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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上更㈠字第69號 上　訴　人　建道營造股份有限公司 法定代理人　吳盈震 訴訟代理人　黃陽壽律師 複代理　人　黃喬詮律師 被上訴人　　桃園國際機場股份有限公司 法定代理人　林鵬良 訴訟代理人　林繼恒律師 　　　　　　陳姵君律師 　　　　　　陳易聰律師 上列當事人間請求返還履約保證金事件， 上訴人對於中華民國 101年12月28日臺灣桃園地方法院101年度訴字第793號第一審判 決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年10月27 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。 本件被 上訴人桃園國際機場股份有限公司之法定代理人原為尹承蓬 ，嗣於本院審理中變更為林鵬良，有交通部民國104年7月24 日函（本院卷第29頁）可憑，茲經其聲明承受訴訟（本院卷 第28頁），核與上開規定相符，應予准許。 貳、實體方面: 一、上訴人主張： （一）伊於98年7月2日以新臺幣 （下同）4,190萬元標得交通部 民用航空局桃園國際航空站（下稱桃園航空站）之「桃園 國際航空站整修第一航廈及第二航廈東側停車場鋪面工程 」（下稱系爭工程）採購案，雙方簽訂工程採購契約（下 稱系爭契約） 。伊依系爭契約之約定繳交履約保證金419 萬元後，積極就系爭工程中之第二航廈東側停車場鋪面工 程之主要材料「3mm硫化橡膠防水膜」及 「無溶劑聚脲脂 防水耐磨地坪」（下稱系爭工項）查詢多家廠商，因無廠 商可提供該規格材料及施工案例， 遂於98年7月31日發函 請求被上訴人通知系爭工程之設計單位即訴外人眾信工程 顧問有限公司（下稱眾信公司） 協助提供系爭工項之3家 廠商名單（含樣品及國內施工案例），俾進行系爭工程後 續作業。 雖於同年8月3日接獲眾信公司提供5家廠商資料 ，然再經查詢結果仍無助系爭工程之施行。伊於被上訴人 98年8月10日召開之系爭工程第2次施工協調會提出該查詢 結果， 被上訴人就系爭工項部分請眾信公司另提供3家以 上之廠商供伊詢價，並將自行訪價供參，於下次會議檢討 。 詎眾信公司未於同月18日舉行之系爭工程第3次施工協 調會時提供廠商資料，反稱無義務提供。伊遂於翌日除發 函請求被上訴人及其政風室鑑查眾信公司是否適合繼續擔 任系爭工程設計監造技術服務工作，並應將系爭工程函送 行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）協調或移 送司法單位調查，且於同年9月4日向公共工程委員會舉發 眾信公司以臺灣市場未有且無施工案例之防水材料涉及綁 標等情。 被上訴人雖於98年9月28日將眾信公司於同年月 18日提供之廠商報價資料轉知予伊，惟查詢結果仍與系爭 工程第2次施工協調會無異， 即臺灣無生產廠商且無施工 實績，各廠商無法提供符合規範檢驗報告。嗣於98年10月 28日召開之系爭工程施工進度及趕工協調會（下稱趕工協 調會） 主席係裁示眾信公司應儘速提送系爭工項之3mm硫 化橡膠防水膜符合CNS廠商資料予被上訴人， 再由被上訴 人提供予伊，然該協調會議紀錄卻記載眾信公司儘速提送 系爭工項之CNS規範資料，顯與主席之裁示相異， 伊已於 98年11月20日函請被上訴人更正，惟眾信公司仍未依上開 會議結論執行， 致伊無法取得系爭工項之3mm硫化橡膠防 水膜而不能履行系爭工程。 （二）系爭工項係屬違反政府採購法第26條第1項規定 且設計錯 誤，系爭工程無法履行係因被上訴人之使用人眾信公司錯 誤設計所致，故系爭契約係以不能之給付為契約標的，應 屬無效。縱認系爭契約非自始不能而無效，亦係因非可歸 責於伊致給付不能，伊亦免給付義務， 依民法第179條之 規定，被上訴人應返還履約保證金予伊。即令本件無民法 第246條第1項及第225條第1項規定之給付不能情形，因系 爭工程無法繼續履行非屬可歸責於伊，被上訴人以98年12 月23日桃站維字第0000000000號函終止系爭契約所稱終止 事由不存在， 被上訴人該函僅可認係依民法第511條之規 定終止契約， 依系爭契約第14條第2項之約定，被上訴人 亦應返還履約保證金予伊。再者系爭契約就履約保證金與 違約罰則分別列於不同條款，被上訴人得選擇自履約保證 金扣抵違約罰款，故履約保證金僅為違約金之擔保，縱有 系爭契約第14條第3項所定各款情形， 被上訴人亦不得逕 予沒收履約保證金。 故如認被上訴人依民法第511條之規 定或依系爭契約第21條第1項第5款之約定終止系爭契約為 合法，伊無繼續履行該契約之可能，則伊請求返還履約保 證金之停止條件已成就， 被上訴人依系爭契約第21條第5 項之約定亦應返還。又若認履約保證金性質上屬違約金， 依民法第252條之規定， 因被上訴人未受有損害，且如被 上訴人受有損害，被上訴人與眾信公司亦與有過失，依民 法第217條規定，亦應減輕或免除上訴人之賠償金額。 倘 被上訴人得不發還伊全部履約保證金，則此違約金之約定 自屬過高，應酌減為50萬元後，再依過失相抵規定免除伊 全部之賠償金額， 伊得依民法第179條之規定請求被上訴 人返還全部履約保證金。 為此依民法第179條之規定及系 爭契約第14條第2項、第21條第5項之約定提起本訴，求為 命被上訴人如數返還履約保證金等語。 二、被上訴人則以： （一）系爭工程係依政府採購法規定以公開招標方式為之，由上 訴人以最低價得標， 依系爭契約約定之工期為150個日曆 天、預定竣工日期為98年12月4日。 詎上訴人於開工後， 遲未進場施作，至98年10月28日方開始搭設隔離工區用之 安全圍籬，嗣後未曾施作任何永久性工程項目工作。伊於 98年10月28日 趕工協調會中催請上訴人於1星期內提出趕 工計畫，未獲上訴人置理，經伊發函通知上訴人將以嚴重 延誤履約期限為由終止系爭契約，上訴人仍拒施作任何永 久性工程項目，伊遂於98年12月23日發函予上訴人終止系 爭契約，並依政府採購法將上訴人刊登於政府採購公報。 上訴人並因而向公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴 ，遭該委員會以無理由駁回，上訴人繼所提起行政救濟， 經臺北高等行政法院以99年度訴字第2441號判決（下稱系 爭高等行政法院判決，案件則稱系爭高等行政法院案件） 以因可歸責於上訴人之事由，延誤履約期限，且情節重大 ，伊終止系爭契約及將上訴人刊登於政府採購公報並無不 法，駁回上訴人之訴， 並經最高行政法院以100年度裁字 第2602號裁定駁回上訴確定在案。被上訴人所為之行政處 分除對兩造有確定力及存續力，對外並有實質拘束力，系 爭高等行政法院判決於本件有爭點效之適用。上訴人前對 伊訴請給付系爭工程之報酬， 經原法院100年度建字第14 號判決、 本院101年度建上易字第35號判決認定係因可歸 責於上訴人之事由致延誤履約期限，情節重大，伊依系爭 契約第21條第1項第5款終止系爭契約合法。故系爭契約係 因可歸責於上訴人之事由而終止，履約之標的並無給付不 能之情事，伊依系爭契約第14條第1項及第3項、第21條第 4項沒收全部履約保證金，均屬有據。 （二）再者，3mm硫化橡膠防水膜可於市場上購得， 眾信公司於 系爭工程招標前已取得防水膜專業廠商之估價單，上訴人 98年7月24日防水施工計畫書所附之聖志企業有限公司 （ 下稱聖志公司）經營之聖保牌硫化橡膠防水膜之簡介，亦 明確記載有3mm硫化橡膠防水膜， 故上訴人主張專業廠商 均無法提供系爭工項之3mm硫化橡膠防水膜等語， 顯非事 實。又依上訴人提出之98年10月28日趕工協調會之錄音光 碟可知， 上訴人自承系爭工項之3mm硫化橡膠防水膜可做 、可進口購得，即無不能給付之情事，上訴人以廠商無法 提出符合CNS檢驗報告為由， 不購買材料未依期限提出趕 工計畫，足見上訴人無意履行系爭契約，系爭工程之遲延 及系爭契約之終止顯可歸責於上訴人。另於趕工協調會中 ， 主席雖要求眾信公司提供系爭工項之3mm硫化橡膠防水 膜廠商名單，因上訴人於會中明確表示並非廠商名單之問 題，而係CNS之規範， 會議紀錄之記載確與會議結論相符 ，並無上訴人所述記載錯誤之情。上訴人於投標前未就系 爭工項之3mm硫化橡膠防水膜規格提出釋疑， 復於趕工協 調會中自承於投標時未注意防水材料須符合CNS標準 而貿 然投標，且於得標後遲未訂購系爭工項之防水材料，並以 國內廠商無人製造該材料而拒絕施作，故伊以因可歸責於 上訴人之事由而終止系爭契約並沒收履約保證金，均屬有 據。 （三）交付履約保證金目的在擔保系爭契約之履約，屬違約定金 之性質，上訴人未履行系爭契約時，伊即得不發還沒收全 部履約保證金，上訴人不得請求返還。縱認履約保證金返 還請求權附有停止條件，上訴人自承其已無繼續履行系爭 契約之可能，故停止條件確定不成就，依系爭契約第14條 第3項第4款、第21條第4項後段之約定， 在因可歸責於廠 商（即上訴人）之事由致全部終止契約之情形下，履約保 證金發還之停止條件已確定不成就故不予發還，伊沒收系 爭保證金，確屬有據。履約保證金性質上既為違約定金， 非屬違約金， 亦不適用民法第252條違約金酌減之規定等 語置辯。 三、上訴人於原審起訴聲明：（一） 被上訴人應給付伊419萬元 及自訴狀繕本送達翌日（即101年5月18日）起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行 。經原審及發回前本院判決均為上訴人敗訴之判決，上訴人 不服提起第三審上訴，經最高法院廢棄全部發回後，上訴人 於本院上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給 付伊419萬元本息。（三） 願供擔保請准宣告假執行。被上 訴人答辯聲明為：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請免 假執行。 四、兩造不爭執之事實（見本院前審一卷第159頁反面）： （一）系爭工程係依政府採購法規定招標，上訴人參與桃園航空 站系爭工程採購案，於98年7月2日決標，決標金額為4,19 0萬元，於98年7月6日簽訂系爭契約， 同時約定當日開工 ，預定同年12月4日為竣工日期。 上訴人已依系爭契約之 約定繳交系爭工程之履約保證金419萬元予桃園航空站。 （二）桃園航空站嗣改組為股份有限公司型態，由經濟部商業司 於99年11月1日核准設立在案， 依99年5月1日施行之國際 機場園區發展條例第18條第2項： 「第三人於本條例施行 前，與民航局及所屬機關（構）就經管園區資產已簽訂之 契約，由機場公司自成立之日起繼受之。」規定，應由被 上訴人繼受桃園航空站與第三人所簽訂契約之一切權利義 務，是上訴人與桃園航空站所簽訂之系爭契約由被上訴人 繼受。 （三）桃園航空站於98年11月間以上訴人工程速度嚴重延宕為由 ，函請上訴人趕工，嗣再於98年12月23日以桃站維字第00 00000000號函通知上訴人終止兩造間系爭契約，上訴人於 同年月24日收受該函。被上訴人並將該事由刊登於政府採 購公報。 五、本件經兩造協議之爭點如下（見本院前審一卷第159頁反面) ： （一）系爭高等行政法院確定判決於本案是否有確定力或爭點效 ？ （二）系爭契約是否以不能之給付為契約標的？如是，被上訴人 是否無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害？ （三）如系爭契約並非無效，系爭契約之終止是否可歸責於上訴 人？上訴人得否依民法第225條、第179條之規定或系爭契 約第14條第2項之約定請求發還履約保證金？ （四）系爭履約保證金之性質為何？上訴人履約保證金返還請求 權發生之停止條件是否已成就？上訴人得否依系爭契約第 21條第5項之約定請求被上訴人返還履約保證金？ （五）本案是否有民法第217條過失相抵之適用？ 應扣抵之比例 金額為若干？ （六）本案是否有民法第252條約定 之違約金額過高而需酌減之 問題？應酌減之金額為若干？ 六、茲就爭點分別論述如下： （一）系爭高等行政法院判決於本案是否有確定力或爭點效？ １、查被上訴人於98年12月23日發函予上訴人終止系爭契約， 並依政府採購法之規定將上訴人刊登於政府採購公報，上 訴人不服向公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴，遭 該委員會以無理由駁回後，上訴人提起行政訴訟，經系爭 高等行政法院判決認定因可歸責於上訴人之事由，延誤系 爭契約履約期限，且情節重大，被上訴人終止系爭契約合 法，被上訴人將上訴人刊登於政府採購公報亦無不法，駁 回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，經最高行政法院以 100年度裁字第2602號 裁定駁回上訴人之上訴而確定在案 之事實，有前開行政訴訟裁判（見原審二卷第10至20頁、 原審一卷第213至215頁）可憑。該案之訴訟標的法律關係 為被上訴人將上訴人刊登於政府採購公報是否合法，與本 件上訴人得否依民法第179條規定或系爭契約第14條第2項 、 第21條第5項之約定請求被上訴人返還履約保證金之訴 訟標的法律關係不同，是該案判決之確定力自不及於本件 。 ２、次按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主 張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結 果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推 翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有 關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之 判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理 ，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種 判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，應為程序法所 容許。系爭高等行政法院判決理由第四點兩造之爭點，將 「被告（即被上訴人）以本件系爭工程因可歸責於原告（ 即上訴人）之事由，延誤履約期限，情節重大，致終止系 爭契約，並…是否合法」列為爭點，於判決理由中詳為論 斷，並認定系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，延誤履 約期限，情節重大，被上訴人合法終止系爭契約。其認定 可歸責於上訴人之理由為：系爭契約兩造已約定第二航廈 東側停車場地坪整修工程 所需使用之材料為3mm硫化橡膠 防水膜，並要求其物性須符合CNS10144（1983）建築物防 水用合成高分子膠布檢驗法，且地坪應全面打底0.5kg/m2 +噴塗透氣性無溶劑聚脲脂防水耐磨，系爭工程所採用之 3mm硫化橡膠防水膜確可自市面上購得， 透氣性無溶劑聚 脲脂防水耐磨國外確有用於室外停車場，並非違法設計。 系爭採購案係公開招標，於公告期間，廠商如對材料有任 何疑義，應於等標期間內提出，系爭工程至開標前，並無 任何廠商提出疑義，上訴人既參與投標，即已充分了解材 料規格及施工方式，經詢價後認為有能力執行才予投標， 自不得於得標後，再就材料規格提出異議，而延宕施工。 從上訴人決標後 所提出之98年7月24日防水施工計劃書所 附材料測試報告，可知上訴人確實可取得符合系爭工程規 範之防水膜材料，並經檢驗單位測試通過，且所有試驗值 均高於CNS10144檢驗標準。上訴人得標後不積極施作，反 而片面以系爭工程採用之硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂防水 耐磨地坪不適用為由，拒絕依約履行，顯屬可歸責於上訴 人之事由。另上訴人所稱被上訴人之使用人即設計監造單 位有遲延審查上訴人施工計劃之情事，被上訴人指示於防 水膜材料爭議未解決前不得進場施工等情，均不足採信。 而系爭工程於98年7月6日開工後，於上開施工計畫經核准 後，上訴人未即時進場施作並完成，且上訴人系爭工程中 就未涉及材料爭議之第一航廈西側停車場整修工程部分， 根本未施工，可見上訴人無履約之意思。又被上訴人於98 年10月28日召開趕工協調會議， 要求上訴人於1星期內提 出趕工計畫，惟迄98年12月4日預定竣工日， 其工程實際 進度僅1.47%，進度落後達98.53%， 亦未見上訴人提報趕 工計畫，甚且被上訴人於98年12月23日發函終止系爭契約 時，上訴人實際進度仍為1.47%， 是被上訴人認定因可歸 責於上訴人延誤履約期限，情節重大，應無疑義（見原審 卷二第16頁反面至第20頁判決理由）。經核前開判斷理由 並無顯然違背法令之情，上訴人於本件除執其於行政爭訟 時已主張之陳詞及證據外，所提新訴訟資料亦不足以推翻 原判斷（詳後述），是就此重要爭點，兩造不得再為相反 之主張，本院亦不得作相違之判斷。 （二）系爭契約是否以不能之給付為契約標的？如是，被上訴人 是否無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害？ １、按民法第246條規定所謂以不能之給付為契約之標的， 乃 指給付自始且客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務 人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。又履行期屆至 ，債務人得依約履行，即應認債務人得依債務本旨為給付 。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。 ２、次按系爭採購案之投標須知第六十三項明定：「本採購適 用採購法：(1)無例外情形。……。」 （見原審一卷第71 頁反面） ，足認系爭採購案適用政府採購法第41條第1項 「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日 期前，以書面向招標機關請求釋疑。」規定（見原審卷一 第119頁）。查系爭採購案於投標須知內明定： 「……二 十、廠商對招標文件內容有疑義者，應以書面向招標機關 請求釋疑之期限：自公告日或邀標日起等標期之四分之一 ，其尾數不足1日者，以1日計。二十一、機關以書面答復 前條請求釋疑廠商之期限：投標截止期限前1日答復。… …七十、招標標的之功能、效益、規格、標準、數量或場 所等說明及得標廠商應履行之契約責任：由招標機關另備 如圖說、施工規範說明書。」（見原審卷一第68至84頁） ； 另招標文件所附圖說圖號A-1記載承包商施工前之注意 事項10.記載 「承包商對圖說、詳細表及責任分界點有任 何疑問，請於開標前提出，否則得標後以總價承包，如有 疑義以設計監造單位及業主之解釋為準，不得異議。」等 語；圖說圖號A-7亦載明「全面舖設TH= 3mm硫化橡膠防水 膜。」「TH=3mm硫化橡膠防水膜物性要求如下：CNS10144 （1983）建築物防水用合成高分子膠布檢驗法」「全面打 底0.5kg/ m2+噴塗透氣性無溶劑聚脲脂防水耐磨地坪3.0k g/m2」等語在卷（見原審一卷第58、64頁），核與證人即 被上訴人之系爭工程承辦人員梁玉銘、洪開爗於系爭高等 行政法院案件審理時證稱：招標的時候，關於防水材料的 規格在施工圖上均寫明清楚， 防水膜需要有3mm的厚度， 於系爭契約之工程單價分析表、設計圖內均有約定等情相 符（見原審二卷第17頁系爭高等行政法院判決，證言見該 行政訴訟卷第295、298頁），業據原審依職權調閱前開行 政爭訟案卷查核屬實 （見原審判決第9頁），且系爭契約 之單價分析表之工作項目一.5「地坪接著劑＋施作防水層 」亦載有「3mm硫化橡膠防水膜」 （見原審一卷第48頁） 。足認系爭工程採購案係依政府採購法辦理， 於系爭契約 相關文件內業已約明第二航廈東側停車場地坪整修工程所 需使用之材料為3mm硫化橡膠防水膜， 並要求其物性須符 CNS10144（1983）建築物防水用合成高分子膠布檢驗法， 且地坪 應全面打底0.5kg/m2+噴塗透氣性無溶劑聚脲脂防 水耐磨。此為上訴人於投標前所知悉，倘上訴人就系爭工 程所使用之材料或設計有所疑義，應於開標前以書面向被 上訴人請求釋疑， 被上訴人應於投標截止期限前1日答復 。而參與系爭採購案之投標廠商， 包括上訴人在內共5家 ，此有決標公告可憑 （見本院前審二卷第156頁），上訴 人及其他廠商均未就此材料問題依各該規定請求釋疑，顯 然系爭契約所約定使用之材料，依締約當時社會通常觀念 ，非屬不能履行即明，上訴人主張參與投標之政杰公司與 眾信公司為關係企業，其餘三家公司係善意相信投標公告 所載市面上可購得云云，未據舉證證明，即無可採。況， 系爭工程採用之3mm硫化橡膠防水膜可於市場上購得， 有 德普生實業有限公司、瑞駿企業股份有限公司、臺灣南海 股份有限公司分別於98年6月間出具之報價單、 估價單在 卷可稽（見原審二卷第29至31頁），上訴人於98年10月28 日趕工協調會上亦自承可以做、可以進口購得等語，則有 該會議之錄音譯文可憑（見原審二卷第68頁反面、69頁正 面） ，上訴人於98年7月24日提出之防水施工計劃書所附 協力廠商聖志公司所經營之聖保牌硫化橡膠防水膜，簡介 中亦明確記載販售3mm硫化橡膠防水膜， 且提出聖志公司 委由三杰科技顧問股份有限公司（下稱三杰公司）材試驗 室依CNS10144規範檢驗3mm硫化橡膠防水膜 （見原審二卷 第32、33頁、本院前審二卷第40至43頁），上訴人提出之 施工計劃書所附協力商廠聖志公司簡介既有販售聖保牌 3mm硫化橡膠防水膜， 且得提出聖志公司委由三杰公司檢 驗之報告， 益證上訴人主張在台無生產3mm硫化橡膠防水 膜，市面上無法取得，各廠商無法提供符合規範檢驗報告 ，系爭契約給付不能而無效云云，洵屬無據。參諸被上訴 人雖無提供廠商資料予上訴人之義務， 惟仍於98年9月23 日將眾信公司98年8月18日函附廠商資料提供予上訴人(見 原審二卷第72至88頁），縱眾信公司嗣未依98年10月28日 會議結論再提供廠商資料予上訴人，上訴人亦不得藉詞系 爭契約因而有何付給付不能、契約無效情事。 ３、政府採購法第26條固規定：「機關辦理公告金額以上之採 購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家 標準者，應從其規定。」，惟國家標準係針對一般且重複 使用之產品所定，且該條並未排斥因特殊考量而採取無國 家標準之規格。 查系爭工程採用3mm硫化橡膠防水膜及聚 脲脂防水耐磨地坪材料， 該3mm硫化橡膠防水膜之檢驗方 法採CNS10144建築物防水用合成高分子膠布檢驗法，業於 系爭採購案之投標文件之圖說記載甚詳，上訴人知情且於 所提之施工計劃書並附有協力商廠聖志公司委由三杰公司 以CNS10144規範檢驗3mm硫化橡膠防水膜之報告一節， 詳 如上開第２點說明，上訴人以設計規範CNS10143國家標準 膜厚度僅有1.0、1.2、1.5、2.0mm四種， 無3mm膜厚度， 未考慮設計單位CNS10144檢驗方法，逕認系爭工程之設計 有誤，要屬無據。又兩造於上訴人申訴系爭工程採購案程 序中，經合意由鑑定單位台灣檢驗科技股份有限公司依 CNS10144檢驗方法進行試驗， 試驗結果3mm硫化橡膠防水 膜各試驗項目均符合要求值，符合CNS10144標準，亦有該 鑑定單位99年6月25日試驗報告 （見本院前審二卷第45頁 ）可按。且上訴人於系爭高等行政法院案件中所提出之臺 灣營建防水技術協進會98年10月7日函於說明欄指出：「 3mm硫化橡膠防水膜， 依本會現有資訊，國內應無使用實 績。」「快速硬化聚尿材料，國外確有用於室外停車場之 用，本案所定之材料是否具有停車場所應具有之功能與適 用性，則無可考據」等語（見系爭高等行政法院卷第88頁 ），經原審依職權調閱系爭高等行政法院案卷查核屬實（ 見原審判決第10頁）；上訴人所提出之臺灣防水工程專業 營造業同業公會技術服務報告書亦表示：該會於本案在不 知3mm硫化橡膠防水膜設計原意下， 實無以評論其原委， 另對於聚脲脂防水耐磨地坪之材料規格要求，實無以評估 等語（見原審一卷第149頁反面、第150頁），顯然均未明 確 表示系爭工程所採用之3mm硫化橡膠防水膜及聚脲脂防 水耐磨地坪材料，有何違誤之處。況上訴人所提上開報告 書係在未徵詢監造單位之設計原意為何，僅憑申請者提供 之系爭工程設計圖說A-7、A-8即為技術答覆，亦嫌速斷， 均不足採為認定上訴人此部分主張為真實之證據。上訴人 身為專業廠商，接受招標文件所定之規格參與系爭採購案 之投標並得標，而與招標機關簽約，自應依約定完成系爭 工程， 上訴人徒以上開98年10月7日函件及技術服務報告 書， 主張系爭工程設計單位無端採用3mm硫化橡膠防水膜 ，實為綁標之違法手法，違反政府採購法第26條之規定， 另聚脲樹脂防水耐磨地坪材料不適用於戶外停車場，均為 錯誤設計，屬以不能之給付為系爭契約之標的，洵非有據 。 ４、被上訴人嗣於第二航廈停車場重新發包後， 於102年1月3 日決標，該另行發包工程之施作範圍與系爭工程範圍不同 ，為上訴人所不爭執（見本院卷第169頁） ，且有重新發 包之桃園國際機場停車場暨陸側交通設施改善工程契約文 件可稽（見本院前審一卷第188至235頁）。則另行發包之 施作範圍既與系爭工程相異，被上訴人主張係另為設計即 非無據。系爭工程於98年7月2日由上訴人標得，被上訴人 嗣於102年1月再行發包，時隔3年6個月，因不同考量因素 ，如經費、設計工法、技術趨式、完工急迫性等而為不同 設計，採用不同材料，洵屬正當，被上訴人辯稱重新發包 後改採用「橡化瀝青防水膜」，所使用材料及防水工法因 而與原設計有所不同等語，即可採信。上訴人以嗣後重新 發包工程未採用3mm硫化橡膠防水膜即遽謂 系爭工程系爭 工項之材料設計違法不當、錯誤設計，市面上無法取得「 一體成型之3mm厚硫化橡膠防水膜」，且 「無溶劑聚脲脂 防水耐磨地坪」材料不適用於戶外停車場云云，係以不能 給付為契約標的等語，要無可採。 （三）如系爭契約並非無效，系爭契約之終止是否可歸責於上訴 人？上訴人得否依民法第225條、第179條之規定或系爭契 約第14條第2項之約定請求發還履約保證金？ １、系爭高等行政法院判決業經認定系爭工程係因可歸責於上 訴人之事由，延誤履約期限，情節重大，被上訴人合法終 止系爭契約，經核前開判斷理由並無顯然違背法令之情， 上訴人於本件除執其於行政爭訟時已主張之陳詞及證據外 ，所提新訴訟資料亦不足以推翻原判斷，是就此重要爭點 ，兩造不得再為相反之主張，本院亦不得作相違之判斷， 詳如前述第㈠２點所述，爰不再贅述，合先敘明。 ２、按債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責， 乃債法之大原則。民法係以不可歸責於債務人之事由為免 給付之原因， 此觀民法第230條、第225條第1項之規定即 明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在負舉 證責任（最高法院87年度台上字第1480號、87年度台上字 第1289號裁判意旨參照）。經查： ⑴、上訴人所提出之施工計畫書所附協力廠商聖志公司所經營 之聖保牌有販售3mm硫化橡膠防水膜， 附有檢驗報告，上 訴人在98年10月28日協調會中亦自承可以做、可以進口等 情，上訴人主張在台無生產3mm硫化橡膠防水膜， 市面上 無法取得，各廠商無法提供符合規範檢驗報告，系爭契約 給付不能而無效云云，洵屬無據，已如第㈡、２點所述。 上訴人所稱因善意相信招標公告中所載施工材料市面上可 以取得才去投標（見本院前審二卷第195頁） 已無可採信 ，縱屬實，乃上訴人未確認自身能取得施工材料前即參與 投標，得標後又未依工程進度提早購料，不履行債務，自 可歸責於上訴人。次按，依系爭契約之約定上訴人應自行 取得工程所需材料，非被上訴人或其使用人即監造人眾信 公司之義務，被上訴人或眾信公司無論依法律或契約就此 並無任何協力或告知義務存在， 況被上訴人業於98年9月 23日 將眾信公司98年8月18日函附之廠商資料提供予上訴 人（見原審二卷第72至88頁），亦如前第（二）、２點所 述，故縱眾信公司曾於98年10月28日召開之趕工協調會中 表示願協助提供廠商名單(見原審卷二第52、92、125頁反 面），僅為會議討論過程中眾信公司願額外提供之服務， 上訴人之依契約履行之義務並無因而減免，否則不啻鼓勵 投標廠商在投標前不須對材料規格及施工方式預作正確風 險評估，低價搶標後，再將覓得材料供給廠商之責任推卸 予招標單位或設計監造單位。上訴人一再執該次趕工協調 會之錄音譯文主張眾信公司違反會議結論拒絕提出廠商資 料， 致其無法取得系爭工程主要材料「一體成型之3mm厚 硫化橡膠防水膜」系爭工程主要材料，使系爭工程無法繼 續履行，乃非可歸責於上訴人事由致給付不能，依民法第 225條之規定免給付義務云云，尚難憑採。 ⑵、上訴人主張 系爭工程設計單位無端採用3mm硫化橡膠防水 膜，實為綁標之違法手法，違反政府採購法第26條之規定 ，另聚脲樹脂防水耐磨地坪材料不適用於戶外停車場，均 為錯誤設計，屬以不能之給付為系爭契約之標的，洵非有 據，詳如上開第（二）、３點所述，上訴主張被上訴人重 新發包工程未採用3mm硫化橡膠防水膜而有 系爭工程系爭 工項之材料設計違法不當、錯誤設計云云，亦無可採，詳 如上開第（二）、４點所述，上訴人主張眾信公司就系爭 工程以特殊規格綁標云云，迄未舉證以實其說，自無可採 信。此外，上訴人復未能就系爭契約之終止確係不可歸責 於己之事實舉證以實其說，則上訴人主張不可歸責於己， 而係錯誤設計所致云云，自非可取。 ⑶、系爭契約第14條第2項固約定：「 因不可歸責於廠商之事 由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前 發還。」（見原審一卷第37頁），惟系爭工程既係因可歸 責於上訴人之事由，延誤履約期限，情節重大，被上訴人 因而於98年12月23日發函合法終止系爭契約，已如前述， 則上訴人主張終止系爭契約非可歸責於伊，主張被上訴人 應依上開約定返還全部履約保證金，要無可取。上訴人未 能證明非可歸責於其本人之事由致給付不能，則其主張依 民法第225條之規定免給付義務，被上訴人依民法第179條 之規定， 負有返還履約保證金419萬元予上訴人之義務云 云，亦無理由。 （四）系爭履約保證金之性質為何？上訴人履約保證金返還請求 權發生之停止條件是否已成就？上訴人得否依系爭契約第 21條第5項之約定請求被上訴人返還履約保證金？ １、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行 債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行 債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。 且一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之 履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，其 是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性 質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年度台上字 第901號判決意旨參照） 。故系爭契約所約定履約保證金 之性質是否兼具有不履行契約或不依約履行時，兼具違約 金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。 ２、查系爭契約第17條第1項約定： 「㈠逾期違約金，以日為 單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數， 每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。……㈢逾 期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者 ，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。㈣逾期違約金之總額 （含逾期未改正之違約金） ，以契約價金總額之20%為上 限。」（見原審一卷第39、41頁），乃就上訴人於履約過 程中，未遵期完工所為逾期違約金之約定，並約明此違約 金原則上自應付工程款中扣除，倘不足者方可自履約保證 金扣抵，與系爭契約第14條第3項第4款約定之因可歸責於 上訴人事由致被上訴人終止契約，得不予發還（沒收）履 約保證金之情形有別。尚難依上開逾期違約金之約定，即 謂系爭契約覆約保證金之性質僅為違約金之擔保，上訴人 主張系爭契約有關履約保證金性質為信託的所有權讓與擔 保云云，洵屬無據。 ３、次查，依系爭契約第14條第1項約定：「 履約保證金於工 程進度達百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及驗 收合格後發還。」同條第2項約定：「 因不可歸責於廠商 之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得 提前發還。」同條第3項約定：「 廠商所繳納之履約保證 金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：⒈有採購法第 50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追 償損失者，與追償金額相等之保證金。⒉違反採購法第65 條規定轉包者，全部保證金。⒊擅自減省工料，其減省工 料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者 ，與該不足金額相等之保證金。⒋因可歸責於廠商之事由 ，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率 計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。⒌ 查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不 合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額 ，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之 保證金。⒍未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行 契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價 金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒎須返 還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保 證金。⒏未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長 之保證金。⒐其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損 害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保 證金。」（見原審一卷第37頁），是系爭契約明定履約保 證金係按上訴人完成工程進度發還，如因不可歸責於上訴 人之事由而終止者，則提前返還履約保證金。而在上訴人 未依約履行時， 於第1、3、5、6、7、8、9各款追償損失 或賠償情形，得以履約保證金抵扣後，發還部分履約保證 金；於上訴人違反採購法轉包工程、因可歸責於上訴人之 事由而終止系爭契約之情形，第2、4款則約明被上訴人不 予發還全部履約保證金。顯然兩造約定在上訴人未依約履 行時，就上訴人不履行系爭契約之具體情形，分別約定履 約保證金返還之數額，甚至全部不返還。兩造既特別約定 在「可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約」時， 履約保證金全部不予發還，意即由上訴人負擔保責任之事 由發生，履約保證金即充作應負擔保責任之賠償金額而不 予發還。足認履約保證金在此情形下兼具有上訴人違約不 履行或不依約履行時之違約金性質。 ４、又如前所述，履約保證金之發還乃是於上訴人所負各階段 契約義務之履行完畢後等情形為之。系爭契約係因可歸責 於上訴人之事由經被上訴人合法終止，業據認定如前，上 訴人自無繼續履行契約之可能， 依系爭契約第14條第3項 第4款約定不予發還全部履約保證金， 上訴人主張因系爭 契約終止後，其無繼續履行契約之可能，故返還履約保證 金之停止條件已成就，被上訴人即應返還履約保證金云云 ，已無可採。又參諸政府採購法第66條第1項規定： 「得 標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、 終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」工程採購 契約範本第14條第㈢項：「廠商所繳納之履約保證金及其 孳息得部分或全部不予發還之情形：2.違反採購法第65條 規定轉包者，全部保證金。」 則政府採購法第66條第1項 明文規定廠商有轉包時，機關應沒收履約保證金，公共工 程委員會依據政府採購法第63條頒布之工程採購契約範本 則載明不予發還全部保證金（見原審二卷第35頁），足見 「沒收」與「不予發還」係屬同義。上訴人主張「沒收」 與「不予發還」係屬二事，「不予發還」僅係被上訴人在 一定條件下暫時不予發還云云，與系爭契約及政府採購法 相關法令規定不符而無可採信。 ５、系爭契約第17條就違約金部分另有所約定，已如前述（見 第（四）、第２點），而系爭契約第18條有關「權利與責 任」部分，第項就廠商的賠償責任第1款約定 「除本契 約另有約定外，本工程契約履行時因可歸責於廠商之責任 所導致的一切損害或所引起之索賠，廠商應對機關負賠償 責任」；第2款約定， 「因可歸責於廠商之事由，經機關 終止契約，廠商違約賠償責任，除契約另有規定及逾期違 約金、逾期改正違約金外，為全部履約保證金及差額保證 金金額之全數」（見原審一卷第40頁反面）。簡言之，系 爭契約因可歸責於上訴人之事由經被上訴人終止後，即得 依系爭契約第14條約定不發還全部履約保證金，顯與契約 當事人實際受損害若干無關，且除該第14條約定外，系爭 契約第17條、第18條亦有違約金、履約期間因可歸責於上 訴人所致之一切損害外，另有約定，足認系爭契約第14條 約定，於「可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約 」時，履約保證金全部不予發還，是為懲罰違約金之性質 即明。上訴人主張系爭契約無「懲罰性違約金」特別約定 ，故不發還履約保證金非屬懲罰性違約金云云，要無可採 。再綜觀系爭契約，全無「違約定金」之約定，被上訴人 辯稱系爭契約所約定之履約保為「違約定金」云云，亦無 可採。上訴人提出之謝在全學者、林誠二學者見解，主張 履約保證金為信託的所有權讓與，惟此學者個人之見解， 僅得作為審判上之參考，對於法院並無拘束力；兩造分別 提出之本院98建上更㈠字第13號等本院判決所為之事實認 定，基於審判獨立原則，本院均不受拘束；所提出之最高 法院99年度台上字第336號判決 ，97年度台上字第2243號 等判決因涉及各別工程契約為不同約定，情節不同，自難 任意比附援引。上訴人執此抗辯，並非可採無從援用，附 此敘明。 ６、至於系爭契約第21條約定：「㈠廠商履約有下列情形之一 者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或 全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠 商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…㈣契約…因 可歸責於廠商之事由，致終止或解除者，機關得依其所認 定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契 約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商 完成之必要者，得扣減契約價金，不發還保證金。㈤機關 得自通知廠商終止或解除之日起，扣發廠商應得之工程款 ，並不發還廠商之履約保證金。本契約經機關自行或洽請 其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所付之一切費 用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。 如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關 。」（見原審一卷第39、41頁），乃就系爭契約於因可歸 責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大者，被上 訴人終止契約後之後續處理所為約定，且被上訴人均不發 還履約保證金，被上訴人並得以所認定適當方式，選擇自 行或洽其他廠商完成工程，且於承攬廠商有工程款、未領 取估驗款、保留款時，須於被上訴人自行或洽其他廠商完 成系爭工程後，在扣除被上訴人所付一切費用或損失、損 害後，倘有剩餘之扣發工程款、估驗款，被上訴人方應返 還予上訴人，並不包括履約保證金。而系爭契約已明文約 定，於可歸責於上訴人之事由而終止契約時，履約保證金 不予發還，並無文義不明確之處，上訴人主張上開契約文 字應為其有利之解釋，主張被上訴人不予發還之履約保證 金僅作為違約金之擔保，在扣除被上訴人實際所受損害後 ，被上訴人仍應返還履約保證金予上訴人云云，尚非可採 。而上訴人就系爭工程對於被上訴人並無任何工程款、估 驗款可領取之情，業經判決確定， 有原法院100年度建字 第14號、本院101年度建上易字第35號確定判決可稽 （見 原審一卷第216至219頁、二卷第118至122頁），與系爭契 約第21條第5項約定之要件已有不符。 況本件上訴人不採 購材料以履行系爭契約，於被上訴人終止契約時，僅完成 1. 47%之工程，幾乎未履行契約，其主張被上訴人終止契 約，履約保證金返還條件已成就，被上訴人應返還全部履 約保證金，更與政府採購之招標機關約定履約保證金之目 的在擔保履行契約完全相悖。是上訴人主張被上訴人重新 發包未受損害，其得依系爭契約第21條第5項之約定， 請 求被上訴人返還履約保證金等語，委非可取。 （五）本案是否有民法第217條過失相抵之適用？ 應扣抵之比例 金額為若干？ 按民法第217條第1項所謂損害之發生或擴大被害人與有過 失，係指被害人之行為與債務人之行為為損害之共同原因 者而言。且被害人之行為須予損害之發生或擴大予以助力 ，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相 抵之適用。系爭契約係因可歸責於上訴人之事由而終止， 業據認定如前，難認被上訴人有何過失，上訴人主張被上 訴人使用人眾信公司違法不當、設計錯誤、未告知何處可 購得施工材料而與有過失云云，依其所舉證據既均不足以 證實，均無可採，詳如前述，上訴人迄未能舉證證明月被 上訴人有何與有過失， 其主張依民法第217條之規定請求 減輕賠償云云，自無足採。 （六）本案是否有民法第252條約定之違約金額過高 而需酌減之 問題？應酌減之金額為若干？： １、按民法第250條就違約金之性質， 區分為損害賠償預定性 質之違約金，及懲罰性違約金。前者乃將債務不履行債務 人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發 生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所 致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。 此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金 係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰 ，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無 論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金 ，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879 號判決意旨參照）。是約定懲罰性質之違約金是否過高， 須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債 權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質 之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可 能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第 2484號判決意旨參照）。再，「約定之違約金額過高者， 法院得減至相當之數額」 ，固為民法第252條所明定，惟 此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社 會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限， 非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額 是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利 己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金 之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方 於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違 約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約 金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約 定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以 實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束， 法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違 約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減， 無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅 對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維 護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。是 ，債務人固得依民法第252條規定， 請求法院減至相當之 數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於 己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第69 7號判決意旨參照） 。尤以公共工程，每多關係公務之執 行，或公眾之福祉，故公共工程招標機關對於公共工程廠 商工期之要求甚為嚴格，甚至特別花費相當監造費用，委 託專業監造人，隨時檢視控管，是公共工程契約之懲罰性 違約金之適當性，更應考量訂約當事人對於公共利益維護 之期待，妥慎審酌，更不得僅以定作人公共工程機關本身 所受損害，或所失利益為據。 ２、系爭契約第14條第3項第4款約定，「可歸責於廠商之事由 致全部終止契約」時，得不予發還全部之履約保證金金額 ，本件履約保證金為419萬元，為系爭契約價金總額4,190 萬元之10%。查上訴人自開工後迄98年12月4日預定竣工日 ，工程實際進度僅1.47%， 進度落後達98.53%，亦未見提 報趕工計畫，至被上訴人於98年12月23日發函終止系爭契 約時，上訴人自承僅施作系爭工程1.47%一事 （見本院前 審二卷第257頁反面） ，可謂拒絕如期履行系爭契約，參 諸上訴人就無材料爭議之第一航廈西側停車場全然未施作 ，違約情節實屬重大。 系爭契約第17條第4項約定上訴人 逾期履行系爭契約之違約金總額以契約總額20%為上限 （ 見原審一卷第39頁） ，核之上限為838萬元，與採購實務 上限標準相符，相較於一般承攬契約，難謂有何過高情事 。被上訴人於上訴人違約不履行系爭契約，終止契約後， 不予發還上訴人之履約保證金419萬元， 未達系爭契約第 17條第4項約定之上限。再者， 系爭工程為桃園國際機場 停車場之重新鋪面工程，上訴人自承因老舊破損而重新發 包等語（見本院卷第17頁），故系爭工程如可如期完工， 於國人出國旅遊、國際人士因商務、旅遊至我國時，除可 提供停車之空間，提高停車便利性，更可提升國人、國際 人士對我國整體的感觀，可認本件工程與公共利益有關。 從而，上訴人未能如期完工，損及國家及民眾利益，不能 僅以被上訴人本身是否受有損害為斷，應考量其所造成之 國家或民眾潛在利益之損失。上訴人主張系爭工程停車施 工時，被上訴人仍持續對外營業而無損失，故無營業損失 云云（見本院卷第16頁反面），縱為屬實，亦不足遽謂本 件懲罰性違約金即有過高情事。上訴人於98年間得以4,19 0萬元標得系爭工程，顯屬專業營造公司， 其訂立系爭契 約既係盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時自己所受 損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自 主決定之結果，爰認兩造約定之「可歸責於廠商之事由致 全部終止契約」時得不予發還之履約保證金金額尚無過高 。此外，上訴人未能另行具體主張或舉證本件履約保證金 有何過高而顯失公平情事，揆諸前揭說明，上訴人所為違 約金酌減之抗辯，自不足採。 ３、查被上訴人於系爭契約經終止後，工程預算已歸還民航事 業作業基金，於改制為公司後，須自行籌措經費，無法再 向民航事業作業基金申請預算，在急迫性、無預算之情形 下，變更設計另行發包，有決標公告（見本院前審二卷第 158至161頁）可稽，重新包發之工程範圍、項目已與系爭 契約之工程範圍、項目不同，有被上訴人提出之工程採購 契約、標單、單價分析表、詳細價目表、附圖、照片（本 院前審二卷第54至114頁、本院卷第40至52頁） ，上訴人 自行就系爭契約工項與被上訴人重新發包之合約工項刪減 變更，未經專業通盤考慮， 片面指稱重新發包只需2,801 萬8,271元即可完成，自有違誤。 上訴人更未考量重新發 包所額外花費時間、人力、物力，及機場往來旅客之公司 形象、公共利益、政府採購秩序之損害。是上訴人主張被 上訴人重新發包未受有任何損害，履約保證金應予酌減而 全數返還云云，均無可採。 七、綜上所述，被上訴人抗辯系爭契約非以不能之給付為標的， 系爭契約係因可歸責於上訴人之事由而終止， 被上訴人依系 爭契約之約定不予發還履約保證金， 上訴人所為與有過失及 違約金酌減等各項主張均難憑採，為可採信。 上訴人主張本 於民法第179條、 第225條第1項、第246條第1項本文、第252 條、 系爭契約第14條第2項本文、第21條第5項約定之履約保 證金返還請求權，請求被上訴人給付419萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為無理由 ，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 原 審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應 予駁回。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由， 依民事訴訟法第449條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 民事第五庭 審判長法 官 張靜女 法 官 陳章榮 法 官 許翠玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 書記官 張淑芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。