官 許紋華 法 官 王怡雯 法 官 劉素如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 8 月 29 日 書記官 林宗勳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。